VO140174

Obergericht des Kantons Zürich Präsident Geschäfts-Nr.: VO140174-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu Urteil vom 8. Januar 2015 in Sachen A._____, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

- 2 - Erwägungen:

1. Ausgangslage 1.1. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2014 liess A._____ (nachfolgend: Gesuch- stellerin) durch ihre Rechtsvertreterin beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unent- geltliche Rechtsverbeiständung für ein beim Friedensrichteramt B._____ hängiges Schlichtungsverfahren stellen (act. 1). Das Schlichtungsverfahren betrifft eine Klage der Stiftung C._____ (…) gegen die Gesuchstellerin auf Eigentumsherausgabe nach Art. 641 Abs. 2 ZGB (act. 1, act. 4/2). 1.2. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Partei- entschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Partei- entschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören.

2. Beurteilung des Gesuchs 2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ein- reichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtsprä- sident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Die un- entgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz neu zu beantragen, weshalb der Obergerichtspräsident diese bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungsver- fahrens bewilligen kann. 2.2. Die Gesuchstellerin lässt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragen, mithin also die Befreiung von Kosten für das Schlichtungsver- fahren (act. 1). Im Verfahren vor dem Friedensrichteramt B._____ ist die Gesuchstellerin in der Rolle der beklagten Partei (act. 4/2). Die Kosten des Schlichtungsverfahrens werden grundsätzlich der klagenden Partei auferlegt (Art. 207 ZPO), weshalb die beklagte Gesuchstellerin für das betreffende Verfahren bezüglich der Verfahrenskosten kein Kostenrisiko zu tragen hat.

- 3 - Damit besteht auch kein Interesse um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren. Auf das Gesuch bezüglich Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO ist daher nicht einzutreten. 2.3. Zu prüfen ist jedoch, ob der Gesuchstellerin eine unentgeltliche Rechtsbei- ständin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ zu bestellen ist. Eine Person hat Anspruch auf die Bestellung einer unentgeltlichen Rechts- verbeiständung, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (sog. "Mittellosigkeit" oder "Bedürftigkeit"), ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO) und die gerichtliche Bestellung zur Wahrung der Rechte der gesuchstellenden Person notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 2.4. Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des not- wendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das mass- gebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Über- schuss resultiert, welcher es der gesuchstellenden Person nicht erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem Einkommen ist auch das Vermögen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen. Zu berücksichtigen ist vorhandenes Vermögen jeglicher Art, soweit es effektiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist. Sind ausreichend liquide Mittel wie bspw. Bankkonten oder Wertpapiere vorhanden, sind diese zur Bezahlung des Prozesses zu verwenden, es sei denn, sie werden mangels ausreichenden Einkommens für den laufenden Lebensunterhalt benötigt (BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 15). Als Lebensauf- wandkosten sind grundsätzlich zu berücksichtigen der Grundbetrag für Nah- rung etc., rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge, Wohnkosten, obligatori- sche Versicherungen, Transportkosten zum Arbeitsplatz, Steuern sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten, wenn sie tatsächlich erfüllt werden (Em- mel in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 117

- 4 - N 9). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (Emmel, a.a.O., Art. 117 N 4). 2.5. Die gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beur- teilung ihres Gesuchs relevanten Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen - es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt sie dieser Mitwir- kungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Folge davon ihre Bedürftigkeit nicht hinreichend beurteilt werden, ist der Anspruch um unent- geltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179). 2.6. Die Gesuchstellerin lässt ausführen, sie sei zurzeit aufgrund einer Krebsope- ration im Frühjahr 2014 arbeitsunfähig und generiere kein Erwerbseinkom- men. Der Ehemann sei im Eheschutzverfahren mit Urteil vom 16. Dezember 2014 zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 750.- verpflichtet worden, das Urteil sei jedoch noch nicht rechtskräftig. Das Sozialamt der Stadt B._____ unterstütze sie sodann mit einem Betrag von Fr. 1'800.- pro Monat. Zudem hätten ihr die Eltern Geld geliehen (act. 1 Rz 6 f.). Die Sozialleistun- gen im Umfang von Fr. 1'509.- pro Monat belegt die Gesuchstellerin mittels Kontoauszügen des Sozialzentrums … (act. 4/17/1-3), die Unterhaltsver- pflichtung des Ehegatten mittels Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom

3. Dezember 2014 (act. 4/16 S. 16). Ihre Vermögenswerte weist sie sodann mittels Steuerrechnung 2012 (act. 4/15/2) sowie mittels Kontoauszügen ver- schiedener Bankkonten nach. Gemäss Letzteren verfügte sie im Sommer 2014 einzig bei der PostFinance über ein Kontoguthaben von rund Fr. 500.- (act. 4/10-13). Den Vermögenswerten stehen Schulden von Fr. 16'000.- ent- gegen (act. 4/18). Hinsichtlich der notwendigen Lebenshaltungskosten ist zwar aktenkundig, dass der minderjährige Sohn der Gesuchstellerin von der Alimentenstelle Unterhaltsleistungen bevorschusst erhält (act. 4/15/1 S. 8). Diese decken aber nicht einmal den Grundbetrag des Kindes, weshalb der Sohn in die Be- darfsrechnung einzubeziehen ist (vgl. BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 150).

- 5 - Die notwendigen Lebenshaltungskosten für sich und den minderjährigen Sohn beziffert und belegt die Gesuchstellerin wie folgt: Mietkosten Fr. 600.- pro Monat (act. 4/1/1), Krankenkassenprämien KVG Gesuchstellerin Fr. 258.35 pro Monat (act. 4/4), Krankenkassenprämien KVG Kind Fr. 87.15 pro Monat (act. 4/5), Hort Kind ca. Fr. 40.- pro Monat (act. 4/7-9) sowie Steuern Fr. 8.85 pro Monat (act. 4/15/2, im Mehrbetrag nicht belegt). Die Kosten für Telefon, Radio und TV sind bereits im Grundbetrag enthalten und können nicht zusätzlich berücksichtigt werden (DIKE-Kommentar, Huber, Art. 117 N 49). Bei den für das Kind anfallenden Sportkosten handelt es sich nicht um notwendige Lebenshaltungskosten (vgl. hierzu Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich an die Be- zirksgerichte und die Betreibungsämter "Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums" vom 16. September 2009). Die Aufwendungen für die Hausratversicherung, den öffentlichen Verkehr des minderjährigen Kindes, "WO", die Franchise und den Arztselbstbehalt wur- den sodann nicht belegt und finden daher keinen Eingang in die Bedarfs- rechnung. Hinsichtlich letzteren beiden Positionen gilt es jedoch immerhin festzuhalten, dass die Gesuchstellerin offenbar an Krebs erkrankt ist (act. 1 Rz 6) und dass das Anfallen der Franchise und des Arztselbstbehaltes da- her nicht als unglaubhaft erscheint. Eine nähere Klärung dieser Frage drängt sich aber nicht auf, denn die Gesuchstellerin kann bei ihren finanziellen Ver- hältnissen (monatliches Einkommen: Fr. 2'550.- inkl. Unterhaltsleistungen des getrennt lebenden Ehegatten, kein anrechenbares Vermögen, anre- chenbarer monatlicher Notbedarf: Fr. 2'944.35, inkl. Grundbeträge von ins- gesamt Fr. 1'950.-) ohnehin, d.h. auch ohne Berücksichtigung dieser Positi- onen in der Bedarfsrechnung, nicht angehalten werden, die im Zusammen- hang mit dem Schlichtungsverfahren anfallenden Anwaltskosten selbst zu begleichen. Das Erfordernis der Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ist damit gegeben. 2.7. Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Vorausset- zung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine gewisse Pro- zessprognose notwendig, wobei auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung

- 6 - abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Zur Vornahme der Prüfung ist auf die vorhandenen Akten abzustellen (vgl. auch BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 20). Die Aussichtslosigkeit ist unabhängig von der Parteirolle für eine klagende wie für eine beklagte Partei grundsätzlich nach den gleichen Kriterien zu beurteilen (BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 18). Demnach ist auch für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit auf Seiten der beklagten Partei eine gewisse Prozessprognose vonnöten. Die beklagte Partei hat darzutun, weshalb sie der Ansicht ist, sich zu Recht ge- gen die sie gerichteten Ansprüche zu wehren. 2.8. Die Gesuchstellerin lässt zum Begehren in der Hauptsache ausführen, sie habe nach dem Auszug ihres Ehemannes keine Kündigung erhalten. Man habe aber Druck auf sie ausgeübt, die Wohnung unverzüglich zu verlassen. Die Kündigung sei ihr erst Mitte November 2014 zugestellt worden. Es gebe

- insbesondere mit Blick auf das Zusammenspiel der verschiedenen Verfah- ren (Eheschutzverfahren, vorliegendes Schlichtungsverfahren) - gute Argu- mente dafür, dass sich die Parteien über den Auszugstermin einigen könn- ten (act. 1 Rz 12 f.). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich bei einem Hauswartvertrag um einen gemischten Vertrag, welcher mietvertragliche und arbeitsvertragliche Elemente enthält und welcher für die Hauswartleistungen in aller Regel dem Arbeitsvertragsrecht und für die Überlassung der Haus- wartwohnung grundsätzlich dem Mietrecht untersteht. Mit Blick auf die Kün- digung kommen die Regeln desjenigen Vertrages zur Anwendung, der den überwiegenden Teil der Leistung ausmacht. Das auf die Kündigung einer Hauswartdienstwohnung anwendbare Recht richtet sich demnach nicht nach den mietrechtlichen Bestimmungen, sondern nach jenen des Arbeitsver- tragsrechts, wenn der Lohn den Mietzins übersteigt (Entscheid des Bundes- gerichts 4C.160/2005 vom 12. August 2005 E. 3, publiziert in mp 1/2006

- 7 - S. 24; Entscheid des Bundesgerichts 4A_102/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 2.2, publiziert in mp 1/14 S. 32 ff.; mp 4/2010 S. 246). Dies ist zwar vor- liegend der Fall (act. 4/1/1). Dennoch erscheint es im jetzigen Zeitpunkt nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die Gesuchstellerin die Wohnung nicht un- verzüglich räumen muss, sondern eine "Schonfrist" zugesprochen erhält, zumal selbst die Klägerin in der Hauptsache gegenüber der Gesuchstellerin am 18. November 2014 eine Kündigung auf den 31. März 2015 aussprach (act. 4/19). Damit erweist sich der Standpunkt der Gesuchstellerin aus heu- tiger Perspektive nicht von vornherein als aussichtslos. 2.9. Damit die Bestellung einer Rechtsverbeiständung im Schlichtungsverfahren schliesslich als notwendig erscheint, bedarf es ganz besonderer Umstände. Eine Partei hat Anspruch auf die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbei- standes, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (Emmel, a.a.O., Art. 118 N 5). Nebst der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersicht- lichkeit des Sachverhaltes sind auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale Situation, Sprachkennt- nisse sowie allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren zurecht zu finden (Entscheid des Bundesgerichts 1C_339/2008 vom 24. September 2008 E. 2.2.). 2.10. Das Erfordernis der Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeistän- dung ist vorliegend zu bejahen. Aufgrund der eingereichten Unterlagen und des geschilderten Sachverhalts ist davon auszugehen, dass im Schlich- tungsverfahren durchaus anspruchsvolle Abklärungen vorzunehmen sind. Insbesondere die Fragen der Qualifikation des Vertrages und eines allfälli- gen temporären Anspruchs der Gesuchstellerin auf Verbleib in der ehemali- gen Dienstwohnung des von ihr getrennt lebenden Ehemannes ist von ge- wisser Komplexität. Die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO ist damit zu bejahen.

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3. Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege Gemäss den einschlägigen Bestimmungen der ZPO werden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen bzw. wird der unent- geltliche Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt (Art. 113 Abs. 1 und Art. 122 ZPO). Der ständigen Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich zur Schweizerischen Zivilprozessordnung folgend sowie entsprechend der bisherigen zürcherischen Praxis sind die Kosten der unentgeltlichen Rechts- pflege für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von der zuständigen Gemeinde zu tragen, vorliegend somit von der Stadt B._____. Zu beachten ist indes, dass die Kosten des Schlichtungsverfahrens gemäss Art. 207 Abs. 2 ZPO bei der Einreichung der Klage zur Hauptsache geschlagen wer- den und das erkennende Gericht somit in der Folge über diese zusammen mit den übrigen Prozesskosten gemäss Art. 104 ff. ZPO zu entscheiden hat. Die Kostenauflage an die Gemeinde erfolgt deshalb unter diesem Vorbehalt.

4. Kosten und Rechtsmittel 4.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Rechts- pflege kostenlos. 4.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann die gesuchstellende Person den Entscheid mit Be- schwerde gemäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorlie- gend der Obergerichtspräsident über das Gesuch befindet, vermag daran nichts zu ändern. Der Obergerichtspräsident fällt in diesem Verfahren einen erstinstanzlichen Entscheid i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als obere kantonale Instanz, gegen deren Entscheide lediglich ein Rechtsmittel ans Bundesgericht gegeben wäre. 4.3. Die Gegenpartei in der Hauptsache verfügt im vorliegenden Verfahren nicht über Parteistellung. Ihr steht aber gegen den Entscheid betreffend unentgelt- liche Rechtspflege die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO offen, sofern ihr ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.

- 9 - Es wird erkannt:

1. Auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichteramt B._____, in Sachen Stif- tung C._____ (…) gegen A._____ betreffend Eigentumsherausgabe wird nicht eingetreten.

2. Der Gesuchstellerin wird für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedens- richteramt B._____, in Sachen Stiftung C._____ (…) gegen A._____ betref- fend Eigentumsherausgabe in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____, … [Adresse], eine unentgeltliche Rechtsbeiständin i.S.v. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO bestellt.

3. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens trägt unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO die Stadt B._____.

4. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.

5. Schriftliche Mitteilung an:

- die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, zweifach, für sich und zu- handen der Gesuchstellerin, gegen Empfangsschein,

- das Friedensrichteramt B._____, ad Verfahren GV.2014.00406, gegen Empfangsschein,

- an die Gegenpartei in der Hauptsache, Stiftung C._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____, … [Adresse], zweifach, gegen Emp- fangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge- reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).

- 10 - Zürich, 8. Januar 2015 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu versandt am: