VO110067

Obergericht des Kantons Zürich Der Präsident Geschäfts-Nr.: VO110067-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident, Dr. H.A. Müller sowie die Gerichtsschreiberin, lic. iur. A. Gürber Urteil vom 19. Juli 2011 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

- 2 - Erwägungen:

1. Ausgangslage 1.1. Mit Eingabe vom 16. Juni 2011 reichte A._____ (nachfolgend: Gesuchstel- ler) beim Friedensrichteramt B._____ (nachfolgend: Schlichtungsbehörde) gegen C._____ und D._____ (nachfolgend: Gegenpartei) das Schlichtungsgesuch ein betreffend Anfechtung des Kindesverhältnisses und ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 3). 1.2. Die Schlichtungsbehörde überwies das Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege inklusive Beilagen mit Schreiben vom 23. Juni 2011 an den Obergerichts- präsidenten (Urk. 1). 1.3. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Partei- entschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Parteient- schädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören.

2. Anwendbares Prozessrecht Seit dem 1. Januar 2011 gilt in der Schweiz eine neue, Schweizerische Zi- vilprozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilprozess- ordnungen ablöst. Bei Verfahren, die bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes rechtshängig sind, bleibt das bisherige Verfahrensrecht und damit die Zivilpro- zessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) weiterhin bzw. bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz anwendbar (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für die anderen Verfahren, die - wie das vorliegende - am

1. Januar 2011 noch nicht rechtshängig waren, kommt die Schweizerische Zivil- prozessordnung (ZPO) und das kantonale Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) zur Anwendung.

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3. Beurteilung des Gesuchs 3.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ein- reichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtspräsident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Die unentgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz neu zu beantra- gen, weshalb der Obergerichtspräsident die unentgeltliche Rechtspflege bei Vor- liegen der Anspruchsvoraussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungs- verfahrens bewilligen kann. 3.2. Grundsätzlich geht dem Entscheidverfahren immer ein Schlichtungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). Ausnahmen von diesem Grundsatz sind in Art. 198 ZPO enthalten. Gemäss Art. 198 lit. b ZPO entfällt bei Klagen über den Personenstand das Schlichtungsverfahren. Es stellt sich somit die Frage, ob es sich bei einer Klage auf Anfechtung der Vaterschaftsvermutung des Ehemannes im Sinne von Art. 256 ZGB um eine Klage über den Personen- stand handelt. 3.2.1. Gemäss Botschaft und dem überwiegenden Teil der Lehre zählen zu den Personenstandsklagen die Feststellung von Geburt, Tod, Abstammung und Zivil- stand (Botschaft S. 7329; Infanger, in Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommen- tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 17 zu Art. 198; Möh- ler, in: Gehri/Kramer, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zü- rich 2010, N 7 zu Art. 198). Damit fällt auch die Klage auf Anfechtung der Vater- schaft gemäss Art. 256 ZGB unter den Begriff der Personenstandsklage, da es bei dieser Klage um die Aufhebung des Kindesverhältnisses und damit um die Frage der Abstammung geht. Ein anderer Teil der Lehre ist demgegenüber der Ansicht, dass Kinderbelange, welche Gegenstand selbstständiger Klagen bilden (z.B. Klage auf Anfechtung der Vaterschaft gem. Art. 256 ZGB) dem Grundsatz nach dem vereinfachten Verfahren unterliegen (Art. 295 ZPO), womit für Klagen dieser Art die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens obligatorisch ist (Ho- negger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N 9 zu Art. 198).

- 4 - 3.2.2. Bei Klagen über den Personenstand im Sinne von Art. 198 lit. b ZPO wurde von der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens abgesehen, weil der Prozess grundsätzlich nicht einvernehmlich erledigt werden kann (Botschaft ZPO, S. 7329; Infanger, a.a.O., N 17 zu Art. 198). Die Anfechtung der Vaterschaft des Eheman- nes kann einzig durch gerichtliches Urteil erfolgen (vgl. BGE 5P.415/2004 E. 3.2.2.), weshalb die Anfechtungsklage nach Art. 256 ZGB der Dispositionsma- xime entzogen ist. Zudem ist das Kindesverhältnis, welches mit einer Anfech- tungsklage nach Art. 256 ZGB beseitigt werden soll, gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. l der Zivilstandsverordnung ein Teilaspekt des Personenstandes. Bei der Anfechtungs- klage nach Art. 256 ZGB handelt es sich somit um eine Klage über den Perso- nenstand, weshalb gemäss Art. 198 lit. b ZPO kein Schlichtungsverfahren durch- zuführen ist. 3.2.3. Für ein Schlichtungsverfahren, welches vom Gesetz nicht vorgesehen ist, kann die Rechtswohltat der unentgeltlichen Rechtspflege nicht beansprucht wer- den. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb abzuweisen. Dem Gesuchsteller ist es jedoch unbenommen, in einem allfälligen Verfahren vor Bezirksgericht erneut um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege und allenfalls um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu er- suchen.

4. Kosten und Rechtsmittel 4.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Rechts- pflege kostenlos. 4.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Gesuchsteller den Entscheid mit Beschwerde gemäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorliegend der Obergerichtsprä- sident über das Gesuch befindet, vermag daran nichts zu ändern. Der Oberge- richtspräsident fällt in diesem Verfahren einen erstinstanzlichen Entscheid i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als obere kantonale Instanz gegen deren Entscheide lediglich ein Rechtsmittel ans Bundesgericht gegeben wäre.

- 5 - Es wird erkannt:

1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Dieses obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.

3. Schriftliche Mitteilung an − den Vertreter des Gesuchstellers − das Friedensrichteramt B._____ je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge- reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Zürich, 19. Juli 2011 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Gürber versandt am: