AB.2013.00048

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2013.00048 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

12. Dezember 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen GastroSocial Ausgleichskasse Heinerich Wirri-Strasse 3, Postfach, 5001 Aarau Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladene Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1946,

und Y.___ , geboren 1945, sind seit 7. November 1980 verheiratet und Eltern zweier Kinder, geboren 1981 und 1983 ( Urk. 10/1). X.___

hatte

für die Schweizerische Eidgenos senschaft

vo n Mai 1990 bis Dezember 1998 ein Mandat bei der Organisation A.___ in Z.___ , Kanada , inne ( Urk. 10/21 ). Von Juli 1990 bis August 1998 hatte auch Y.___ ihren Wohnsitz in Kanada , wo sie k einer Erwerbstätigkeit nachging ( Urk. 1 S. 2, Urk. 1 4 /7 ).

Auf entsprechende Anmeldung hin ( Urk. 1 4 /7), sprach die GastroSocial Aus gleichskasse m it Verfügung vom 2 6. August 2009

Y.___

mit Wirkung ab 1. September 2009 eine Altersrente im Betrag

von Fr.

1‘345.-- pro Monat auf der Basis einer Beitragsdauer von 35 Jahren, eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 36‘936.-- sowie der Rentenskala 36

zu ( Urk. 1 4 /5). X.___ erklärte a m 30.

Juni 2011 , er wolle den Bezug seiner Altersrente aufschieben (Urk.

10/8) , beantragte

a m 8.

Sep tember 2012

indes die rückwirkende Auszahlung der Alters rente ab 1.

Novem ber 2011 ( Urk. 10/ 9 ).

Nachdem die GastroSocial Ausgleichskasse X.___ a m 17.

Oktober 2012 gestützt auf ein massge bendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 101‘616.--, eine Beitrags dauer von 44 Jahren und die Rentenskala 44 mit Wirkung ab 1. November 2011 eine Altersrente von Fr. 1‘834 .-- pro Monat

(plafoniert) zugesprochen hatte ( Urk. 10/20) , s etzte sie die Rente von Y.___

mit Verfügung vom 17.

Oktober 2012 gestützt auf ein massgebendes durchschnittliches Jahres einkom men von Fr. 82‘128.--, eine Beitragsdauer von 35 Jahren sowie die Rentenskala 36 mit Wirkung ab 1. No vember 2011 neu auf monatlich Fr.

1‘488.-- fest ( Urk.

1 4 /1 ). Dagegen erhob X.___ am 7. November 2012 Einsprache ( Urk. 10/22), welche die GastroSocial Aus gleichskasse m it Ent scheid vom 2 9. Mai 2013 ab wies ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 2 6. Juni 2013 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids seien die Jahre, welche seine Ehefrau in Kanada verbracht habe, voll anzurechnen ( Urk. 1 S. 3).

Die Be schwerdegegnerin beantragte m it Beschwerdeantwort vom 17. Juli 2013 Abweisung der Be schwerde (Urk. 6 ). Mit Eingabe vom 1 9. August 2013 reichte sie die Kassenakten des Beschwerdeführers ( Urk. 10/1-29) ein .

Mit Verfügung vom 2 2. August 2013 ( Urk. 11 ) wurden die Kassenakten von

Y.___

( Urk. 1 4 /1-9) beigezogen und dem Beschwerdeführer das Doppel der Beschwerdeantwort ( Urk. 6) zur Kenntnisnahme zugestellt.

Y.___ wurde mit Verfügung vom 2. September 2013 zum Prozess beigeladen ( Urk. 1 5 ). Innert angesetzter Frist reichte die Beigeladene keine Stellungnahme ein, was den Verfahrensbeteiligten mit Mitteilung vom 15. Oktober 2013 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 1 7 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Das Abkommen über die Soziale Sicherheit zwischen der Schweizerischen Eid genossenschaft und Kanada vom 2 4. Februar 1994 ist am 1. Oktober 1995 in Kraft getreten. Dessen Art. 7 Abs. 1 bestimmt, dass eine Person , die eine un selbständige Erwerbstätigkeit (vgl. hierzu Art. 1 Abs. 2 des Abkommens) ausübt und von einem Unternehmen mit einer Be triebsstätte im Gebiet des einen Staa tes für eine Dauer von voraussichtlich längstens 60 Monaten in das Gebiet des anderen Staates entsandt wird , der Ge setz gebung über die Versicherungspflicht des ersten Staates unterstellt bleibt, als wäre sie im Gebiet dieses Staates beschäftigt. Gemäss Ziffer 5 des Schluss protokolls zu diesem Abkommen blei ben der Ehegatte und die Kinder, die eine nach Art. 7 des Abkommens nach Kanada entsandte Person begleiten, nach der schweizerischen Gesetzgebung versichert, sofern sie in Kanada keine Er werbs tätigkeit ausüben.

Gemäss Auszug vom 1 4. September 2011 ist im Individuellen Konto (IK) des Beschwerdeführers in den Jahren 1990 bis 1998 auch die Firma

B .___ als Arbeitgeberin eingetragen ( Urk. 10/6) . Das Bundesamt für Zivilluft fahrt ( BAZL ) bestätigte am 1. November 2011 die Anstellung des Beschwerde führer s vo n Mai 1990 bis Dezember 1998 im Sinne eines diplomatischen Einsat zes ( Urk. 10 /21). Gemäss den Angaben des Beschwerde führers war er seit 1974 bei der Firma C .___ beschäftigt. Nach Antritt des Mandats bei der Organisation A.___ per 1. Mai 1990 habe ihm das BAZL den Lohn und die Beiträge für die Pensionskasse der Firma C.___ bezahlt. Um die AHV-Beitragszahlungen zu verein fachen, habe die Firma C.___ weiterhin die Beiträge auf seinem letzten Lohn bei der Firma C.___ und das BAZL die Beiträge auf der Differenz zwischen diesem letzten Lohn und dem Lohn für seine Tätigkeit für das BAZL bezahlt ( Urk. 1 S. 1 bis 2). Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer im vorliegend massgebenden Zeitraum von 1990 bis 1998 nicht für die Firma B.___ , sondern für die Schweizerische Eid ge nossen schaft in Kanada tätig, weshalb Art. 7 Abs. 1 sowie Ziff. 5 des Schluss protokolls des Abkommens über die Soziale Sicherheit zwischen der Schweize rischen Eid genossenschaft und Kanada – für den Z eit raum nach Inkrafttreten des Ab kommens – vorliegend nicht zur Anwendung kommen. 2.

2 .1

Der Betrag der ordentlichen Altersrente wird durch zwei Elemente bestimmt: E inerseits durch das Verhältnis zwischen der Beitragsdauer der versicherten Per son und jener ihres Jahrgangs (Rentenskala) sowie anderseits auf Grund ih res durchschnittlichen Jahreseinkommens. Anspruch auf eine ordentliche Voll rente haben Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer ( Art. 29 Abs. 2 lit. a des Bun des gesetz es über die Alters- und Hinterla ssenenversicherung [ AHVG ] ), die zwi schen dem 1. Januar nach Vollendung des 2 0. Altersjahres und dem 3 1. Dezem ber vor Eintritt des Versicherungsfalles während gleich viele r Jahre wie ihr Jahrgang Beiträge geleistet haben ( Art. 29 bis

Abs. 1 und Art. 29 ter

Abs. 1 AHVG), wobei die Jahre, während welcher die verheiratete Frau auf Grund von altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG ( in der bis End e 1996 gültig gewesenen Fassung) keine Bei träge entrichtet hat, als Beitragsjahre gezählt werden ( Art. 29 bis

Abs. 2 AHVG, in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung, in Verbindung mit Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 7. Oktober 1994, 1 0. AHV-Revision). Denn altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG bestimmt e , dass die nichter werbs tätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren. 2 .2

Obligatorisch versichert nach Massgabe des AHVG in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz ( Art. 1 a

Abs. 1 lit. a AHVG), natürliche Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätig keit ausüben ( Art. 1 a

Abs. 1 lit. b AHVG) sowie namentlich Schweizer Bürger, die im Aus land i m Dienste der Eidgenossenschaft tätig sind ( Art. 1 a

Abs. 1 lit. c Ziff. 1 AHVG). Vor der 1 0. AHV-Revision waren gemäss altArt. 1 Abs. 1 lit. c AHVG

auch Schweizer Bürger obligatorisch versi chert, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig waren und von diesem entlöhnt wurden. 2 .3

Nach der Rechtsprechung des damaligen Eidgenössischen Ver sicherungsgerichts (EVG) zu altArt. 29 bis

Abs. 2 AHVG konnte der sozialversicherungsrechtliche Grund satz der Einheit des Ehepaares nur in jenen Fällen eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau nach sich ziehen, in denen die Versicherteneigenschaft des Ehemannes entweder auf seinem schwei zerischen Wohnsitz oder auf seiner Zugehörigkeit zur freiwilligen Versicherung für Ausland schweizer beruhte. Der Schutz der Ehefrau eines nach altArt. 1 Abs. 1 lit. c AHVG obligatorisch Versicherten beschränkte sich nach der Recht sprechung auf die Ausrichtung der Ehepaarrente und auf die Möglichkeit, der freiwilli gen Versicherung beizutreten , dies im Wissen darum, dass sich daraus unbefriedigende Fol gen ergeben können (BGE 126 V 217 E. 1d, 107 V 1

f. E. 1 f.; ZAK 1981 S. 338 f. E. 3). Eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des infolge seiner Tätigkeit im Aus land für einen Arbeitgeber in der Schweiz obligatorisch versicherten Ehe mannes (Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG, in der bis zum 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) auf dessen Ehefrau ist auch nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht gerechtfertigt. Zeiten, in welchen die Ehefrau – ohne der freiwilligen Versicherung beigetreten zu sein – mit ihrem nach Massgabe von altArt. 1 Abs. 1 lit. c AHVG obligatorisch versicherten Ehemann Wohnsitz im Ausland hatte, können nicht als Beitragsjahre berücksichtigt werden (BGE 126 V 217). Dass eine Frau kraft ihrer Ehe in einem solchen Fall ebenfalls als versichert zu gelten hat, hat das höchste Gericht auch unter der vor der

10. AHV-Revision geltenden Rechtslage klar verworfen (vgl. BGE 126 V 21 7 E.

1d mit Hinweisen). 2.4

Die Versicherteneigenschaft ist persönlich und von jeder Person, auch von Ehe gatten, persönlich zu erfüllen ( Art. 1a AHVG; BGE 126 V 217 E. 3 mit Hinwei sen ). Von der Unter stellung ist die beitragsrechtliche Erfassung der Ehe gatten zu unterscheiden. Dabei ist in Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG vorgesehen, dass bei nicht erwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten die e igenen Beiträge als bezahlt gel ten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Min dest beitrages bezahlt hat. Ist bei internationalen Verhältnissen nur der eine Ehegatte der schweizerischen AHV unterstellt, kann sich aufgrund des Erforder nisses der persönlichen Ver sicherteneigenschaft die Frage, ob die Bei träge des anderen Ehegatten als bezahlt gelten, nicht stellen (vgl. Kieser , Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenen versicherung, 3. Auflage, 2012, Rz 22 und 24 zu Art. 3 AHVG). 3 .

3.1

Die Beigeladene hatte v on Juli 1990 bis August 1998 ihren Wohnsitz in Kanada ( Urk. 1 S. 2, Urk. 14/7 ). Der Beschwerdeführer war w ährend dieser Zeit für das BAZL beziehungsweise die Schweizerische Eidgenossenschaft in Kanada tätig (E. 1) und damit nach Massgabe von altArt. 1

Abs. 1 lit. c AHVG als Schweizer Bürger, der im Ausland für einen Arbeit geber in der Schweiz

( Art. 1

Abs. 1 lit. c AHVG in der bis 3 1. Dezember 1996 gültigen Fassung) beziehungsweise für die Schweizerische Eidgenossenschaft ( Art. 1

Abs. 1 lit. c AHVG in der ab 1. Januar 1997 gültigen Fassung) täti g war , weiterhin obligatorisch versichert. Eine frei willige Versicherung war für ihn nicht erforderlich. 3. 2

Die Beigeladene war während des Auslandaufenthaltes unbestritte ner massen nicht erwerbstätig und nicht freiwillig versichert. R echtsprechungsgemäss ver mochte sich die Versicherteneigenschaft eines Ehemannes nur dann auf die Ehefrau auszu deh nen, wenn die Versicherteneigenschaft des Ehemannes entwe der auf seinem schweizerischen Wohnsitz oder auf seiner Zugehörigkeit zur freiwilligen Versi cherung für Auslandschweizer beruhte

(vgl. BGE 126 V 217; vor stehende E. 2 .3).

Dies war vorliegend nicht der Fall, denn der Wohnsitz des Beschwerdeführers befand sich in Kanada und auch er ge hörte nicht der frei willigen Versicherung an. Die Beigeladene war somit während ihres Aus lan d aufenthaltes nicht versichert . 3. 3

Die beitragsfreien Jahre gemäss altArt. 29 bis Abs. 2 AHVG in Verbindung mit altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG (jeweils in der bis 3 1. Dezember 1996 gültig gewe senen Fassung) , wonach die nichterwerbstätige Ehefrau eines Ver sicherten von der Beitragspflicht befreit war, können aufgrund der fehlenden Ver sichertenei genschaft der Beigeladenen nicht angerechnet wer den (BGE 107 V 1 E.

1 mit Hinweis). Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer in den Jahren seines Aufenthalts in Kanada den doppelten Mindestbeitrag ent richtete (vgl. Urk. 1 S. 2) , denn eine darauf gründende Mitbezahlung der Beiträge der Beige ladenen ist an die Voraussetzung geknüpft, dass sie in diesen Jahren selbst ver sichert war (E. 2 .4 vorstehend ).

3. 4.

D ie Beitragszeiten der Beigeladenen

sind in den Jahren 1990 ( August bis Dezem ber ),

1991 bis 199 6 und 1997 (Januar bis November) lückenhaft (vgl. Acor-Berechnungsblatt, Urk. 14/4) und

lassen

sich weder mittels der Anrech nung von vor dem 20. Altersjahr zurückgelegte n Bei tragszeiten ( Art. 52b der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenen versicherung [ AHVV ] ) , von fehlenden Beitragsjahren vor dem 1. Januar 1979 ( Art. 52d AHVV) oder von Beitragszeiten im Jahr der Entstehung des Renten anspruches ( Art. 52c AHVV)

– die Beschwerdegegnerin hat diese , soweit möglich, bereits

angerechnet ( Urk. 14/4, Urk. 1 4 /6) – noch mittels Bei tragszeiten des Beschwerdeführers schliessen.

Aus seinen Vorbringen, dass ihm die Bestimmungen des AHVG zur freiwilligen Versicherung nic ht bekannt gewesen seien und er auch von seinem Arbeitgeber nicht auf diese aufmerksam gemacht worden sei ( Urk. 1 S. 2 ), kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten . Aus der Norm betreffend freiwillige Versicherung selbst heraus, kann keine Pflicht abgeleitet werden, die Betroffenen auf diese Möglichkeit aufmerksam zu machen (Urteil des Bundes gerichts 9C_485/2012 vom 1 0. Dezember 2012 E. 3.3). Schliesslich kann nie mand aus der Unkenntnis des Gesetzes Vorteile für sich beanspruchen (Urteil des Bundesgerichts H 9/00 vom 8. März 20 0 1 E. 2 mit Hinweis). 4 .

Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid als rechtens. Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - GastroSocial Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher