VR120006

Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr.: VR120006-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. M. Burger, Vizepräsident, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Langmeier sowie die Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Gürber Beschluss vom 4. Februar 2013 in Sachen A._____, Rekurrent gegen Fachgruppe Dolmetscherwesen, Rekursgegnerin betreffend Rekurs gegen den Beschluss KA120012 vom 15. Juni 2012

- 2 - Die Verwaltungskommission erwägt: I.

1. A._____ (nachfolgend: Rekurrent) beantragte mit Schreiben vom

21. Februar 2012 die "Aufnahme in das Justizdolmetscherverzeichnis Zürich" für die Sprache B._____ (Urk. 5/1). Mit Beschluss des Ausschusses der Fachgrup- pe/Zentralstelle Dolmetscherwesen vom 15. Juni 2012 wurde dieser Antrag ab- gewiesen (Urk. 2). Gegen diesen Entscheid erhob der Rekurrent mit Eingabe vom

29. Juni 2012 fristgerecht Rekurs mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 1):

1. Es sei der Beschluss des Ausschusses der Fachgruppe Dolmetscher- wesen vom 15. Juni 2012 aufzuheben.

2. Die Fachgruppe/Zentralstelle Dolmetscherwesen sei zu verpflichten, den Rekurrenten in das Dolmetscherverzeichnis des Kantons Zürich einzutragen.

2. Mit Verfügung vom 14. Juli 2012 wurde der Fachgruppe Dolmetscherwesen (nachfolgend: Rekursgegnerin) Frist angesetzt zur schriftlichen Beantwortung des Rekurses und zur Einsendung der Akten (Urk. 3). Mit Eingabe vom 17. August 2012 reichte die Rekursgegnerin die Akten und eine Vernehmlassung ein (Urk. 4 und Urk. 5 [Akten]). Auf entsprechende Fristansetzung hin (Urk. 6) ging am

5. September 2012 eine Stellungnahme des Rekurrenten ein (Urk. 7). Die Re- kursgegnerin verzichtete in der Folge auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 9). II.

1. Die Rekursgegnerin führte zur Begründung der Abweisung des Antrages des Rekurrenten auf Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis aus, gemäss § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung setze die Aufnahme unter anderem vo- raus, dass der Bewerber Schweizer Bürger sei oder seit mehreren Jahren über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Im Weiteren bestehe kein Rechtsanspruch auf Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis (Urk. 2).

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2. Der Rekurrent brachte hiergegen vor, seine Nichtaufnahme in das Dolmet- scherverzeichnis gestützt auf § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung verstosse gegen das sich aus dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaa- ten über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 ergebende Diskriminierungsverbot. Die Rekursgegnerin hätte ihn - den Rekurrenten - aufgrund der aktuellen Rechts- lage einem Schweizer rechtlich gleichsetzen und in das Dolmetscherverzeichnis aufnehmen müssen (Urk. 1 S. 3).

3. In ihrer Stellungnahme vom 17. August 2012 führte die Rekursgegnerin aus, beim Rekurrenten handle es sich um einen … Staatsangehörigen [des Staates B._____], der im Zeitpunkt seiner Antragstellung um Aufnahme ins Dolmetscher- verzeichnis über keinen Wohnsitz in der Schweiz verfügt habe. Erst im Laufe des Aufnahmeverfahrens habe sich der Rekurrent in C._____ angemeldet und schliesslich eine Aufenthaltsbewilligung (Kurzaufenthaltsbewilligung L) einge- reicht. Aus der Rekursschrift ergebe sich, dass der Rekurrent seinen Lebensmit- telpunkt aktuell nicht in der Schweiz habe; er plane erst mittelfristig eine vollstän- dige Verlegung seines privaten und geschäftlichen Lebensschwerpunktes nach C._____. Damit erfülle der Rekurrent keine der in § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmet- scherverordnung genannten Voraussetzungen. Dem Merkblatt für Dolmetscherin- nen und Dolmetscher sei sodann zu entnehmen, dass eine gewisse Mobilität und Flexibilität wünschenswert sei. Es werde eine grundsätzliche Einsatzbereitschaft, welche sich bestenfalls auch auf Nacht- und Wochenendeinsätze erstrecke, vo- rausgesetzt. Nach der Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis würden Dolmet- scher/innen vorerst zum Dolmetschen bei Polizei und Staatsanwaltschaften auf- geboten. Die Terminfestsetzung und das Aufgebot erfolge bei diesen Behörden in der Regel sehr kurzfristig. Ins Dolmetscherverzeichnis werde nur aufgenommen, wer tatsächlich auch Dolmetschereinsätze leisten könne. Da der Rekurrent ledig- lich über eine Kurzaufenthaltsbewilligung verfüge - und dies erst seit Juni 2012 - und seinen Lebensmittelpunkt im Ausland habe, sei nicht gewährleistet, dass er auch kurzfristig für Dolmetschereinsätze bei der Polizei und der Staatsanwalt- schaft zur Verfügung stehe (Urk. 4).

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4. In seiner Stellungnahme vom 5. September 2012 machte der Rekurrent gel- tend, die Berufung der Rekursgegnerin auf das im Internet veröffentlichte Merk- blatt für Dolmetscherinnen und Dolmetscher sei nicht zulässig, da dieses Merk- blatt neu vorgeschoben werde, nicht Gegenstand des strittigen Verwaltungsaktes sei und keine rechtliche Bindung habe (Urk. 7 S. 1). Die Rekursgegnerin habe seine Einsatzbereitschaft in keiner Weise geprüft und ihm keine Gelegenheit ge- geben, ihre diesbezüglichen Zweifel zu beheben. Zudem sei diese Auslegung durch den Wortlaut von § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung nicht ge- deckt. Eine solche Auslegung sei höchstens nach § 10 Abs. 2 lit. d der Dolmet- scherverordnung möglich, worum es aber im vorliegenden Verfahren nicht gehe. § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung ziele ausschliesslich auf eine rechtli- che Bindung zur Schweiz ab. Eine rechtliche Bindung eines … [Staatsangehöriger von B._____] an die Schweiz ergebe sich alleine aus den völkerrechtlichen Ver- pflichtungen der Schweiz gegenüber der Europäischen Union und im konkreten Fall auch aus dem vorhandenen Wohnsitz und der geschäftlichen Niederlassung in C._____ (Urk. 7 S. 2). Für den Fall, dass sich die Verwaltungskommission auch auf § 10 Abs. 2 lit. d der Dolmetscherverordnung stütze, sei der Entscheid der Rekursgegnerin in ver- schiedener Hinsicht als unverhältnismässig und rechtsfehlerhaft zu qualifizieren. Insbesondere sei die Erwartung der Rekursgegnerin, dass ein Dolmetscher der Justiz des Kantons Zürich stets zur Verfügung stehe, unrealistisch und von der Dolmetscherverordnung in keiner Weise gedeckt (Urk. 7 S. 2). Er sei als hauptbe- ruflicher Dolmetscher in jeder Hinsicht viel flexibler als ein nebenberuflicher Kolle- ge. Es liege in der Natur des Berufes und der konkreten Sprachkombination, dass er selbstverständlich auch Aufträge in D._____, E._____, F._____ und vor allem auch B._____ [Staaten in Europa] annehme und auch weiterhin anzunehmen be- absichtige (Urk. 7 S. 3 f.). Zudem entstehe mehr als die Hälfte des jeweiligen Um- satzes eines Dolmetschers aus reinen Übersetzungsaufträgen. Diese seien zwar häufig fristgebunden, es bestehe jedoch absolut kein Bezug der Ausübung dieser Tätigkeit zum Sitz des Auftraggebers. Sodann sei die vorhandene geschäftliche Niederlassung in C._____ in keiner Weise zu seinen Gunsten gewertet worden. Diese geschäftliche Niederlassung gewährleiste eine ununterbrochene und allzei-

- 5 - tige Einsatzbereitschaft (Urk. 7 S. 4). Im Weiteren sei auch seine berufliche Quali- fikation nicht berücksichtigt worden. Und schliesslich schränke der angefochtene Beschluss seine individuellen Rechte auf freie Erbringung seiner Dienstleistungen und seine persönliche Freizügigkeit im Rahmen der völkerrechtlichen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU vom 21. Juni 1999 unverhältnismässig ein (Urk. 7 S. 5). III.

1. Gemäss § 9 Abs. 2 der Dolmetscherverordnung vom 26./27. November 2003 (LS 211.17; nachfolgend: Dolmetscherverordnung) setzt die Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis voraus, dass ein Bedarf für die angebotenen Dolmet- scher- und Übersetzungsleistungen besteht und dass die Bewerberin oder der Bewerber die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt. Auch bei Eig- nung besteht kein Anspruch auf Aufnahme. In persönlicher Hinsicht wird (u.a.) nach § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung vorausgesetzt, dass die Be- werberin oder der Bewerber in der Regel Schweizer Bürgerin oder Bürger ist oder seit mehreren Jahren über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt.

2. Zum Haupteinwand des Rekurrenten, seine Nichtaufnahme in das Dolmet- scherverzeichnis gestützt auf § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung verstosse gegen das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (SR 0.142.112.681; nachfolgend: Freizügigkeits- abkommen), ist Folgendes zu sagen: 2.1. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei der durch die Dolmetscherverordnung geregelten Dolmetscher- und Übersetzertätig- keit nicht um eine private Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.58/2004 vom 15. November 2004, Erw. 2.1 und 2.2). Dolmetscherinnen und Dolmetscher sind im Anwendungsbereich der Dolmetscherverordnung als Hilfspersonen zu be- trachten; die in diesem Rahmen ausgeübte Dolmetschertätigkeit gehört demnach zur hoheitlichen staatlichen Tätigkeit und untersteht dem öffentlichen Recht (Be-

- 6 - schluss der Verwaltungskommission vom 30. Juni 2010, VR100002, Erw. 2c; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts IP.58/2004 vom 15. November 2004, Erw. 2.2). 2.2. Das vom Rekurrenten angerufene Freizügigkeitsabkommen belässt den Vertragsstaaten ausdrücklich die Befugnis, nicht nur das Recht auf Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung zu verweigern, wenn diese die Ausübung hoheitli- cher Befugnisse umfasst (Art. 10 Anhang I), sondern auch die selbständige Er- werbstätigkeit, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist (Art. 16 Anhang I). Dabei ist massgebend, dass die Tätigkeit für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit einschliesst (BGE 128 I 280 E. 3). Da es sich - wie oben dargelegt - bei der im Rahmen der Dolmetscherverordnung ausgeübten Dolmet- schertätigkeit um eine hoheitliche staatliche Tätigkeit handelt, ist das Freizügig- keitsabkommen vorliegend nicht anwendbar. Im Weiteren fällt die Dolmetschertä- tigkeit auch nicht in den Schutzbereich der vom Rekurrenten zumindest sinnge- mäss angerufenen Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 1P.58/2004 vom 15. November 2004, Erw. 2.1 und 2.2). 2.3. Damit steht fest, dass § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung bzw. die gestützt darauf beschlossene Nichtaufnahme des Rekurrenten in das Dolmet- scherverzeichnis nicht gegen das Freizügigkeitsabkommen oder die Wirtschafts- freiheit gemäss Art. 27 BV verstossen. Dass der Rekurrent die Voraussetzungen von § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung erfülle (Schweizer Bürgerrecht oder Aufenthaltsbewilligung seit mehreren Jahren), wird von ihm selber nicht gel- tend gemacht. Gemäss unwidersprochen gebliebener Darstellung der Rekurs- gegnerin ist der Rekurrent … Staatsangehöriger [des Staates B._____] und ver- fügt erst seit Juni 2012 über eine Aufenthaltsbewilligung L (Kurzaufenthaltsbewil- ligung; vgl. act. 4). 2.4. Der Rekurrent erfüllt somit die Voraussetzungen von § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung nicht, weshalb er gestützt auf diese Bestimmung zu Recht nicht in das Dolmetscherverzeichnis aufgenommen wurde. Der Rekurs ist bereits aus diesen Erwägungen abzuweisen.

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3. Bei diesem Ausgang kann grundsätzlich offen bleiben, ob die Begründung der Rekursgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 17. August 2012 zu beachten ist. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Ausführungen primär dazu dienen, Sinn und Zweck der Voraussetzungen von § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherver- ordnung zu erläutern. Insofern stellen diese Ausführungen - entgegen der Ansicht des Rekurrenten - keine neue Begründung dar und beziehen sich insbesondere nicht auf § 10 Abs. 2 lit. d der Dolmetscherverordnung. Sodann ist zu bemerken, dass die Rekursgegnerin keine ständige Verfügbarkeit der Dolmetscher verlangt. Vielmehr hält sie eine "grundsätzliche Einsatzbereitschaft" bzw. "eine gewisse Mobilität und Flexibilität" für erforderlich, was nicht zu beanstanden ist. Wie die Rekursgegnerin zutreffend ausführte, werden Dolmetscher nach der Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis vorerst zum Dolmetschen bei Polizei und Staatsan- waltschaft aufgeboten. Derartige Aufgebote erfolgen in der Regel sehr kurzfristig und erfordern zudem die persönliche Anwesenheit des Dolmetschers, da es sich dabei nicht um schriftliche Übersetzungsaufträge handelt, sondern um das Dol- metschen anlässlich von Einvernahmen. Insofern besteht - entgegen der Ansicht des Rekurrenten - durchaus ein Bezug zwischen der Ausübung der Dolmetscher- tätigkeit und dem Sitz des Auftraggebers. Die Annahme der Rekursgegnerin, der Rekurrent stehe in der Regel für derartige, kurzfristige Einsätze nicht zur Verfü- gung, ist angesichts dessen, dass er nach eigener Darstellung seinen Lebensmit- telpunkt zumindest zurzeit nicht in der Schweiz hat, nicht zu beanstanden. Es kann nicht Sinn und Zweck des Dolmetscherverzeichnisses sein, darin Personen aufzunehmen, welche faktisch für viele Einsätze gar nicht zur Verfügung stehen. Daran vermag die Geschäftsniederlassung des Rekurrenten in C._____ nichts zu ändern, gewährleistet diese doch einzig seine Erreichbarkeit, nicht jedoch seine persönliche Anwesenheit für Einsätze der oben beschriebenen Art. Auch die un- bestrittenermassen sehr hohe fachliche Qualifikation des Rekurrenten ist in die- sem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen.

4. Der Rekurs ist folglich abzuweisen und der Beschluss der Rekursgegnerin vom 15. Juni 2012 zu bestätigen.

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5. Bei diesem Ausgang hat der Rekurrent die Kosten des Verfahrens zu tragen. Demnach beschliesst die Verwaltungskommission:

1. Der Rekurs wird abgewiesen und der Beschluss der Rekursgegnerin vom

15. Juni 2012 wird bestätigt.

2. Die Staatsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 500.–.

3. Die Kosten werden dem Rekurrenten auferlegt.

4. Dieser Beschluss wird den Parteien des Rekursverfahrens schriftlich gegen Empfangsschein mitgeteilt.

5. Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Zürich, 4. Februar 2013 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Gürber versandt am: