AB.2012.00023

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2012.00023 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Grieder-Martens Urteil vom

14. Oktober 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Steuer-Bilanz-Treuhand AG Max- Högger -Strasse 6, 8048 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Aufgrund von Meldung en des Kantonalen Steueramtes , Abteilung Direkte Bun dessteuer, vom 9. Mai 2009, vom 7. November 2009 und vom 9. November 2010 ( Urk. 6/1, Urk. 6/4-7) erfasste die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, den 1935 geborenen

X.___ ab 1. Januar 2005 als Selbstständigerwerbenden

( Urk. 6/11). Mi t Beitragsverfügungen vom 2 1. Mai 2010 setzte sie die persönlichen Beiträge für d as Jahr 2005 gestützt auf ein Ein kommen von Fr. 103‘802.-- und ein investiertes Eigenkapital von Fr. 1‘137‘000.-- auf Fr. 6‘282.60 inklusive Verwaltungskosten , für das Jahr 2006 gestützt auf ein Einkommen von Fr. 107‘970.-- und ein investiertes Eigenkapital von Fr. 1‘157‘000.-- auf Fr. 6‘085.80 inklusive Verwaltungskosten , für das Jahr 2007 gestützt auf ein Einkommen von Fr. 107‘962.-- und ein investiertes Eigenkapital von Fr. 1‘172‘000.-- auf Fr. 5‘479.20 inklusive Ver waltungskosten und für das Jahr 2008 gestützt auf ein Einkommen von Fr. 108‘136.-- und ein investiertes Eigenkapital von Fr. 1‘172‘000.-- auf Fr. 4‘479.-- inklusive Verwaltungskosten fest ( Urk. 6/12) . Die dagegen gerich tete Einsprache des Versicherten vom 1 0. Juni 2010 ( Urk. 6/15) wies die Aus gleichskasse mit Einspracheentscheid vom 2 5. April 2012 ab ( Urk. 6/ 17= Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 5. April 2012 ( Urk.

2) erhob der Versi cherte am 1 0. Mai 2012 Beschwerde und beantragte dessen ersatzlose Aufhe bung ( Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 1 4. Juni 2012, welche dem Beschwerdeführer am 1 9. Juni 2012 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 7), schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5). Das Gericht

zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen-versicherung (AHVG) schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit fliessen-den Einkommen, gleichgültig, ob diese im Haupt- oder Nebenberuf und ob sie regelmässig ausgeübt wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H

301/01 vom 2 9. März 2005 E. 3.1). Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbstständiges Einkommen gelten laut Art. 17 der Verordnung über die Alters- und Hinterlas- senenversicherung (AHVV) alle in selbstständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbstständigen Erwerbstätig- keit , einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Direkte Bundessteuer (DBG) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art.

18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. Nicht unter den Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens; der daraus resultie-rende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buch-führungspflichtigen (Einzel)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger Erwerbs-tätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen (BGE 134 V 250 E. 3.1 S. 252 mit Hinweisen). 1.2

Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG gelten als Geschäftsvermögen alle Ver mögens werte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Der Begriff des Geschäftsvermögens setzt sich steuerrechtlich somit aus zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, einer selbstständigen Erwerbstätigkeit einerseits und dem Umstand, dass der fragliche Vermögensgegenstand dieser tatsächlich dient, anderseits (Peter Locher, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, Rz . 44, 124 zu Art. 18). Es sind keine Gründe erkennbar, sozialversiche rungsrechtlich einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und selbst ständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen. Schon aus begrifflicher Sicht kann nicht gesagt werden, Erträge aus der Bewirtschaftung von Geschäftsvermögen seien Einkünfte aus privater Vermögensverwaltung. Dass gleich wie im Steuer recht auch im AHV Beitragsrecht eine Verbindung zwischen Geschäftsvermö gen und selbstständiger Erwerbstätigkeit besteht, erhellt namentlich aus Art. 17 AHVV. Danach unterliegen Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG der Beitragspflicht; diese stellen demzufolge Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar (BGE 134 V 250 E. 4.2 S. 255; zu Art. 18 DBG: BGE 133 II 420 E. 3 S. 421). 1.3

Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbstständigerwerbender massgebende Erwerbs einkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundes steuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechen den rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben der Steuer behörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).

Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Aus gleichs kassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversi che rungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemes sung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals be schränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gege ben enfalls solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Tätigkeit vor liegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung auf Grund des Rechts der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (BGE 121 V 80 E. 2c S.83, 114 V 72 E. 2 S. 75, 110 V 83 E. 4 S. 86 und 369 E. 2a S. 370, 102 V 27 E. 3b S. 31, je mit Hinweisen; Urteil H 36/03 vom 7. Juni 2004 E. 4.5).

Das gilt namentlich auch für die Qualifikation eines Vermögensbe standteils als Privat- oder Geschäftsvermögen, zumal diese Unterscheidung steuerrechtlich häufig ohne Belang ist, da steuerrechtlich der Ertrag sowohl aus Privat- als auch aus Geschäftsvermögen steuerbar ist. Die Steuermeldung ist daher mit Bezug auf den Vermögensertrag keine zuverlässige Grundlage für die AHV Bei tragsfestsetzung , weshalb die Qualifikation als beitragsfreier Kapitaler trag auf Privatvermögen oder beitragspflichtiges Einkommen aus Geschäftsver mögen im Beitragsfestsetzungsverfahren erfolgen muss (Urteil H 361/96 vom 2. Juli 1997 E. 2c).

In Bezug auf den Vermögensgewinn ist demgegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Be deutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müs sen, wenn sich ernst hafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (134 V 250 E.

3.3 S.

253; 110 V 369 E. 2a S. 370 und 83 E. 4 S. 86, 102 V 27 E. 3b S. 31 mit Hin weisen, Urteile H 49/02 E. 5 und H 239/85 E. 2b). 2.

Streitig und zu prüfen ist, ob die Liegenschaft Y.___ in Z.___ unabhängig von deren steuerrechtlicher Qualifikation auch aus ahv -rechtlicher Sicht als Geschäftsvermögen zu qualifizieren ist und ob die daraus in den Jahren 2005 bis 2008 durch die Vermietung der Liegenschaft erzielten Erträge beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit darstellen . 3.

3.1

Ob eine Liegenschaft zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen gehört, ist nach dem Gesagten (vgl. vorstehend E. 1.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_506/2012 vom 2 7. September 2012 E. 3.1 und 3.2) unabhängig von der Auffassung der Steuerbehörden von der Ausgleichskasse und vom Sozialversicherungsgericht eigenständig und frei zu prüfen.

Fragen der beitragsrechtlichen Qualifikation entscheiden sich nach den konkre ten wirtschaftlichen Gegebenheiten. Liegenschaften bilden Alternativgüter, das heisst sie können sowohl zum Geschäfts- wie zum Privatvermögen gehören (Urteil des Bundesgerichts 9C_86/2009 vom 30. Juni 2010 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung stellt die Vermietung von (unmöblierten) Wohnungen eines so genannten Renditenhauses Vermögensverwaltung dar, wenn und soweit diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjekts an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat (BGE 111 V 83 E. 2a, 110 V 86 E. 5a, je mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 519 E. 3a mit Hinweisen). Gleich verhält es sich mit der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten. Dagegen erhält die Vermietertätigkeit dann betrieblichen Charakter, wenn sie die blosse Gebäudeverwaltung übersteigt (BGE 110 V 86 E. 5a; ZAK 1987 S. 519 E. 3a). 3.2

Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus , dass d er Beschwerdeführer mit Jahrgang 1935 Eigentümer der Liegenschaft Y.___ in Z.___ ist, darin bis zur Geschäftsaufgabe am 3 1. März 1998 eine Bäckerei betrieb, diese Liegenschaft seither seinem Sohn A.___ als alleinige m Mieter vorübergehend vermietet und daraus d en aus den Meldungen des Steuer amtes des Kantons Zürich der Jahre 2004 bis 2008 ersichtlich en Ertrag erzielt ( Urk. 1 S. 2, Urk. 2 S. 2 f. E. 3.a , Urk. 6/10).

3. 3

Aus d en Akten geht überdies folgender Sachverhalt hervor :

A m 2 5. April 200 0 unterzeichnete der Beschwerdeführer eine Erklärung zur steuerlichen Zuordn ung von Geschäftsliegenschaften , wonach die Liegenschaft Y.___ in Z.___ nur vorübergehend vorwiegend privat genutzt sei und weiterhin als Geschäftsvermögen nach Artikel 18 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) gelte. Diese Erklärung ent hielt auch die Verpflichtung gemäss Art . 125 Abs. 2 DBG, einen späteren defi nitiven Wechsel zur vorwiegend privaten Nutzung als Privatentnahme zu ver buchen oder in einer Beilage zur Steuererklärung unaufgefordert zu melden. Überdies nahm der Beschwerdeführer zur Kenntnis, dass ein Kapitalgewinn aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung der oben aufgeführ ten Liegenschaft der Einkommenssteuer unterliege und die Überführung ins Pri vatvermögen (definitiver Wechsel zur vorwiegend privaten Nutzung; Geschäfts aufgabe) der Veräusserung gleichgestellt sei ( Urk. 3).

Am 3. November 2009 bestätigte das Kantonale Steueramt, dass die fragliche Liegenschaft sich immer noch im Eigentum des Beschwerdeführers befinde, und dass eine Übertragung an den Sohn noch nicht stattgefunden habe. Aufgrund der Erklärung des Beschwerdeführers vom 2 5. April 2000 über die Zuordnung der Liegenschaft zum Geschäftsvermögen ( Urk.

3) sei die Meldung des Steuer amtes korrekt ( Urk. 6/9).

Am 7. November 2009, am 9. Mai 2009 und am 9. Januar 2010 meldete das Steueramt des Kantons Zürich, Abteilung Direkte Bundessteuer, den Beschwer deführer der Beschwerdegegnerin als steuerpflichtigen S elbstständigerwerben den . Für das Jahr 2005 gab es ein im Betrieb arbeitendes Kapital von 1‘137‘000.-- und einen Ertrag aus der Geschäftsliegenschaft abzüglich Schuld zinsen von Fr. 103‘802.-- an ( Urk. 6/5), für das Jahr 2006 ein Kapital von Fr. 1‘157‘000.-- und einen Ertrag

von Fr. 107‘970.-- ( Urk. 6/6), für das Jahr 2007 ein Kapital von Fr. 1‘172‘000.-- und einen Ertrag

von Fr. 107‘962.-- und für das Jahr 2008 ein Kapital von Fr. 1‘172‘000.-- und ein en Ertrag von Fr. 108‘136.-- ( Urk. 6/7). Laut diesen Meldungen deklarierte der Beschwerde führer ein Renteneinkommen von Fr. 16‘800.-- im Jahr 2005, von Fr. 12‘232.-- im Jahr 2006 und von Fr. 0.-- in den Jahren 2007 und 2008 ( Urk. 6/5-7).

Gemäss Handelsregister ist

A.___ Inhaber mit Einzelunterschrift des am 2. Juni 1999 eingetragenen Einzelunternehmens B.___ ( Urk. 8). Aus dem Internet-Auftritt geht hervor, dass C.___ und A.___ die Bäckerei B.___ seit 1998 in der vierten Generation führen ( Urk. 9). 3. 4

Vorliegend kommen im Zusammenhang mit der fraglichen Liegenschaft als Erwerbstätigkeit , an

welche die strittige Beitragspflicht des Beschwerdeführers anknüpft , einerseits die Tätigkeit als Bäcker, andererseits die Tätigkeit als Liegenschaften händler in Betracht .

Was die Tätigkeit als Bäcker angeht, so geht die Beschwerdegegnerin in Kennt nis der Steuerakten in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer davon aus , dass der Beschwerdeführer diese per 3 1. März 1998 aufgegeben hat ( Urk. 2 S. 2 E. 3 .a) . Dies stimmt mit dem Handelsregisterauszug ( Urk. 8) und dem Internet-Auftritt ( Urk. 9) überein, wonach der Beschwerdeführer an der Geschäftsführung nicht mehr beteiligt und sein Sohn alleiniger Inhaber der Bäckerei ist. Mit anderen Worten dient die fragliche Liegenschaft nunmehr nicht seinem Geschäft, sondern jenem seines Sohnes.

Was eine Tätigkeit im Liegenschaftenhandel

betrifft , so verfügt der Beschwerde führer

- anders als beispielsweise ein Architekt - über kein diesbezügliches Fachwissen . A us dem Sachverhalt erhellt, dass der Beschwerdeführer sich auf die Verwaltung de r

( einzigen )

Liegenschaft beschränkte, um daraus neben seiner Rente von jährlich zwischen Null und Fr. 16‘800 .-- ( Urk. 6/5-7 ) ein regelmässi ges Einkommen zur Deckung des Lebensunterhaltes zu erzielen . Auch die kon stanten Liegenschaftserträge im Bereich von Fr. 103‘802.-- ( Urk. 6/5) bis Fr. 108‘136.-- ( Urk. 6/7) jährlich deuten darauf hin, dass die Vermietertätigkeit die blosse Gebäudeverwaltung nicht überstieg. Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer grössere Investitionen getätigt hätte, um das Objekt zu einem gesteigerten Wert verkaufen zu können, bestehen nicht; der Anstieg des im Betrieb arbeitenden Eigenkapitals erklärt sich aus einer Verringerung der Grundpfandschulden. Nach dem Gesagten lieg t seitens des Beschwerdeführers kein e Tätigkeit vor, die über die blosse Stellung als Vermieter hinausgehen würde. Unbestrittenermassen dient sodann die Bäckerei-Liegenschaft der Geschäftstätigkeit bereits der vierten Generation der Familie. A ll diese Umstände legen nahe , dass es sich bei de r Liegenschaft nicht um ein Spekula tionsobjekt handelt, was ein Indiz dafür ist, dass der Beschwerdeführer keine auf Erwerb gerichtete Liegenschaftenverwaltung betrieb. Auch wenn gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung für die beitragsrechtliche Abgrenzung von blosser (privater) Vermögensverwaltung und betrieblicher (gewerbsmässiger) Nutzung dem in einer Liegenschaft investierten Fremdkapital grundsätzlich keine entscheidende Bedeutung zukommt, wenn die Tätigkeit sich darauf beschränkt, aus einer eige nen Liegenschaft Mietzinseinnahmen zu erzielen (BGE 111 V 85 E. 2b; ZAK 1987 S. 202 E . 4b), bleibt doch darauf hinzuweisen, dass die fragliche Liegenschaft zu mehr als der Hälfte eigenfinanziert war. Zusam menfassend betrieb der Beschwerdeführer damit keinen Liegenschaftenhandel und ist die fragliche Liegenschaft beitragsrechtlich nicht als Geschäfts-, sondern als Privatvermögen zu qualifizieren. 3.5

Daran vermag die Erklärung des Beschwerdeführers vom 2 5. April 2000 ( Urk. 3) nicht s

zu ändern .

Zum einen deklarierte der Beschwerdeführer darin die Liegenschaft lediglich für Steuerbelange als Geschäftsvermögen. Dass die Steuerbehörden sie in der Folge als solche behandelten, steht aufgrund der beschränkten Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden in Bezug auf die Frage, ob eine Liegenschaft zum Privatvermögen zählt oder ob es sich um Geschäftsvermögen handelt, einer anderweitigen sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung nicht entgegen.

Für die beschränkte Bindungswirkung spricht zudem , dass die Steuerbehörden offenbar allein gestützt auf dieses sogenannte Revers und ohne weitere Abklärun gen die Liegenschaft als Geschäftsvermögen behandelten.

Auch die Beschwerdegegnerin , der die Steuerakten vorgelegen haben ( Urk. 2 S. 2 E. 3 .a), verwies nicht auf we itere Belege oder Abklärungen , welche die Qualifikation der Liegenschaft als Geschäftsvermögen stützen würden . Allein auf diese Erklärung stützt sich denn auch die Bestätigung der Steuerbehörden v om 3. November 2009 ( Urk. 6/9).

Dem Wortlaut der Erklärung ist zudem eine

- wenn auch nur vorübergehende - private Nutzung zu entnehmen. Dass sie damit gestützt auf Art. 18 Absatz 2 DBG aus steuerrechtlicher Sicht aufgrund des Aufsch ub tatbestands

als Geschäftsvermögen gilt, führt nicht ohne Weiteres auch a us beitragsrechtlicher Sicht zum gleichen Schluss . Vielmehr ist - wie oben dargelegt - mit dem Beschwerdeführer davon auszugehen, dass de r Grundgedanke des Revers der Wille zur Aufschiebung des (steuerrechtlichen) Überführungstatbestandes gewesen sei ( Urk. 6/15 S. 2). Inwiefern er unter den gegebenen Umständen

welche eine Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit als Bäcker als unwahr scheinlich erscheinen lassen und daher eine dauernde private Nutzung nahele gen könnten - verpflichtet gewesen wäre, eine Meldung gemäss Ziffer 2 dieser Erklärung zu erstatten, kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. 3. 6

Stellt die Liegenschaft Y.___

in Z.___

Privatver mögen dar und stammt deren Mietertrag hinsichtlich der im Streit liegenden Beitragsjahre 2005 bis 2008 nach dem Ges agten aus privater Vermögensver waltung, so ist der Beschwerdeführer diesbezüglich nicht als Selbst st ändigerwerbender beitrags pflichtig. De r angefochtene

Einspracheentscheid ist folglich aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 2 5. April 2012 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2005 bis zum 3 1. De zember 2008 für die Erträge aus der Liegenschaft Y.___ in Z.___ nicht beitragspflichtig ist. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Steuer-Bilanz-Treuhand AG - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannGrieder-Martens KI/AG/MPversandt