AB.2014.00060

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2014.00060 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

14. November 2016 in Sachen X.___ AG Beschwerdeführerin vertreten durch OBT AG Treuhandgesellschaft Rorschacher Strasse 63, 9004 St. Gallen gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: 1.

Y.___ Beigeladener 2.

Z.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

1.1

Die X.___ AG (nachfolgend: X.___ )

ist seit 22. August 2003 im Han delsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Beratung Dritter in allen Fragen des Finanzmanagements, allgemei nen Managements und Con trollings, die Erstellung, den Verkauf, die Einführung und den Betrieb selbsterstellter Software, die Auswahl und Einführung so wie die Betreuung von Soft ware Dritter sowie die Beratung und Unterstützung beim Betrieb von Software Dritter (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Sie ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnet mit ihr die Lohnbeiträge ab. Seit 22 . August 200 3 (Tage bucheintrag) ist Y.___ als Mitglied des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft im Register eingetragen (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Als Inhaber des Einzelunternehmens A.___ mit Sitz in

B.___ ist er zudem in den Bereichen Manage ment-Coaching und Unterneh mensberatung unternehmerisch tätig (vgl. Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons C.___ ) und seit 1. Juli 2004 als Selbständigerwerbender der Sozialversicherungsanstalt des Kantons C.___ , Ausgleichskasse, angeschlossen (Urk. 8/3/29, Urk. 8/61/5). Per 1. September 2005 stellte die X.___ sodann Z.___ als Manager im Bereich IT ein (Urk. 8/69/1). Gemäss Arbeitsvertrag gehörte zu seinen Au fgaben insbesondere die Einfüh rung, Weiterentwicklung sowie die Wartung des von ihm e ingebrachten Soft ware-Produkts „ D.___ “ (Urk. 8/69/1, Urk. 8/69/5). Ferner wurde vereinbart, dass Z.___

zusätzlich zum Monatslohn während drei Jahren aus den mit „ D.___ “ erzielten Lizenz-Verkaufserlösen 30 % ausbezahlt würden (Urk. 8/69/2).

1.2

Am 12.

August 200 9 führte die Ausgleichskasse Zürich bei der X.___ eine Arbeitgeberkontrolle betreffend d i e Beitragsjahre 2004 bis 2007 durch (Urk. 8/3), mit der Folge, dass Y.___ mit Schreiben vom 13. Oktober 2009 auferlegt wurde, für den Zeitraum ab 1. Januar 2010 bei der Abrechnung der von der X.___ ausbezahlten Entgelten zwischen sol chen aus unselbständiger und selbständiger Tätigkeit zu unterscheiden (Urk. 8/3/4-5, vgl.

Urk. 8/8/1). Mit Aufhebungsvereinbarung vom 28. September 2011 wurde das Arbeitsverhältnis zwischen der X.___ und Z.___ per 31. Oktober 2011 aufgehoben und überdies vereinbart, dass Letzterem weiterhin 30 % der mit „ D.___ “ erzielten Lizenz-Verkaufserlösen ausbezahlt würden (Urk. 8/70/1). 1.3

In der Folge veranlasste die Ausg leichskasse Zürich bei der X.___ am 20.

No vember 2013 die Arbeitgeberkontrolle betreffend d i e Jahre 2008 bis 2012, bei welcher ihre Revisor in bezüglich der von der Gesell schaft an Y.___ , Z.___ sowie an einen weiteren Mitarbeiter ausgerichteten Zahlungen Abweichungen zwisc hen abgerechneter und beitrags pflichtiger Lohnsumme f esthielt (vgl. Urk. 8/60/1). Ge stützt darauf erliess die Ausgleichskasse Zürich am 13. Dezem ber 2013 Nachzahlungsverfügungen für die Jahre 2008 bis 2012, mit welc hen sie von der X.___ AHV/IV/EO-Beiträge sowie FAK Beiträge (inkl. Ver waltungskosten) von Fr. 2‘738.50 (2008), Fr. 2‘986.65 (2009), Fr. 34‘600.60 (2010), Fr. 34‘113.20 (2011) und Fr. 16‘515.-- (2012) nach forderte (Urk. 8/64/1-2, Urk. 8/64/4-7). Die dagegen von der X.___ am 1 3. Januar 2014 erhobene Einsprache (Urk.

8/66) wies die Ausgleichs kasse mit Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2014 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die X.___ am 26. November 2014 Beschwerde und liess folgen des Rechtsbegehren stellen (Urk. 1 S. 2): „ 1. Der Einsprache-Entscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 28. Oktober 2014 sei aufzuheben. 2. Es seien für das Jahr 2008 keine AHV-Beiträge nachzufordern. 3. Es seien für das Jahr 2009 keine AHV-Beiträge nachzufordern. 4. Es seien für das Jahr 2010 die Beiträge ohne die Aufrechnungen für Z.___ (CHF 28‘314) und ohne die Aufrechnungen für Y.___ (CHF 230‘000) zu veranlagen. Eventualiter sei für Y.___ ein Betrag von Fr. 3‘000 als Verwaltungs ratsentschädigung aufzurechnen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz.“

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 8/1-80] ) .

Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 wurden Y.___ und Z.___ zum Prozess beigeladen und der Beschwerdeführerin das Doppel der Beschwerdeantwort vom 19. Dezember 2014 (Urk. 7) zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9). Während sich der Beigeladene 1 mit Eingabe vom 20. Januar 2015 (Urk. 11) vernehmen liess, ging innert angesetzter Frist keine Stellung nahme des Beigeladenen 2 ein, was den übrigen Ver fahrensbeteiligten mit Mitteilung vom 16. Februar 2015 zur Kennt nis gebracht wurde (Urk. 12).

Mit Eingaben vom 27. April 2016 (Urk. 15, Urk. 17) reichten die Beschwerde gegnerin und die Ausgleichskasse C.___ jeweils die Kassenakten in Sachen des Beigeladenen 1 (Urk. 18/1-193) und des Beigeladenen 2 (Urk. 16/1-42) ein. Auf gerichtliche Aufforderung hin reichte d er Beigeladene 1 sodann mit Ein gabe vom 14. Mai 2016 (Urk. 21) die Bilanz, Erfolgsrechnung und Erlöskonto-Blätter der A.___ der Jahre 2010 bis 2012 (Urk. 22/1-6) ein.

Der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin wurde mit Verfügung vom 2 4. Mai 2016 Gelegenheit gegeben, um zu diesem Akten Stellung zu neh men ( Urk. 23). Die Beschwerdeführerin reichte am 6. Juni 2016 eine Stellung nahme ein ( Urk. 24) , und die Beschwerdegegnerin erklärte am

8. Juli 2016 Ver zicht auf Stel lungnahme ( Urk. 26). Mit Verfügung vom 1 1. Juli 2016 wurde den Verfahrensbeteiligten je wechselseitig e iner Kopie dieser Eingaben zuge stellt und den Beigeladenen Frist zur Stellungnahme angesetzt ( Urk. 27). Diese liessen sich innert Frist nicht vernehmen. 3.

Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die Akten wird, sofern erfor derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkom mens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alt ers- und Hinterlassenenversiche rung [AHVG]). 1.2

Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus un selbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselb ständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wir tschaftlich mit dem Arbeitsver hältnis zusam menhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder f reiwillig er folgen. Als bei tragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für g eleistete Arbeit, sondern grund sätzlich jede Entschädigung oder Zuwendun g, die sonstwie aus dem Arbeitsver hältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 133 V 549 E. 4 S.

558). 1.3

1.3 .1

Erhält die Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie gemäss Art. 39 Abs. 1 der Ver ordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) die Nach zahlung der geschuldeten Beiträge zu veranlagen und nötige nfalls durch Ver fü gung festzu setzen. Vorbehalten bleibt die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG. Dies betrifft Beiträge für Einkommen, auf welchen bisher keine Abgaben geleistet worden sind. Ist hingegen für ein bestimmtes Einkommen bereits rechtskräftig verfügt worden, so bedarf es für den Wechsel des Beitragsstatuts für den be treffenden Einkommensteil eines Rückkommenstitels in Form der pro zessualen Revision oder der Wiedererwägung ( Art. 53 Abs. 1 oder 2 des B undes gesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; SVR

2010 AHV Nr. 12 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 121 V 1 E.

6, BGE 122 V 169 E. 4 a , je mit weiteren Hinweisen). 1.3 .2

Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Ein spracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.

Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann d er Versicherungsträger auf formell rechts kräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeu tung ist. 1. 3 .3

Bei Vorliegen eines solchen Rückkommenstitel s kann es vorkommen, dass in Ab w ei chung von der Regel, wonach die Wiedererwägung von derjenigen Ver waltungsbehörde vorgenommen wird, welche die ursprüngliche Verfügung er lassen hat, eine bisher nicht beteiligte Ausgleichskasse die von einer anderen Ausgleichskasse erlassene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann. Dabei handelt es sich jedoch weniger um ein rechtsdogmatisches, als vielmehr um ein systembedingtes Problem, indem eben für den Beitragsbezug allenfalls verschie dene Ausgleichskassen zuständig sind je nachdem, ob Einkommen aus unselb ständiger oder aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt. Dies gilt umso mehr, als gemäss

Art. 39 AHVV die Ausgleichskassen verpflichtet sind, nicht oder zu wenig entrichtete Beiträge nachzufordern (BGE 122 V 169 E. 4b mit weiteren Hinweisen ). 2.

2.1

Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin mit angefochtenem Ein spracheentscheid vom 2 8. Oktober 2014 ( Urk.

2) zu Recht Lohnbeiträge auf den von ihr als Verwaltungsratshonorare erfassten Zahlungen der Beschwer defüh rerin an den Beigeladenen 1 von Fr. 230‘000.-- (2010), Fr. 220‘000.-- (2011) und Fr. 104‘000.-- (2012) [vgl. Urk. 8/60/1] erhoben hat . 2.2

D ie Beschwerdeführerin und der Beigeladene 1 führen

im Wesentlichen aus, dass es sich hierbei um Einkommen des Beige ladenen 1 aus selbständiger Bera tungstätigkeit handle , welches er bereits ordnungsgemäss abgerechnet habe ( Urk. 1 S. 4-5, Urk. 11, Urk. 21). Unbestritten ist, dass der Beigeladene 1 als In haber der A.___ seit 1. Juli 2004 bei der Ausgleichskas se C.___ als Selbständiger werbender angeschlossen ist (Urk. 18/2). Hinsichtlich der Beitragsjahre 2010 bis 2012 hat die Ausgleichskasse C.___ vom Beigeladenen 1 bereits mit Nachtragsverfügungen vom 13. August 2013 betreffend Beitragsjahr 2011 ( Urk. 18/134 ) , vom 4. August 2014 betreffend Beitragsjahr 2012 ( Urk. 18/162 ) sowie vom 7. Januar 2016 betreffend Beitragsjahr 2010 ( Urk. 18/188 ) persönliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit erhoben. Die persönlichen Beiträge dieser Beitragsjahre w u rden jeweils nach Eingang der entsprechenden Steuermeldungen (Urk. 18/133, Urk. 18/161 und Urk. 18 /187) festgesetzt. Aus diesen Nachtragsverfügungen sowie aus den vom Gericht beige zo genen Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Erlöskonto-Blätter der A.___ der Jahre 2010 bis 2012 ( Urk. 22/1-6) ergibt sich, dass die oben erwähnten Ent schädigungen der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen 1 in dessen den Nachtragsverfügungen der Ausgleichskasse C.___

zu Grunde liegenden Ein künften aus selbständiger Erwerbstätigkeit enthalten sind. Vorliegend ergingen die Nach zahlungsverfügun gen der Beschwerdegegnerin vom 1 3. Dezember 2013 für die Jahre 2010 bis 2012 ( Urk. 8/64/4-6) zwar nach der Nachtragsverfügung der Ausgleichskasse C.___ vom 13. August 2013 betreffend Beitragsjahr 2011 ( Urk. 18/134 ) , jedoch noch vor den Nachtragsverfügungen der Ausgleichskasse C.___ vom 4. August 2014 betreffend Beitragsjahr 2012 ( Urk. 18/162 ) sowie vom 7. Januar 2016 betreffend Beitragsjahr 2010 ( Urk. 18/188 ) . Gemäss der wiederge geb enen Rechtsprechung des Bundesgerichts (E. 1.3) ist für den Teil, über den eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiederwägung oder eine prozessuale Revision ge ge ben sind (BGE 121 V 1 E. 6). Ob dies auch dann gilt , wenn hinsichtlich der selbständigen Erwerbstätigkeit erst Akontobeiträge erhoben wurden, wie dies die Ausgleichskasse C.___

betreffend d i e Beitragsjahre 2010 und 2012 mit Verfügungen vom 2 5. Januar 2010 (Urk.

18/73) beziehungsweise vom 19. Januar 2012 (Urk. 18/109) bereits

getan hat te , kann offen bleiben, wie die nach folgenden Erwägungen zeigen. 2.3

Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die erwähnten Ent schädigungen der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen 1 als deren Organ Verwaltungsratshonorare seien, welche zum massgebenden Lohn gehören wür den ( Art. 7 lit . h AHVV).

Zur Begründung führte sie im angefochtenen Ein sprache entscheid vom 28. Oktober 2014 ( Urk. 2) aus, der Partnervertrag vom 3 0. Juni 2004 ( Urk. 8/67) sei von der A.___ nicht mit der Beschwerdeführerin, sondern deren deutschen Muttergesellschaft, der E.___ GmbH, abgeschlossen worden. Sodann mache der Beigela dene 1 gel tend, dass ein Verwaltungsrats mandat für seine Tätigkeit als Unternehmensberater im Lebenslauf notwendig sei. Dies spreche dafür, dass seine Beratertätigkeit (opera tive Unterstützung und Aufbautätigkeit) für die Beschwerdeführerin von seinem Amt als Verwaltungs rat abhänge (Urk.

2 S. 3-4). Dem ist das F olgendes entgegen zu halten: D er Bei geladene 1

ist seit 28.

August 2003 als Mitgl ied des Verwaltungsrates der Be schwerdeführerin im Handelsregister eingetragen (Sachverhalt E. 1.1). Ein Ver wal tungsratshonorar wird gemäss den Angaben des Verwaltungsratspräsidenten von der Beschwerdeführerin generell nicht ausgerichtet ( Urk. 8/8/2). Daneben erbringt d er Beigeladene 1 für die Beschwerdeführerin und die übrigen

X.___ -Gesellschaften Dienstleistungen gemäss dem Partnervertrag vom 3 0. Juni 2004 (Urk.

8/67). Die Qualifikation einer Entschädigung an einen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der gleichzeitigt auch in selbständiger Stellung für diese Gesellschaft tätig ist, hängt davon ab, ob die Tät igkeit, für welche die Ent schädigung aus gerichtet wird, mit der Stellung als Organ verbunden ist oder ob sie ebenso gut losgelöst davon erfolgen kann (BGE 105 V 113 E. 3). Mit anderen Worten ist bei einer Entschädigung, welche für die Erledigung von Rechts ge schäften gewährt w ird , die die versicherte Person auch erledigt hätte, ohne Verwaltungsrat zu sein, nicht von Verwaltungsratshonorar auszugehen (ZAK 1983 S. 23 E. 2 ). Die vom Beigeladenen 1 für die X.___ -Gesellschaften zu er bringenden Dienstleistungen umfassen gemäss Partnervertrag vom 30. Juni 2004 die Weiterentwicklung des Marketing-Auftritts der X.___ -Unternehmung sowie der gesamten Produktepalette und beinhalte n die Beratungsunterstützung für alle X.___ -Gesellschaften in F.___ , G.___ , H.___ , I.___ und der Schweiz ( Urk. 8/67/1). Eine solche Tätigkeit ist auch ohne ein Verwaltungsratsmandat bei der Beschwerdeführerin möglich, so dass davon ausgegangen werden kann, der Beigeladene 1 wäre damit auch beauftragt worden, ohne Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin gewesen zu sein. Seine Verwaltungsratstätigkeit tritt gegenüber den mit Partnervertrag vom 3 0. Juni 2004 (Urk.

8/67) vereinbarten Dienstleistungen in den Hintergrund. Bezüglich den von der Beschwerdeführe rin an den Beigeladenen 1 ausbezahlten Entschädigungen von Fr.

230‘000.-- (2010), Fr.

220‘000.-- (2011) und Fr. 104‘000.-- (2012) ist mithin von Einkünf ten aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Beigeladenen 1 auszugehen, wie dies bereits die Ausgleichs kasse C.___ getan hat. D eren Qualifikation ist nicht zweifellos unrichtig im wieder er wägungsrechtlichen Sinn. Neue Tatsachen oder Beweismittel beziehungsweise einen Grund für eine prozessuale Revision im Sinne von Art.

53 Abs. 1 ATSG werden von der Be schwerdegegnerin nicht gel tend gemac ht. Damit wäre ein - sicher für die Beitragserhebung betreffend Bei tragsjahr 2011 (vgl. E. 2.2)

- notwendiger Rückkom menstitel zu verneinen. Hin sichtlich der übrigen Beitragsjahre ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass jedenfalls jährliche Beitragsstatutwechsel mit Zurückhaltung durchzuführen sind.

Somit ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Beschwerdegegnerin bezüg lich der Entschädigungen der Beschwerdeführerin an den Beigeladenen 1 zu Unrecht Lohnbeiträge erhoben hat. 3. 3.1

Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin bezüglich der von der Be schwerdeführerin an den Beigelade nen 2 ausgerichteten Entschädigungen von Fr. 23‘400.-- (2008), Fr. 25‘740.-- (2009), Fr. 28‘314.-- (2010), Fr. 28‘314.-- (2011) und Fr. 12‘180.-- (2012) [vgl. Urk. 8/60/1] von massgebende m Lohn aus gehen durfte. 3.2

3.2.1

A b 1.

September 2005 war der Beigeladene 2 bei der Beschwerdeführerin als Manager im Bereich IT angestellt ( Urk. 8/69/1). Zu seinen Hauptaufgaben

gehörte insbesondere die Einführung , Implementierung und Weiterent wicklung des Software-Produkts „ D.___ “ sowie d ie Wartung und der Sup port von „ D.___ “ ( Urk. 8/69/1). Im Arbeitsvertrag vom 2 2. August 2005 vereinbarten die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 2 sodann , dass - zusätzlich zum Grundlohn und Bonus - dem Beigeladenen 2 während drei Jahren 30 %

der mit „ D.___ “ erzielte n Lizenz-Verkaufserlöse ausbezahlt werden (Urk. 8/69/2). Nach dieser Laufzeit richtete sich der Beteiligungsansatz nach Ziff. 16.5 des Arbeitsvertrages, wonach dieser sich bei signifikanten Investitionen des Arbeit gebers in die Weiterentwicklung und Vermarktung von „ D.___ “ im Verhältnis zu den getätigten Investitionen reduziert (Urk. 8/69/5). Diese Vereinbarung galt auch

nach der Beendigung des Arbeits verhältnisses per 31.

Oktober 2011, denn

die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 2 kamen m it Aufhe bungsvereinbarung vom 28. Septem ber 2011 überein , dass die

Erlöse aus dem Lizenz v erkauf von „ D.___ “ weiterhin zu 30 % an den Beigeladenen 2 aus zurichten sind ( Urk. 8/70/1).

3.2.2

Daneben war der Beigeladene 2 als Teilhaber de r

Gesellschaft

J.___ seit 1. März 2003 bei der Beschwerdegegnerin als Selbständigerwerbender angeschlossen ( Urk. 16/1). Am 1 6. September 2005 schrieb er der Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin, dass er seine selbständige Erwerbstätigkeit fortan als Nebentätigkeit ausüben werde ( Urk. 16/4). Alsdann teilte er der Beschwerdegegnerin am 5. März 2008 mit , dass im Jahr 2007 die le tzten Lizenzzahlungen fällig ge worden seien und er im Jahr 2008 voraussichtlich keine Einnahmen aus selbständiger Erwerbstätigkeit mehr erzielen werde ( Urk. 16/9; Aktenverzeichnis zu Urk. 16/1- 42). In der Folge erhielt die Beschwerdegegnerin vom Kantonalen Steueramt Zürich am 3. Dezember 2013 zwei Nachsteuermeldungen betreffend die Steuerjahre 2010 und 2011 des Beigeladenen 2 ( Urk. 16/18) sowie die Selbstanzeige des Beigeladenen 2 vom 2 2. November 2013 (Urk. 16/26)

betreffend d i e Jahre 2008 bis 2012, welcher er die folgenden Rechnungen an die Beschwerdeführerin für seine „Beratungsunterstützung D.___ “ beilegte : Fr. 23‘400.-- (2008), Fr. 25‘740.-- (2009), Fr. 28‘314.-- (2010), Fr. 28‘314.-- (2011) sowie Fr. 12‘180.-- (2012)

[ Urk. 16/27/1-5] . Gestützt darauf erhob die Beschwerdegegnerin vom Beigeladenen 2 a m 2 1. Februar 2014 persönliche Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die Beitragsjahre 2010 und 2011 ( Urk. 16/23/1-2) und am 6. März 2014 Akonto -Beiträge betreffend d i e Bei tragsjahre 20 08, 2009 und 2012 ( Urk. 16/31). Sie teilte ihm jedoch am 13.

März 2015 mit, dass das Einkommen bereits als durch unselbständige Erwerbstätigkeit erzielt eingeschätzt worden sei, womit eine Beitragspflicht als Selbständigerwerbender entfalle n würde ( Urk. 16/42). Dessen ungeachtet

braucht nicht geprüft zu werden, ob ein Rückkommenstitel gegeben ist (E. 1.3 vorstehend), da die erwähnten Beitragsverfügungen für Selbständigerwerbende nach dem Erlass der Nachzahlungsverfügungen der Beschwerdegegnerin für die Jahre 20 08 bis 2012 vom

13. Dezember 2013 ( Urk. 8/64/1-2, Urk. 8/64/4-6) ergangen sind .

Es ist

vielmehr

eine freie Prüfung möglich . 3.3

3.3.1

Un strittig ist, dass der Beigeladene 2 für die Beschwerdeführerin als Manager im Bereich IT in unselbständiger Stellung tätig war und das Software-Produkt „ D.___ “ bei der Beschwerdeführerin einbrachte, es mithin nicht erst im Rahmen seiner Arbe itstä tigkeit für diese entwickelte (vgl. dazu: Rz . 4111 der Wegleitung über den massgebend Lohn in der AHV, IV und EO [WML] des Bun desamtes für Sozial versicherungen, Stand 1. Januar 2016). Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Beschwerdeführerin gehen davon aus, dass es sich bei den von der Be schwerdegegnerin aufgerechneten Entschädigungen an den Beigeladenen 2 um Lizenzerlöse für „ D.___ “ handelt ( Urk. 1 S. 10-12, Urk. 2 S. 3). Bei der Qualifikation dieser Entschädigungen ist

f olgende s zu berücksichtigen : Lizenzgebühren gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als AHV-beitragsfreier Kapitalertrag, wenn der Inhaber einer Erfindung sich durch Einräumung einer ausschliesslichen Lizenz derart von seinem Recht loslös t , dass er keinen Einfluss mehr auf Auswertung und Weiterentwicklung und auch kein Mitspracherecht mehr besitzt. In der Regel bleibt jedoch das persönliche Moment wirtsch aftlicher Tätigkeit im Zusammen hang mit der Erfindung bestehen, zum Beispiel dadurch, dass der Erfinder mit dem Betrieb des Lizenznehmers verbunden und darin durch persönliche Mitarbeit an der Verwertung beteiligt ist. In derartigen Fällen ist grundsätzlich Erwerbsein kommen (aus selbstständiger oder unselbständiger ) Erwerbstätigkeit gegeben ( BGE 97 V 28 E. 1, ZAK 1967 S. 46 E. 1) . Liegt eine berufsmässige

Erfinder tä tigkeit vor , braucht indes nicht geprüft zu werden, ob der Erfinder an der Ver wertung der Erfindung persönlich in irgendeiner Form beteiligt ist , denn seine Einkünfte aus Lizenzverträgen gehören zum beitragspflichtigen Einkom men aus selbständiger Erwerbs tätigkeit ( BGE 97 V 28 E. 1, ZAK 1988 S. 290 E.

2c, Urteil des Bundesgerichts H 302/01 vom 8.

April 2004 E. 4.2, je mit weiteren Hinwei sen). Wenn über den Abschluss des Lizenzvertrags eine persönliche Tätigkeit des Erfinders fortbesteht, ist der Charakter dieser fortgesetzten Tätigkeit für die Beantwortung der Frage entscheidend, ob die Lizenzgebühren zum Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit gehören.

Eine selbständige Erwer bstätig keit liegt etwa dann vor, wenn der Inhaber der Erfindung sie selber auswertet oder wenn er mit dem ausbeutenden Unternehmen weitgehend iden tisch ist ( BGE 97 V 28 E. 1, ZAK 1958 S. 32 E. 5). Anderseits ist namentlich dann Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit gegeben, wenn der Erfinder verpflichtet ist, im Betrieb des Lizenznehmers in abhängiger Stellung an der Auswertung der Erfindung persönlich mitzuarbeiten ( BGE 97 V 28 E. 1, ZAK 1967 S. 332 E. 2). 3. 3 . 2

Die Be schwerdeführerin macht geltend, dass der Beigeladene 2 für sie effektiv weder die Wartung und den Support noch die Weiterentwicklung von „ D.___ “ übernommen habe ( Urk. 1 S. 11). Damit stellt sie sich in Wider spruch zu ihren eigenen Aussagen im Einspracheverfahren ( Urk. 8/66/6). Des Weiteren kann den Rechnungen an eine ihre r Kundin nen

entnommen werden , dass für die Jahre 2008 bis 2011 nicht nur Lizenzgebühren für „ D.___ “, sondern auch Dienstleistungen für Wartung und Support von „ D.___ “ in Rechnung gestellt wurden ( Urk. 8/72). Sodann verlangte die Beschwerdeführerin am 5. Ja nuar und 2 8. Juli 2011 Lizenzgebühren für „ D.___ V2.0“ ( Urk. 8/72/1-2), was auf eine Weiterentwicklung von „ D.___ “ (Version 2.0) hindeutet. Es mus s davon ausgegangen werden, dass

diese Arbeiten vom Beigeladenen 2 ausge führt wurden , schliesslich gehörte eben dies zu seinen vertraglichen Pflichten gemäss Arbeitsvertrag vom 2 2. August 2005 ( Urk. 8/69/1). Für die Entschä d igungen von 2008 bis 2011 ( Urk. 8/73/1-4, Urk. 16/27/1-4) ist daher von Lohn aus unselbständiger Tätigkeit auszugehen.

Gleiches kann indes nicht von der Entschädigung für das Jahr 2012 im Betrag von Fr. 12‘180.-- (Urk.

8/73/5, Urk. 16/27/5) gesagt werden. Gemäss Aufhe bungsvereinbarung vom 28. September 2011 hatte die Beschwerde führerin

auch nach der Been digung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beige ladenen 2 per 3 1. Oktober 2011 - weiterhin 30 % der Erlöse aus dem Lizenzverkauf von „ D.___ “ an den Beigeladenen 2 zu entrichten ( Urk. 8/70/1). Dass der Beigeladene 2 im Jahr 2012 auch an der Auswertung von „ D.___ “ durch die Beschwerdeführerin mitgearbeitet hat, ist den Akten nicht zu entnehmen und wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht dargetan (vgl. Urk. 2 S. 3). Es liegt kein Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vor. Ob es sich bei der Entschädigung für das Jahr 2012 im Betrag von Fr. 12‘180.-- stattdessen um AHV beitragsfreien Kapitalertrag oder Einkommen aus selbständiger Erwerbs tä tigkeit des Beigeladenen 2 handelt, muss im vor liegenden Verfahren nicht geprüft werden. 4.

Zusammenfassend betragen die für die Nachzahlung von AHV/IV/EO- sowie FAK-Beiträge massgebenden Lohnsummen für

das Jahr 2008 Fr. 23‘400.-- (Lohn des Beigeladenen 2), für das Jahr 2009 Fr. 25‘740.-- (Lohn des Beige lade nen 2), für das Jahr 20 10 total Fr. 43‘814.-- (Lohn des Beigeladenen 2: Fr.

28‘314.-- + Lohn eines wei teren Mitarbeiters: Fr. 15‘500.-- [vgl. Urk. 8/60/1 ; Letzteres blieb unange fochten ]) sowie für das Jahr 2011 Fr. 28‘3 14.-- (Lohn des Beigeladenen 2) . Die Beitragsnachzahlung für das Jahr 2012 ist aufzuheben. Hinzuweisen ist sodann auf die unangefochten gebliebene

Gutschriftsverfügung für das Jahr 2010 vom 1 3. Dezember 2013 ( Urk. 8/64/3).

In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 5.

Die vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Prozessentschädi gung , welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozes ses, dem zusätzlichen Aufwand im Zusammenhang mit den vom Gericht beige zogenen Akten und ihrem teilweisen Obsiegen auf Fr. 2‘300.-- (inkl. Baraus la gen und MWSt ) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2 8. Oktober 2014 dahingehend abgeändert, als festgestellt wird, dass die für die Nachzahlung von AHV/IV/EO- sowie FAK-Beiträge n massgeben den Lohnsummen für das Jahr 2010 Fr. 43‘814.-- und für das Jahr 2011 Fr. 28‘314.-- betragen, und die Beitragsn achzahlung für das Jahr 2012 aufgehoben wird. Zur Neu berechnung der hierauf von der Beschwerdeführerin zu entrichtenden AHV/IV/EO/ALV- und FAK-Beiträge wird die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. Im Übrigen (Beitragsjahre 2008 und 2009) wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schädigung von Fr. 2‘300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - OBT AG - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Sozialversicherungsanstalt des Kantons C.___ , Ausgleichskasse - Y.___ - Z.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher