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AB.2015.00036

Beitragsstatut eines IT-Beraters

Zürich SozVersG · 2017-05-31 · Deutsch ZH
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Sachverhalt

1.

Der in Z.___ wohnhafte

Y.___ ist Staatsangehöriger von A.___ . Er

ist Inhaber de s

seit April 2014 im Handelsregister des Kantons B.___ ein ge tragenen E inzelunternehm ens C.___ (vgl. Urk. 9/1 S. 12) . Mit Gesuch vom 20.

April 2014 meldete er sich bei der Ausgleichskasse des Kantons B.___ zur Regis t r ierung als Selbständigerwerbender

ab 1. Mai 2014 an ( Urk. 9/1 S. 4

ff. ) , welche das Gesuch aufgrund der erwerblichen Gegeben heiten ( ledigliche Domiziladresse im Kanton B.___

sowie Tätigkeit für die im Kanton Zürich domizilierte

X.___

AG) am 11.

November 2014 zur Beurteilung an die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich überwies (Urk. 9/5 S. 7 ) . Mit Schreiben vom 26. Januar 2015 lehnte L etztere das Gesuch um Registrierung als Selbständigerwerbender ab (Urk. 9/11) und teilte der X.___ AG mit, dass diese das an Y.___ ausbezahlte Honorar als Arbeitnehmereinkommen mit der Aus gleichskasse abzurechnen habe (Urk.

9/12). Mit Verfügung en vom 11.

Februar

2015 hielt die Ausgleichskasse an diesem Entscheid fest (Urk. 9/17 -18 ). Dagegen erhoben Y.___

und die X.___ AG am 13. März 2015 Einsprache (Urk. 9/20), welche die Ausgleichskasse mit sepa raten Einspracheentscheiden vom 13. Mai 2015 abwies (Urk. 2). 2.

Dagegen erhoben

Y.___ wie auch die X.___ AG , beide vertreten durch Baker

&

McKenzie, Zürich, mit separaten Eingaben vom 17. Juni 2015 Beschwe r de (Urk. 1 im Prozess Nr. AB.2015.00036 und Urk.1 im Prozess Nr.

AB.2015.00037) und beantragten übereinstimmend , es seien der

( jeweilige )

Einsprachee ntscheid der SVA vom 13. Mai 2015 aufzuheben (1.), es sei Y.___

rückwirkend als Selbständigerwerbender zu regi strieren und festzustellen, dass die X.___ AG nicht beitragspflichtige Arbeitgeberin sei, eventualiter sei die SVA anzuweisen, Y.___ als Selbständigerwerbenden zu registrieren, subeventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur weiteren Abklärung des Sachverhalts zurückzu weisen (2.)

sowie es seien die Parteikosten zu ersetzen (3.). I n verfahrens recht licher Hinsicht beantragten sie die Vereinigung der Rechtssachen be treffend X.___

AG einerseits sowie Y.___ andererseits (i) sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Einvernahme von Zeugen (ii) ( je Urk. 1 S. 2).

Mit Verfügung vom 29. Juni 2015 wurden die beiden Verfahren vereinigt und der Prozess Nr.

2015.00037 als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 6). Mit Vernehmlassung vom 29. Juli 2015 stellte die Ausgleichskasse Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8) , was den Beschwerdeführenden mit Ge richtsverfügung vom 4. August 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). Mit Eingabe vom 14.

August 2015 nahmen die Beschwerdeführenden zur Ver nehmlassung Stellung (Urk. 11) . D as Doppel d ie se r Eingabe

wurde der Ausgleichskasse am 18.

August 2015 zur Ken ntn isnahme zugestellt (Urk. 12) Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Der Beschwerdeführer 2

ist Staatsangehöriger von A.___ mit Wohnsitz in D.___ . Er übt in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit a us. D er vorlie gende (grenzüberschreitende) Sachverhalt fällt mithin in den Anwendungs bereich d e s Personenfreizügigkeitsabkommen s (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Euro päi schen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei zü gig keit [FZA] einschliesslich der für die Schweiz seit 1.

April 2012 mass geb enden Bestimmungen der Verordnung [ EG ] Nr. 883/2004 und deren Durch führungsverordnung [EG] Nr. 987/2009) , welche es vorliegend zu berück sich tigen gilt.

B ezüglich der - vorliegend allein zu beurteilenden

- Frage des Beitragsstatuts bestehen allerdings keine vertragsautonomen Definitionen ,

weshalb d ie Begriffsbestimmungen im jeweiligen Landesrecht massgebend sind

bzw. das Beitragsstatut

aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staats be stimmt wird , in welchem die jeweilige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (vgl. zum Ganzen: etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2015 vom 1 5. April 2016 , insbes. E.

3.3.1 und 3.3.2 mit Hinweisen, vgl. auch Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen [ BSV ] über die Versicher ungspflicht [ WVP ] , gültig ab 1. Januar 2009, Stand 1. Januar 2017, Rz . 1038 und 2013 ). Die Verwaltung hat die Frage, ob die vom Beschwerdeführer 2 für die Beschwerdeführerin 1 ausgeübte Tätigkeit selbständige oder unselbständige Erwerbs tätigkeit darstell t,

in Anwendung des s chweizerischen AHV-Rechts geprüft , was nach dem Gesagten korrekt ist und von den Beschwerde füh renden denn auch zu Recht nicht beanstandet wird (vgl. auch Schreiben des Bundes amtes für Sozialversicherungen [BSV] von 25. September 2014 Urk. 9/5 S. 42). 2.

2.1

Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVG sowie Art. 6 ff. der Ver ordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselb ständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selb ständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechts natur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Ver hältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-recht liche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisato ri scher Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaft lichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen). 2.2

Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht führte in seinem Urteil H

30/99

vom 1 8. August 2000 aus, es habe ( zwar ) wiederholt erkannt, dass die Anwendung der Grun dsätze zur Abgrenzung von selbständiger und unselb ständiger Erwerbstätigkeit im Fall von freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV in der Regel zur Annahme einer unselb stä ndigen Erwerbs tätigkeit führe , sofern nicht im Einzelfall die Gesamth eit der Umstände für eine selb ständige Erwerbstätigkeit spr e ch en würden.

Weiter führte es aus, es habe a nderseits auch festgestellt, dass gewisse Tätigkeiten ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erforder te n , was etwa im Ber eich der Dienstleistungen gelte; d er arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei in solchen Fällen gegenüber einem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen ( E.

6b, mit Hinweisen). Letztere Überlegungen hat es in der Folge

im Zusammenhang mit der Beurteilung des Beitragsstatuts von frei en EDV - Mitarbeitern zum Tragen gebracht unter Hinweis darauf , dass

diese ansonsten

– selbst bei Vorlie gen einer qualifiziert arbeitsorganisatorischen Unab hängigkeit – wegen der im Bereich der Dienstleistungen regelmässig fehlenden Investitionen praktisch nicht mehr als selbständigerwerbend einge stuft werden könnten, was nicht dem Sinn der Rechtsprechung entsprechen würde (Urteil H 30/99 vom 1 4. August 2000, E. 6e) .

2.3

Gemäss der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1) sind Merkmale für das Be stehen eines Unternehmerrisikos im Allgemeinen das Tätigen erheblicher Inves titionen, die Verlusttragung, das Tragen des Inkasso- und Delkredere risikos , die Unkostentragung, das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das Beschaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von Personal sowie eigene Geschäftsräumlichkeiten ( Rz . 1014). Das wirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis kommt demgegenüber in der Regel beim Vorhandensein der folgenden Gegebenheiten zum Ausdruck: Weisungsrecht, Unterordnungsverhältnis, Pflicht zur persönlichen Aufgaben er füllung , Konkurrenzverbot, Präsenzpflicht ( Rz . 1015).

Gemäss Ziffer 4108 WML

üben EDV-Spezialistinnen bzw. EDV-Spezialisten eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus, wenn sie arbeitsorganisatorisch weis ungsgebunden sind, die Einrichtungen der Auftraggebenden benutzen und persönlich zur Arbeitsleistung verpflichtet sind. Selbständige Erwerbs tätigkeit liegt dagegen vor, wenn der EDV-Spezialist ein Unternehmerrisiko trägt und arbeitsorganisatorisch unabhängig ist.

3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtenen Entsc heide zur Haup t sache damit, dass die M erkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit über wiegen würden . Namentlich stehe der Beschwerdeführer 2 in einem wirt schaft lichen bzw . arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwer de führerin 1, insbesondere bestehe ein We isungsrecht und entsprechendes Unterordnungsverhältnis. A uch wenn der Beschwerdeführer 2 gewisse Inves ti tionen getätigt habe und er die Unkosten selber trage, sei e in spezifisches Unternehmerrisiko nicht ersichtlich ( Urk. 2 und Urk. 5/2) . 3.2

Dagegen bringen die Beschwerdefüh re nden übereinstimmend im Wesent li chen vor, dass der Beschwerdeführer 2 durchaus ein Unternehmer risiko und auch ein Haftungsrisiko trage . Alsdann bestehe weder ein Weisungsrecht noch eine organisatorische Eingliederung, er sei in der Ausübung seiner Tätigkeit zeitlich, örtlich und fachlich wei sungsfrei ( Urk. 1 und Urk. 5/1) . 4.

Die Beschwerdefüh r erin 1 ist gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich (www.hra.zh.ch) unter anderem im Bereich Erbringung von

Projekt leistungen ,

insbesondere von Auftrags- und Werkleistungen im IT – und Engineering-Umfeld, tätig. A ls IT- Spezialist wurde der Beschwerdeführer 2 von ihr bei der Durchführung von IT - Projektverträgen zwischen ihr und ihren Kunden (a ls “ Subunternehmer“) eingesetzt , wo er

i m

Namen der Beschwerdeführerin 1

Projektle istungen im Bereich der Informationstech no logie (IT) erbrachte . D ie Zusammenarbeit

war zum einen in

Rahmenverträgen

geregelt , worin die Grundlagen der Zusamme n arbeit und die daraus entstehenden Rech te und Pflichten fe s tgehalten

worden waren (vgl. im Wesent lichen gleichlautende Rahmenverträge vom 4. Oktober 2013 und vom 26. Juli 2014; Urk. 9/1 S. 13 ff. sowie S. 32 ff. ) . Sie basierte

z um andern auf Proj e k teinzelverträge n ( vom 20. Oktober 2013 und vom 26. Juli 2014 ; vgl. Urk. 9/1 S.

20 f und S.

41

ff. ) ,

in welchen der jeweilige Leistungsauftrag ko n k re t umschrieben und dessen Modalität en festgehalten wurden . Aus den Projekteinzelverträgen

geht hervor , da ss der Beschwerdeführer 2 beauftragt worden war , ab Oktober 2013

jeweils für befristete Zeit die E.___ AG in F.___

vor Ort

bei der Entwicklung einer Software für Laser Markiergeräte zu unterstützen . Der Arbeitsaufwand wurde auf maximal 1920 Stunden (Projekt einzel vertrag vom

20. Oktober 2013, Urk. 9/1 S.

21 ) bzw .

maximal 669.58 Stunden ( Projekt einzelvertrag vom 26. Jul i 2014; Urk. 9/1 S. 43 )

geschätzt , wobei der Beschwerdeführer 2 mit Fr. 105. -- pro Stunde (einschliesslich Spesen) entschädigt wurde .

Weiter ist aus den Akten ersichtlich, dass die se Zusammenarbeit in der Folge jedenfalls

bis zum 9. Oktober 2015

verlä ngert wurde (vgl. Ausführungen in den Beschwerden , Urk.

1 und Urk. 5/1 je Ziff. 6 ). 5. 5.1

Die Ausgleichskasse hat die angefochtenen Einspracheentscheide unter ande rem damit begründet, dass kein spezifisches Unternehmerrisiko erkenn bar sei. Doch kan n , nachdem vorliegend IT-Dienstleistungen in Frage stehen, nach der oben (E.

2.2 hievor ) dargestellten Praxis im vorliegenden Fall nicht ent scheidend sein , dass das unternehmerische Risiko des Beschwerdeführers 2 nicht als erheblich einzuschätzen ist , was daher r ü hrt ,

da ss

er weder über eigene Geschäftsräumlichkeiten verfügt

noch Angestellte beschäf tigt und mithin keine ins Gewicht fallenden Investitionen auszumachen sind . Ein gewisses u nternehmerisches Risiko bestand immer h in: so bezog sich die Tätig keit auf zeitlich befristet e

– wenn auch später v erlängerte – Projekt e , wobei jeweils kein Anspruch auf Abschluss eines weiteren Auftrages bzw. Projekteinzelvertrages bestand ( vgl. §

1 /1 des Rahmenvertrages) . Weiter war die Vergütung nur für tatsächlich erbrachte Leistungen geschuldet ,

wohin gegen

während Abwesenheiten infolge Urlaub, Krankheit und Arztbesuche n kein Entschädigungsanspruch bestand ( vgl. § 3/ 7 des Rahmenvertrages ; vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 9C_1029/2012 vom 2 7. März 2012, E. 4. 2

mit Hinweisen ) . Auch trug der Beschwerdeführer 2 ein gewisses

Haftungs risiko , war er doch verpflichtet, die Beschwerdeführerin 1 von Ansprüchen Dritter , die im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit standen , freizustellen, wofür er auch zum Absch l uss einer Haft pflichtversicherung verpflichtet war ( § 5 /2-3 des Rahmenvertrages ) .

B ei IT- Fachleuten kann alsdann auch mitbe rücksichtigt werden, wenn sie das Risiko selbst zu tragen ha ben , mangels aktuell en fachlichen Wissen s, das sie selber zu erwerben und erhalten ha ben , nicht mehr besch äftigt zu werden (vgl. Kieser , Rechtsprechung zur AHV, 3. Auflage, Art. 5 Rz 72 ). 5.2

Zum b etriebswirtschaftlichen bzw .

arbeitsorganisatorischen Abhängigkeits verhältnis ist

zunä chst festz u stellen , dass der Beschwerdeführer 2 nicht

in die Arbeitsorganisation der Beschwerdeführerin 1 eingebunden war. So war er nicht

in deren Räumlichkeiten tätig (Urk. 1 Z iff.

45 ) und hatte auch keinen Anspruch auf Bereitstellung der zur Ausführung der vereinbarten Leistungen erforderlichen Infrastruk tur ( namentlich der Arbeitsmittel und Arbeitsräume ; vgl. auch § 2/3 des Rahmenvertrages) . Ebenso wenig

ergeben sich aus den Akten

Anhaltspunkt e dafür, dass

ein nennenswertes Weisungsrecht best an d en und

die Beschwerdeführerin 1

auf

die Arbeitsgestaltung Einfluss ge nommen hätt e . Im Gegenteil ergibt sich a us de n vertraglichen Bestimmungen ausdrücklich , dass d e r Beschwerdeführer 2 seine Leistungen in eigener Ver antwortung zu erbringen hatte , er

Weisungen nicht unterworfen und auch in der zeitlichen Einteilung der im Projekteinzelvertrag vereinbarten Leistungen frei war (vgl . §

2 / 2

des Rahmenvertrag es ). Dass

er

die Leistungen

dabei weit gehend beim Kunden vor Ort zu erbringen und

hierbei arbeitstechnische An forderungen zu beachten hatte ( vgl . wiederum § 2 / 2 des Rahmen ver tra ges ) ,

ist e ntgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. angefochtene Ent scheide, je Ziff. 8)

nicht als Ausdruck eines Weisungs rechts bzw.

Subordi nationsve r hältnisses zu werten . S olche Vorgabe n können

- wie i n de n Be schwerd en

plausibel dargelegt ( Urk. 1 und Urk. 5/1, je

Ziff. 43 )

bereits aus sachlichen Gründen ( Aspekte der IT- S icherheit und der Q ualitätser forder nisse ) geboten

und daher w esentliches Merkmal der geschuldeten Leistung

sein . Alsdann werden auch im Rahmen eines Auftragsverhältnis ses einem Beauftragten regelmässig verbindliche Weisungen erteilt , ohne dass bereits deshalb beitragsrechtlich von einer unselbständigen Erwerbs t ätigkeit ausz u gehen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_930 /2012 vom 6. Juni 2013, E.

6.4) ; vorliegend ist nicht ersichtlich, dass e ine

über das in Auftrags ver hält nissen übliche Mass hinausgehende

Weisungsgebundenheit bestanden hätte ,

welche

den Beschwerdeführer 2 in die Nähe zu einem Arbeitnehmer ge rück t hätte .

Gegen ein U n t erordnungsverhältnis spricht aber auch ,

dass der Beschwer defüh r er 2 über die Annahme und Ablehnung eines Auf trags

ohne Angabe von Gründen entscheiden konnte (vgl. §

1 des Rahmenvertrag es ) , was i hn als gleich geordneten G eschäftsp artner e r scheinen lässt . Auch wurden mit dem Beschwerdeführer 2 keine Mitarbeitergespräche gefüh rt , wie sie als Führungs- oder Kontrollinstrument etwa zur Motivation oder Formulierung von Leistungszielen für eine unselbständige Erwerbstätigkeit typisch wären (vgl. auch Urk. 1 und 5/1 je Ziff. 47) .

Bezüglich der Frage, ob von selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätig keit auszugehen ist , f ällt

vorliegend nicht zuletzt erheblich ins Gew icht, dass der Beschwerdeführer 2

nicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung verpflich tet ,

sondern (als „Subunternehmer“) zur Delegation der Leistungserbringung an

Dritte befugt war

( § 2 / 5 ff. des Rahmenvertrags ) . D ieser Umstand deutet entscheidend in Richtung selbständige Erwerbstätigkeit, haben doch Unselb ständigerw erbende im Gegensatz zu Selbst ändigerwerbenden die ihnen über tragenen Aufgaben in der Regel selber zu erfüllen (vgl. Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Au fl . Bern 1996 S.

119 Rz .

4.27 ; vgl. auch E. 2.3 hievor ). 5.3

Soweit die Beschwerdegegnerin

darauf hinweist ,

dass der Beschwerdeführer 2 gemäss dem Rahmenvertrag das besondere Vertrauen der Beschwerdefüh re rin

1 geniesse ( § 2/4 des Rahmenvertrages) und E rsterer die Interessen der Kunden zu berücksichtigen habe ( § 2/2 des Rahmenvertrages) , sowie dass die „Diensterfindungen“ der Beschwerdefüh r erin 1 gehörten ( § 7 des Rahmenver trages ) ,

ergibt dies entgegen ihrer Auffassung (vgl. angefochtene Entscheide je Ziff. 7) nichts zugunsten einer unselbständigen Erwerbstät i gke i t . So be steht auch ein Auftragsverhältni s

nic h t losgelöst von einem Vertrauensverhältnis und haben

auch

S elbständigerwerbende , die im Rahmen eines Auftrages tätig werden , (auftragsrechtliche) Sorgfalts- und Treuepflichten zu beachten (vgl.

Art. 398 des Schweizerischen Obligationenrechts, OR ) . Ebenso existiert auch im Auftragsverhältnis eine Herausgabepflicht , ist doch auch dort der Beauf tragte schuldig, auf Verlangen nicht nur jederzeit über seine Geschäfts füh rung Rechenschaft abzulegen , sondern auch alles zu erstatten , was ihm in folge derselben aus irgende inem Grunde zugekommen ist

( Art. 400 Abs. 1 OR ) .

Zu folgen ist der Ve rw altung allerdings insoweit , dass Merkmale einer un selb ständige n Erwerbstätigkeit insofern vorliegen, als ein g e wisses

b etri e bs wirtschaftliches Abhäng ig keitsverhältnis bestand , da der B eschwerdeführer 2 - soweit ersichtlich

- während der Dauer de s Projektes bei der E.___ AG ausschliesslich oder jedenfal l s weitestgehend für die Beschwerdeführerin 1 tätig war .

Allerdings

befand er sich in der Anfangs phase seiner erwerblichen Tätigkeit in der Schweiz und war ihm eine Tätig keit für weitere Auftraggeber vertraglich nicht grundsätzlich untersagt (vgl. auch Urk. 1 Ziff. 56) ; vielmehr war er auch bei weiteren Auftraggebern um Aufträge bemüht (vgl. Angaben im Gesuch Urk. 9/1 S. 8 sowie Urk. 9/1 S. 26) . Soweit sich der Beschwerdeführer 2

einzig ve rpflichtet hatte , für eine gewisse Dauer nicht für Kunden der Beschwerdeführerin 1 tätig zu sein ( vgl.

§ 11

des Rahmenvertrages ) kann zwar im betref fenden „ Abwerbeverbot “ (vgl. Urk. 1 und Urk.

5/1 Ziff. 54 ff.) d urchaus ein

Konkurrenz verbot erblickt werden; d ieses ist jedoch eng begrenzt. Dass

d er Beschwerdeführer 2

gegen über den Endkunden im Namen der Beschwerdeführerin 1 auftrat , deutet

schliess lich zwar eher

auf unselbständige Erwerbstätigkeit hin , steht einer selbständigen Erwerbstätigkeit ( v or allem als Subunternehmer) jedoch nicht zwingend entgegen. 5 .4

Wo Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid danach richten, welche dieser Merkmale im kon kreten Fall überwiegen (vgl. E . 2.1

hievor ). Nach dem Gesagten und nachdem vorliegend mit Blick auf die infrage stehende Dienstleistungstätigkeit das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos nicht entscheidend ist ,

stehen die Merkmale , die für das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sprechen - insbesondere die weit est gehende Unab hängigkeit in arbeitsorganisatorischer Hinsicht – deut lich im Vordergrund. Weitergehende Abklärungen wie auch die Durchfüh rung einer Verhandlung (im Sinne einer Beweisverhandlung sowie zwecks persönlicher Darlegung des Standpunkts der Beschwerdeführenden , vgl. Beschwerdeeingaben je Ziff. 95 ) sind daher nicht erforderlich. Damit ist der Beschwerdeführer 2 für die fragliche Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin 1 als S elbständigerwe r bender zu qualifizieren.

5.5

Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerden mit der Folge, dass die angefochtenen Einspracheentscheide vom 1 3. Mai 2015 aufzuheben sind und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer 2 für seine in den vorliegenden Verträgen geregelte Tätigkeit für die Beschwerdeführer in 1 als selb stän dig Erwerbender zu gelten hat. 6 .

6 .1

Ausgangsgemäss steht den Beschwerdeführenden eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeu tung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen ist . 6 .2

Bei der nach diesen Kriterien in Anwendung des gerichtsüblichen Entschädi gungsa nsatzes von Fr.

220. -- (zuzüglich Mehrwertsteuer) pro Stunde zu be messende n Prozessentschädigung ist zu berücksichtigen, dass die Be schwer de eingaben der durch die nämliche Rechtsvertretung ve r tretenen Be schwer de führenden weitestgehend identisch sind .

S omit ist der massge bende Aufwand nur einmal angefallen .

Es rechtfertigt sich daher , die

jeweil i ge

Prozessent s c hädigung

auf

je Fr. 1‘ 9 00. -- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzu setzen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerden werden die Einspracheentscheide der Sozialver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1 3. Mai 2015 aufge hoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer 2 für seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin 1 als selbständig Erwerbender zu qualifizieren ist. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Prozess entschädigung von je Fr. 1‘ 9 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Nicolas Passadelis und/oder Rechtsanwalt Patrick Schmid - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes gericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBachmann

Erwägungen (6 Absätze)

E. 1 Der in Z.___ wohnhafte

Y.___ ist Staatsangehöriger von A.___ . Er

ist Inhaber de s

seit April 2014 im Handelsregister des Kantons B.___ ein ge tragenen E inzelunternehm ens C.___ (vgl. Urk. 9/1 S. 12) . Mit Gesuch vom 20.

April 2014 meldete er sich bei der Ausgleichskasse des Kantons B.___ zur Regis t r ierung als Selbständigerwerbender

ab 1. Mai 2014 an ( Urk. 9/1 S.

E. 4 Die Beschwerdefüh r erin 1 ist gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich (www.hra.zh.ch) unter anderem im Bereich Erbringung von

Projekt leistungen ,

insbesondere von Auftrags- und Werkleistungen im IT – und Engineering-Umfeld, tätig. A ls IT- Spezialist wurde der Beschwerdeführer 2 von ihr bei der Durchführung von IT - Projektverträgen zwischen ihr und ihren Kunden (a ls “ Subunternehmer“) eingesetzt , wo er

i m

Namen der Beschwerdeführerin 1

Projektle istungen im Bereich der Informationstech no logie (IT) erbrachte . D ie Zusammenarbeit

war zum einen in

Rahmenverträgen

geregelt , worin die Grundlagen der Zusamme n arbeit und die daraus entstehenden Rech te und Pflichten fe s tgehalten

worden waren (vgl. im Wesent lichen gleichlautende Rahmenverträge vom 4. Oktober 2013 und vom 26. Juli 2014; Urk. 9/1 S. 13 ff. sowie S. 32 ff. ) . Sie basierte

z um andern auf Proj e k teinzelverträge n ( vom 20. Oktober 2013 und vom 26. Juli 2014 ; vgl. Urk. 9/1 S.

20 f und S.

41

ff. ) ,

in welchen der jeweilige Leistungsauftrag ko n k re t umschrieben und dessen Modalität en festgehalten wurden . Aus den Projekteinzelverträgen

geht hervor , da ss der Beschwerdeführer 2 beauftragt worden war , ab Oktober 2013

jeweils für befristete Zeit die E.___ AG in F.___

vor Ort

bei der Entwicklung einer Software für Laser Markiergeräte zu unterstützen . Der Arbeitsaufwand wurde auf maximal 1920 Stunden (Projekt einzel vertrag vom

20. Oktober 2013, Urk. 9/1 S.

21 ) bzw .

maximal 669.58 Stunden ( Projekt einzelvertrag vom 26. Jul i 2014; Urk. 9/1 S. 43 )

geschätzt , wobei der Beschwerdeführer 2 mit Fr. 105. -- pro Stunde (einschliesslich Spesen) entschädigt wurde .

Weiter ist aus den Akten ersichtlich, dass die se Zusammenarbeit in der Folge jedenfalls

bis zum 9. Oktober 2015

verlä ngert wurde (vgl. Ausführungen in den Beschwerden , Urk.

1 und Urk. 5/1 je Ziff.

E. 4.27 ; vgl. auch E. 2.3 hievor ). 5.3

Soweit die Beschwerdegegnerin

darauf hinweist ,

dass der Beschwerdeführer 2 gemäss dem Rahmenvertrag das besondere Vertrauen der Beschwerdefüh re rin

1 geniesse ( § 2/4 des Rahmenvertrages) und E rsterer die Interessen der Kunden zu berücksichtigen habe ( § 2/2 des Rahmenvertrages) , sowie dass die „Diensterfindungen“ der Beschwerdefüh r erin 1 gehörten ( §

E. 6 ). 5. 5.1

Die Ausgleichskasse hat die angefochtenen Einspracheentscheide unter ande rem damit begründet, dass kein spezifisches Unternehmerrisiko erkenn bar sei. Doch kan n , nachdem vorliegend IT-Dienstleistungen in Frage stehen, nach der oben (E.

2.2 hievor ) dargestellten Praxis im vorliegenden Fall nicht ent scheidend sein , dass das unternehmerische Risiko des Beschwerdeführers 2 nicht als erheblich einzuschätzen ist , was daher r ü hrt ,

da ss

er weder über eigene Geschäftsräumlichkeiten verfügt

noch Angestellte beschäf tigt und mithin keine ins Gewicht fallenden Investitionen auszumachen sind . Ein gewisses u nternehmerisches Risiko bestand immer h in: so bezog sich die Tätig keit auf zeitlich befristet e

– wenn auch später v erlängerte – Projekt e , wobei jeweils kein Anspruch auf Abschluss eines weiteren Auftrages bzw. Projekteinzelvertrages bestand ( vgl. §

1 /1 des Rahmenvertrages) . Weiter war die Vergütung nur für tatsächlich erbrachte Leistungen geschuldet ,

wohin gegen

während Abwesenheiten infolge Urlaub, Krankheit und Arztbesuche n kein Entschädigungsanspruch bestand ( vgl. § 3/

E. 7 des Rahmenver trages ) ,

ergibt dies entgegen ihrer Auffassung (vgl. angefochtene Entscheide je Ziff. 7) nichts zugunsten einer unselbständigen Erwerbstät i gke i t . So be steht auch ein Auftragsverhältni s

nic h t losgelöst von einem Vertrauensverhältnis und haben

auch

S elbständigerwerbende , die im Rahmen eines Auftrages tätig werden , (auftragsrechtliche) Sorgfalts- und Treuepflichten zu beachten (vgl.

Art. 398 des Schweizerischen Obligationenrechts, OR ) . Ebenso existiert auch im Auftragsverhältnis eine Herausgabepflicht , ist doch auch dort der Beauf tragte schuldig, auf Verlangen nicht nur jederzeit über seine Geschäfts füh rung Rechenschaft abzulegen , sondern auch alles zu erstatten , was ihm in folge derselben aus irgende inem Grunde zugekommen ist

( Art. 400 Abs. 1 OR ) .

Zu folgen ist der Ve rw altung allerdings insoweit , dass Merkmale einer un selb ständige n Erwerbstätigkeit insofern vorliegen, als ein g e wisses

b etri e bs wirtschaftliches Abhäng ig keitsverhältnis bestand , da der B eschwerdeführer 2 - soweit ersichtlich

- während der Dauer de s Projektes bei der E.___ AG ausschliesslich oder jedenfal l s weitestgehend für die Beschwerdeführerin 1 tätig war .

Allerdings

befand er sich in der Anfangs phase seiner erwerblichen Tätigkeit in der Schweiz und war ihm eine Tätig keit für weitere Auftraggeber vertraglich nicht grundsätzlich untersagt (vgl. auch Urk. 1 Ziff. 56) ; vielmehr war er auch bei weiteren Auftraggebern um Aufträge bemüht (vgl. Angaben im Gesuch Urk. 9/1 S. 8 sowie Urk. 9/1 S. 26) . Soweit sich der Beschwerdeführer 2

einzig ve rpflichtet hatte , für eine gewisse Dauer nicht für Kunden der Beschwerdeführerin 1 tätig zu sein ( vgl.

§

E. 11 des Rahmenvertrages ) kann zwar im betref fenden „ Abwerbeverbot “ (vgl. Urk. 1 und Urk.

5/1 Ziff. 54 ff.) d urchaus ein

Konkurrenz verbot erblickt werden; d ieses ist jedoch eng begrenzt. Dass

d er Beschwerdeführer 2

gegen über den Endkunden im Namen der Beschwerdeführerin 1 auftrat , deutet

schliess lich zwar eher

auf unselbständige Erwerbstätigkeit hin , steht einer selbständigen Erwerbstätigkeit ( v or allem als Subunternehmer) jedoch nicht zwingend entgegen. 5 .4

Wo Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid danach richten, welche dieser Merkmale im kon kreten Fall überwiegen (vgl. E . 2.1

hievor ). Nach dem Gesagten und nachdem vorliegend mit Blick auf die infrage stehende Dienstleistungstätigkeit das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos nicht entscheidend ist ,

stehen die Merkmale , die für das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sprechen - insbesondere die weit est gehende Unab hängigkeit in arbeitsorganisatorischer Hinsicht – deut lich im Vordergrund. Weitergehende Abklärungen wie auch die Durchfüh rung einer Verhandlung (im Sinne einer Beweisverhandlung sowie zwecks persönlicher Darlegung des Standpunkts der Beschwerdeführenden , vgl. Beschwerdeeingaben je Ziff. 95 ) sind daher nicht erforderlich. Damit ist der Beschwerdeführer 2 für die fragliche Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin 1 als S elbständigerwe r bender zu qualifizieren.

5.5

Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerden mit der Folge, dass die angefochtenen Einspracheentscheide vom 1 3. Mai 2015 aufzuheben sind und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer 2 für seine in den vorliegenden Verträgen geregelte Tätigkeit für die Beschwerdeführer in 1 als selb stän dig Erwerbender zu gelten hat. 6 .

6 .1

Ausgangsgemäss steht den Beschwerdeführenden eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeu tung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen ist . 6 .2

Bei der nach diesen Kriterien in Anwendung des gerichtsüblichen Entschädi gungsa nsatzes von Fr.

220. -- (zuzüglich Mehrwertsteuer) pro Stunde zu be messende n Prozessentschädigung ist zu berücksichtigen, dass die Be schwer de eingaben der durch die nämliche Rechtsvertretung ve r tretenen Be schwer de führenden weitestgehend identisch sind .

S omit ist der massge bende Aufwand nur einmal angefallen .

Es rechtfertigt sich daher , die

jeweil i ge

Prozessent s c hädigung

auf

je Fr. 1‘ 9 00. -- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzu setzen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerden werden die Einspracheentscheide der Sozialver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1 3. Mai 2015 aufge hoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer 2 für seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin 1 als selbständig Erwerbender zu qualifizieren ist. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Prozess entschädigung von je Fr. 1‘ 9 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Nicolas Passadelis und/oder Rechtsanwalt Patrick Schmid - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes gericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBachmann

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2015.00036 damit vereinigt : AB.2015.00037

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Bachmann Urteil vom

31. Mai 2017 in Sachen 1.

X.___

AG 2.

Y.___ Beschwerdeführende beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Nicolas Passadelis Baker & McKenzie Zurich , Rechtsanwälte Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich alle zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Schmid Baker & McKenzie Zurich , Rechtsanwälte Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der in Z.___ wohnhafte

Y.___ ist Staatsangehöriger von A.___ . Er

ist Inhaber de s

seit April 2014 im Handelsregister des Kantons B.___ ein ge tragenen E inzelunternehm ens C.___ (vgl. Urk. 9/1 S. 12) . Mit Gesuch vom 20.

April 2014 meldete er sich bei der Ausgleichskasse des Kantons B.___ zur Regis t r ierung als Selbständigerwerbender

ab 1. Mai 2014 an ( Urk. 9/1 S. 4

ff. ) , welche das Gesuch aufgrund der erwerblichen Gegeben heiten ( ledigliche Domiziladresse im Kanton B.___

sowie Tätigkeit für die im Kanton Zürich domizilierte

X.___

AG) am 11.

November 2014 zur Beurteilung an die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich überwies (Urk. 9/5 S. 7 ) . Mit Schreiben vom 26. Januar 2015 lehnte L etztere das Gesuch um Registrierung als Selbständigerwerbender ab (Urk. 9/11) und teilte der X.___ AG mit, dass diese das an Y.___ ausbezahlte Honorar als Arbeitnehmereinkommen mit der Aus gleichskasse abzurechnen habe (Urk.

9/12). Mit Verfügung en vom 11.

Februar

2015 hielt die Ausgleichskasse an diesem Entscheid fest (Urk. 9/17 -18 ). Dagegen erhoben Y.___

und die X.___ AG am 13. März 2015 Einsprache (Urk. 9/20), welche die Ausgleichskasse mit sepa raten Einspracheentscheiden vom 13. Mai 2015 abwies (Urk. 2). 2.

Dagegen erhoben

Y.___ wie auch die X.___ AG , beide vertreten durch Baker

&

McKenzie, Zürich, mit separaten Eingaben vom 17. Juni 2015 Beschwe r de (Urk. 1 im Prozess Nr. AB.2015.00036 und Urk.1 im Prozess Nr.

AB.2015.00037) und beantragten übereinstimmend , es seien der

( jeweilige )

Einsprachee ntscheid der SVA vom 13. Mai 2015 aufzuheben (1.), es sei Y.___

rückwirkend als Selbständigerwerbender zu regi strieren und festzustellen, dass die X.___ AG nicht beitragspflichtige Arbeitgeberin sei, eventualiter sei die SVA anzuweisen, Y.___ als Selbständigerwerbenden zu registrieren, subeventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur weiteren Abklärung des Sachverhalts zurückzu weisen (2.)

sowie es seien die Parteikosten zu ersetzen (3.). I n verfahrens recht licher Hinsicht beantragten sie die Vereinigung der Rechtssachen be treffend X.___

AG einerseits sowie Y.___ andererseits (i) sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Einvernahme von Zeugen (ii) ( je Urk. 1 S. 2).

Mit Verfügung vom 29. Juni 2015 wurden die beiden Verfahren vereinigt und der Prozess Nr.

2015.00037 als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 6). Mit Vernehmlassung vom 29. Juli 2015 stellte die Ausgleichskasse Antrag auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8) , was den Beschwerdeführenden mit Ge richtsverfügung vom 4. August 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). Mit Eingabe vom 14.

August 2015 nahmen die Beschwerdeführenden zur Ver nehmlassung Stellung (Urk. 11) . D as Doppel d ie se r Eingabe

wurde der Ausgleichskasse am 18.

August 2015 zur Ken ntn isnahme zugestellt (Urk. 12) Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Der Beschwerdeführer 2

ist Staatsangehöriger von A.___ mit Wohnsitz in D.___ . Er übt in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit a us. D er vorlie gende (grenzüberschreitende) Sachverhalt fällt mithin in den Anwendungs bereich d e s Personenfreizügigkeitsabkommen s (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Euro päi schen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei zü gig keit [FZA] einschliesslich der für die Schweiz seit 1.

April 2012 mass geb enden Bestimmungen der Verordnung [ EG ] Nr. 883/2004 und deren Durch führungsverordnung [EG] Nr. 987/2009) , welche es vorliegend zu berück sich tigen gilt.

B ezüglich der - vorliegend allein zu beurteilenden

- Frage des Beitragsstatuts bestehen allerdings keine vertragsautonomen Definitionen ,

weshalb d ie Begriffsbestimmungen im jeweiligen Landesrecht massgebend sind

bzw. das Beitragsstatut

aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staats be stimmt wird , in welchem die jeweilige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (vgl. zum Ganzen: etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2015 vom 1 5. April 2016 , insbes. E.

3.3.1 und 3.3.2 mit Hinweisen, vgl. auch Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen [ BSV ] über die Versicher ungspflicht [ WVP ] , gültig ab 1. Januar 2009, Stand 1. Januar 2017, Rz . 1038 und 2013 ). Die Verwaltung hat die Frage, ob die vom Beschwerdeführer 2 für die Beschwerdeführerin 1 ausgeübte Tätigkeit selbständige oder unselbständige Erwerbs tätigkeit darstell t,

in Anwendung des s chweizerischen AHV-Rechts geprüft , was nach dem Gesagten korrekt ist und von den Beschwerde füh renden denn auch zu Recht nicht beanstandet wird (vgl. auch Schreiben des Bundes amtes für Sozialversicherungen [BSV] von 25. September 2014 Urk. 9/5 S. 42). 2.

2.1

Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVG sowie Art. 6 ff. der Ver ordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselb ständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selb ständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechts natur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Ver hältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-recht liche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisato ri scher Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaft lichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen). 2.2

Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht führte in seinem Urteil H

30/99

vom 1 8. August 2000 aus, es habe ( zwar ) wiederholt erkannt, dass die Anwendung der Grun dsätze zur Abgrenzung von selbständiger und unselb ständiger Erwerbstätigkeit im Fall von freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV in der Regel zur Annahme einer unselb stä ndigen Erwerbs tätigkeit führe , sofern nicht im Einzelfall die Gesamth eit der Umstände für eine selb ständige Erwerbstätigkeit spr e ch en würden.

Weiter führte es aus, es habe a nderseits auch festgestellt, dass gewisse Tätigkeiten ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erforder te n , was etwa im Ber eich der Dienstleistungen gelte; d er arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei in solchen Fällen gegenüber einem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen ( E.

6b, mit Hinweisen). Letztere Überlegungen hat es in der Folge

im Zusammenhang mit der Beurteilung des Beitragsstatuts von frei en EDV - Mitarbeitern zum Tragen gebracht unter Hinweis darauf , dass

diese ansonsten

– selbst bei Vorlie gen einer qualifiziert arbeitsorganisatorischen Unab hängigkeit – wegen der im Bereich der Dienstleistungen regelmässig fehlenden Investitionen praktisch nicht mehr als selbständigerwerbend einge stuft werden könnten, was nicht dem Sinn der Rechtsprechung entsprechen würde (Urteil H 30/99 vom 1 4. August 2000, E. 6e) .

2.3

Gemäss der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1) sind Merkmale für das Be stehen eines Unternehmerrisikos im Allgemeinen das Tätigen erheblicher Inves titionen, die Verlusttragung, das Tragen des Inkasso- und Delkredere risikos , die Unkostentragung, das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das Beschaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von Personal sowie eigene Geschäftsräumlichkeiten ( Rz . 1014). Das wirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis kommt demgegenüber in der Regel beim Vorhandensein der folgenden Gegebenheiten zum Ausdruck: Weisungsrecht, Unterordnungsverhältnis, Pflicht zur persönlichen Aufgaben er füllung , Konkurrenzverbot, Präsenzpflicht ( Rz . 1015).

Gemäss Ziffer 4108 WML

üben EDV-Spezialistinnen bzw. EDV-Spezialisten eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus, wenn sie arbeitsorganisatorisch weis ungsgebunden sind, die Einrichtungen der Auftraggebenden benutzen und persönlich zur Arbeitsleistung verpflichtet sind. Selbständige Erwerbs tätigkeit liegt dagegen vor, wenn der EDV-Spezialist ein Unternehmerrisiko trägt und arbeitsorganisatorisch unabhängig ist.

3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtenen Entsc heide zur Haup t sache damit, dass die M erkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit über wiegen würden . Namentlich stehe der Beschwerdeführer 2 in einem wirt schaft lichen bzw . arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwer de führerin 1, insbesondere bestehe ein We isungsrecht und entsprechendes Unterordnungsverhältnis. A uch wenn der Beschwerdeführer 2 gewisse Inves ti tionen getätigt habe und er die Unkosten selber trage, sei e in spezifisches Unternehmerrisiko nicht ersichtlich ( Urk. 2 und Urk. 5/2) . 3.2

Dagegen bringen die Beschwerdefüh re nden übereinstimmend im Wesent li chen vor, dass der Beschwerdeführer 2 durchaus ein Unternehmer risiko und auch ein Haftungsrisiko trage . Alsdann bestehe weder ein Weisungsrecht noch eine organisatorische Eingliederung, er sei in der Ausübung seiner Tätigkeit zeitlich, örtlich und fachlich wei sungsfrei ( Urk. 1 und Urk. 5/1) . 4.

Die Beschwerdefüh r erin 1 ist gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich (www.hra.zh.ch) unter anderem im Bereich Erbringung von

Projekt leistungen ,

insbesondere von Auftrags- und Werkleistungen im IT – und Engineering-Umfeld, tätig. A ls IT- Spezialist wurde der Beschwerdeführer 2 von ihr bei der Durchführung von IT - Projektverträgen zwischen ihr und ihren Kunden (a ls “ Subunternehmer“) eingesetzt , wo er

i m

Namen der Beschwerdeführerin 1

Projektle istungen im Bereich der Informationstech no logie (IT) erbrachte . D ie Zusammenarbeit

war zum einen in

Rahmenverträgen

geregelt , worin die Grundlagen der Zusamme n arbeit und die daraus entstehenden Rech te und Pflichten fe s tgehalten

worden waren (vgl. im Wesent lichen gleichlautende Rahmenverträge vom 4. Oktober 2013 und vom 26. Juli 2014; Urk. 9/1 S. 13 ff. sowie S. 32 ff. ) . Sie basierte

z um andern auf Proj e k teinzelverträge n ( vom 20. Oktober 2013 und vom 26. Juli 2014 ; vgl. Urk. 9/1 S.

20 f und S.

41

ff. ) ,

in welchen der jeweilige Leistungsauftrag ko n k re t umschrieben und dessen Modalität en festgehalten wurden . Aus den Projekteinzelverträgen

geht hervor , da ss der Beschwerdeführer 2 beauftragt worden war , ab Oktober 2013

jeweils für befristete Zeit die E.___ AG in F.___

vor Ort

bei der Entwicklung einer Software für Laser Markiergeräte zu unterstützen . Der Arbeitsaufwand wurde auf maximal 1920 Stunden (Projekt einzel vertrag vom

20. Oktober 2013, Urk. 9/1 S.

21 ) bzw .

maximal 669.58 Stunden ( Projekt einzelvertrag vom 26. Jul i 2014; Urk. 9/1 S. 43 )

geschätzt , wobei der Beschwerdeführer 2 mit Fr. 105. -- pro Stunde (einschliesslich Spesen) entschädigt wurde .

Weiter ist aus den Akten ersichtlich, dass die se Zusammenarbeit in der Folge jedenfalls

bis zum 9. Oktober 2015

verlä ngert wurde (vgl. Ausführungen in den Beschwerden , Urk.

1 und Urk. 5/1 je Ziff. 6 ). 5. 5.1

Die Ausgleichskasse hat die angefochtenen Einspracheentscheide unter ande rem damit begründet, dass kein spezifisches Unternehmerrisiko erkenn bar sei. Doch kan n , nachdem vorliegend IT-Dienstleistungen in Frage stehen, nach der oben (E.

2.2 hievor ) dargestellten Praxis im vorliegenden Fall nicht ent scheidend sein , dass das unternehmerische Risiko des Beschwerdeführers 2 nicht als erheblich einzuschätzen ist , was daher r ü hrt ,

da ss

er weder über eigene Geschäftsräumlichkeiten verfügt

noch Angestellte beschäf tigt und mithin keine ins Gewicht fallenden Investitionen auszumachen sind . Ein gewisses u nternehmerisches Risiko bestand immer h in: so bezog sich die Tätig keit auf zeitlich befristet e

– wenn auch später v erlängerte – Projekt e , wobei jeweils kein Anspruch auf Abschluss eines weiteren Auftrages bzw. Projekteinzelvertrages bestand ( vgl. §

1 /1 des Rahmenvertrages) . Weiter war die Vergütung nur für tatsächlich erbrachte Leistungen geschuldet ,

wohin gegen

während Abwesenheiten infolge Urlaub, Krankheit und Arztbesuche n kein Entschädigungsanspruch bestand ( vgl. § 3/ 7 des Rahmenvertrages ; vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 9C_1029/2012 vom 2 7. März 2012, E. 4. 2

mit Hinweisen ) . Auch trug der Beschwerdeführer 2 ein gewisses

Haftungs risiko , war er doch verpflichtet, die Beschwerdeführerin 1 von Ansprüchen Dritter , die im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit standen , freizustellen, wofür er auch zum Absch l uss einer Haft pflichtversicherung verpflichtet war ( § 5 /2-3 des Rahmenvertrages ) .

B ei IT- Fachleuten kann alsdann auch mitbe rücksichtigt werden, wenn sie das Risiko selbst zu tragen ha ben , mangels aktuell en fachlichen Wissen s, das sie selber zu erwerben und erhalten ha ben , nicht mehr besch äftigt zu werden (vgl. Kieser , Rechtsprechung zur AHV, 3. Auflage, Art. 5 Rz 72 ). 5.2

Zum b etriebswirtschaftlichen bzw .

arbeitsorganisatorischen Abhängigkeits verhältnis ist

zunä chst festz u stellen , dass der Beschwerdeführer 2 nicht

in die Arbeitsorganisation der Beschwerdeführerin 1 eingebunden war. So war er nicht

in deren Räumlichkeiten tätig (Urk. 1 Z iff.

45 ) und hatte auch keinen Anspruch auf Bereitstellung der zur Ausführung der vereinbarten Leistungen erforderlichen Infrastruk tur ( namentlich der Arbeitsmittel und Arbeitsräume ; vgl. auch § 2/3 des Rahmenvertrages) . Ebenso wenig

ergeben sich aus den Akten

Anhaltspunkt e dafür, dass

ein nennenswertes Weisungsrecht best an d en und

die Beschwerdeführerin 1

auf

die Arbeitsgestaltung Einfluss ge nommen hätt e . Im Gegenteil ergibt sich a us de n vertraglichen Bestimmungen ausdrücklich , dass d e r Beschwerdeführer 2 seine Leistungen in eigener Ver antwortung zu erbringen hatte , er

Weisungen nicht unterworfen und auch in der zeitlichen Einteilung der im Projekteinzelvertrag vereinbarten Leistungen frei war (vgl . §

2 / 2

des Rahmenvertrag es ). Dass

er

die Leistungen

dabei weit gehend beim Kunden vor Ort zu erbringen und

hierbei arbeitstechnische An forderungen zu beachten hatte ( vgl . wiederum § 2 / 2 des Rahmen ver tra ges ) ,

ist e ntgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. angefochtene Ent scheide, je Ziff. 8)

nicht als Ausdruck eines Weisungs rechts bzw.

Subordi nationsve r hältnisses zu werten . S olche Vorgabe n können

- wie i n de n Be schwerd en

plausibel dargelegt ( Urk. 1 und Urk. 5/1, je

Ziff. 43 )

bereits aus sachlichen Gründen ( Aspekte der IT- S icherheit und der Q ualitätser forder nisse ) geboten

und daher w esentliches Merkmal der geschuldeten Leistung

sein . Alsdann werden auch im Rahmen eines Auftragsverhältnis ses einem Beauftragten regelmässig verbindliche Weisungen erteilt , ohne dass bereits deshalb beitragsrechtlich von einer unselbständigen Erwerbs t ätigkeit ausz u gehen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_930 /2012 vom 6. Juni 2013, E.

6.4) ; vorliegend ist nicht ersichtlich, dass e ine

über das in Auftrags ver hält nissen übliche Mass hinausgehende

Weisungsgebundenheit bestanden hätte ,

welche

den Beschwerdeführer 2 in die Nähe zu einem Arbeitnehmer ge rück t hätte .

Gegen ein U n t erordnungsverhältnis spricht aber auch ,

dass der Beschwer defüh r er 2 über die Annahme und Ablehnung eines Auf trags

ohne Angabe von Gründen entscheiden konnte (vgl. §

1 des Rahmenvertrag es ) , was i hn als gleich geordneten G eschäftsp artner e r scheinen lässt . Auch wurden mit dem Beschwerdeführer 2 keine Mitarbeitergespräche gefüh rt , wie sie als Führungs- oder Kontrollinstrument etwa zur Motivation oder Formulierung von Leistungszielen für eine unselbständige Erwerbstätigkeit typisch wären (vgl. auch Urk. 1 und 5/1 je Ziff. 47) .

Bezüglich der Frage, ob von selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätig keit auszugehen ist , f ällt

vorliegend nicht zuletzt erheblich ins Gew icht, dass der Beschwerdeführer 2

nicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung verpflich tet ,

sondern (als „Subunternehmer“) zur Delegation der Leistungserbringung an

Dritte befugt war

( § 2 / 5 ff. des Rahmenvertrags ) . D ieser Umstand deutet entscheidend in Richtung selbständige Erwerbstätigkeit, haben doch Unselb ständigerw erbende im Gegensatz zu Selbst ändigerwerbenden die ihnen über tragenen Aufgaben in der Regel selber zu erfüllen (vgl. Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Au fl . Bern 1996 S.

119 Rz .

4.27 ; vgl. auch E. 2.3 hievor ). 5.3

Soweit die Beschwerdegegnerin

darauf hinweist ,

dass der Beschwerdeführer 2 gemäss dem Rahmenvertrag das besondere Vertrauen der Beschwerdefüh re rin

1 geniesse ( § 2/4 des Rahmenvertrages) und E rsterer die Interessen der Kunden zu berücksichtigen habe ( § 2/2 des Rahmenvertrages) , sowie dass die „Diensterfindungen“ der Beschwerdefüh r erin 1 gehörten ( § 7 des Rahmenver trages ) ,

ergibt dies entgegen ihrer Auffassung (vgl. angefochtene Entscheide je Ziff. 7) nichts zugunsten einer unselbständigen Erwerbstät i gke i t . So be steht auch ein Auftragsverhältni s

nic h t losgelöst von einem Vertrauensverhältnis und haben

auch

S elbständigerwerbende , die im Rahmen eines Auftrages tätig werden , (auftragsrechtliche) Sorgfalts- und Treuepflichten zu beachten (vgl.

Art. 398 des Schweizerischen Obligationenrechts, OR ) . Ebenso existiert auch im Auftragsverhältnis eine Herausgabepflicht , ist doch auch dort der Beauf tragte schuldig, auf Verlangen nicht nur jederzeit über seine Geschäfts füh rung Rechenschaft abzulegen , sondern auch alles zu erstatten , was ihm in folge derselben aus irgende inem Grunde zugekommen ist

( Art. 400 Abs. 1 OR ) .

Zu folgen ist der Ve rw altung allerdings insoweit , dass Merkmale einer un selb ständige n Erwerbstätigkeit insofern vorliegen, als ein g e wisses

b etri e bs wirtschaftliches Abhäng ig keitsverhältnis bestand , da der B eschwerdeführer 2 - soweit ersichtlich

- während der Dauer de s Projektes bei der E.___ AG ausschliesslich oder jedenfal l s weitestgehend für die Beschwerdeführerin 1 tätig war .

Allerdings

befand er sich in der Anfangs phase seiner erwerblichen Tätigkeit in der Schweiz und war ihm eine Tätig keit für weitere Auftraggeber vertraglich nicht grundsätzlich untersagt (vgl. auch Urk. 1 Ziff. 56) ; vielmehr war er auch bei weiteren Auftraggebern um Aufträge bemüht (vgl. Angaben im Gesuch Urk. 9/1 S. 8 sowie Urk. 9/1 S. 26) . Soweit sich der Beschwerdeführer 2

einzig ve rpflichtet hatte , für eine gewisse Dauer nicht für Kunden der Beschwerdeführerin 1 tätig zu sein ( vgl.

§ 11

des Rahmenvertrages ) kann zwar im betref fenden „ Abwerbeverbot “ (vgl. Urk. 1 und Urk.

5/1 Ziff. 54 ff.) d urchaus ein

Konkurrenz verbot erblickt werden; d ieses ist jedoch eng begrenzt. Dass

d er Beschwerdeführer 2

gegen über den Endkunden im Namen der Beschwerdeführerin 1 auftrat , deutet

schliess lich zwar eher

auf unselbständige Erwerbstätigkeit hin , steht einer selbständigen Erwerbstätigkeit ( v or allem als Subunternehmer) jedoch nicht zwingend entgegen. 5 .4

Wo Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid danach richten, welche dieser Merkmale im kon kreten Fall überwiegen (vgl. E . 2.1

hievor ). Nach dem Gesagten und nachdem vorliegend mit Blick auf die infrage stehende Dienstleistungstätigkeit das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos nicht entscheidend ist ,

stehen die Merkmale , die für das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sprechen - insbesondere die weit est gehende Unab hängigkeit in arbeitsorganisatorischer Hinsicht – deut lich im Vordergrund. Weitergehende Abklärungen wie auch die Durchfüh rung einer Verhandlung (im Sinne einer Beweisverhandlung sowie zwecks persönlicher Darlegung des Standpunkts der Beschwerdeführenden , vgl. Beschwerdeeingaben je Ziff. 95 ) sind daher nicht erforderlich. Damit ist der Beschwerdeführer 2 für die fragliche Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin 1 als S elbständigerwe r bender zu qualifizieren.

5.5

Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerden mit der Folge, dass die angefochtenen Einspracheentscheide vom 1 3. Mai 2015 aufzuheben sind und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer 2 für seine in den vorliegenden Verträgen geregelte Tätigkeit für die Beschwerdeführer in 1 als selb stän dig Erwerbender zu gelten hat. 6 .

6 .1

Ausgangsgemäss steht den Beschwerdeführenden eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeu tung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen ist . 6 .2

Bei der nach diesen Kriterien in Anwendung des gerichtsüblichen Entschädi gungsa nsatzes von Fr.

220. -- (zuzüglich Mehrwertsteuer) pro Stunde zu be messende n Prozessentschädigung ist zu berücksichtigen, dass die Be schwer de eingaben der durch die nämliche Rechtsvertretung ve r tretenen Be schwer de führenden weitestgehend identisch sind .

S omit ist der massge bende Aufwand nur einmal angefallen .

Es rechtfertigt sich daher , die

jeweil i ge

Prozessent s c hädigung

auf

je Fr. 1‘ 9 00. -- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzu setzen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerden werden die Einspracheentscheide der Sozialver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1 3. Mai 2015 aufge hoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer 2 für seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin 1 als selbständig Erwerbender zu qualifizieren ist. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Prozess entschädigung von je Fr. 1‘ 9 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Nicolas Passadelis und/oder Rechtsanwalt Patrick Schmid - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes gericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBachmann