UP160014

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UP160014-O/U/PFE Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, Oberrichterin lic. iur. A. Meier und Gerichtsschreiber lic. iur. E. Nolfi Beschluss vom 18. Mai 2016 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin vertreten durch Beiständin, Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin vertreten durch Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, betreffend unentgeltliche Rechtsbeistandschaft für die Privatklägerschaft Beschwerde gegen die Abweisungsverfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für amtliche Mandate, vom 22. Februar 2016, sb/2016/10001681

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (nachfolgend: Staatsanwalt- schaft) führt eine Strafuntersuchung gegen B._____ (nachfolgend: Beschuldigter) wegen sexueller Handlungen mit Kindern etc. zum Nachteil von A._____ (nach- folgend: Beschwerdeführerin). Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde des Bezirks Hinwil (nachfolgend: KESB) vom 16. Januar 2016 wurde der Beschwerdeführerin lic. iur. X._____, Amt für Jugend und Berufsbera- tung (nachfolgend: AJB), als Vertretungsbeiständin bestellt (Urk. 3/1/1 S. 2). Die Vertretungsbeiständin konstituierte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom

25. Januar 2016 als Privatklägerin im Strafverfahren und beantragte ihre Bestel- lung als unentgeltliche Rechtsbeiständin (Urk. 3/3). Mit Verfügung vom

22. Februar 2016 wies die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für amtliche Mandate (nachfolgend: Oberstaatsanwaltschaft), das Gesuch um Bestel- lung als unentgeltliche Rechtsbeiständin ab (Urk. 3/4 = Urk. 5 S. 2).

2. Dagegen liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. Februar 2016 innert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen erheben (Urk. 2 S. 2, Urk. 4):

1. Es sei die beiliegende Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft Zürich vom 22. Februar 2016 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Unterzeichnerin als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Beschwerde- führerin einzusetzen.

2. Der Beschwerdeführerin seien im Falle des Unterliegens keine Kosten aufzuerlegen.

3. Eventualiter: der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Alles unter Kosten- [und] Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde- gegnerin, wobei eine allfällige Entschädigung zugunsten der Arbeitgeberin der Unterzeichnerin, dem Amt für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich, auszurichten wäre.

- 3 -

3. Mit Verfügung vom 3. März 2016 wurde die Beschwerdeschrift der Ober- staatsanwaltschaft zur Stellungnahme übermittelt und die Staatsanwaltschaft er- sucht, die Akten einzureichen (Urk. 6 S. 2). Die Oberstaatsanwaltschaft liess sich mit Eingabe vom 7. März 2016 vernehmen und beantragte die Abweisung der Be- schwerde (Urk. 11). Mit Eingabe vom 21. März 2016 replizierte die Beschwerde- führerin (Urk. 14), worauf die Oberstaatsanwaltschaft auf die Erstattung einer Duplik verzichtete (Urk. 20).

4. Nachfolgend ist auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie auf die Erwägungen und die Vorbringen der Oberstaatsanwaltschaft – nur soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist – näher einzugehen. II.

1. Die Oberstaatsanwaltschaft erwog in ihrer Abweisungsverfügung zusam- mengefasst, die KESB habe aufgrund der bestehenden Interessenskollision zwi- schen den gesetzlichen Vertretern und der unmündigen Privatklägerin eine Ver- tretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB errichtet und als Bei- ständin Rechtsanwältin lic. iur. X._____ ernannt; deren Auftrag umfasse insbe- sondere die Geschädigtenvertretung im Strafverfahren gegen den Beschuldigten und somit auch die Geltendmachung von allfälligen adhäsionsweisen Schadener- satz- und Genugtuungsansprüchen. Daher sei die Bestellung einer unentgeltli- chen Rechtsbeistandschaft nicht erforderlich (Urk. 5).

2. Die Beiständin der Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass der Schluss, dass ihre Bestellung als unentgeltliche Rechtsbeiständin nicht nötig sei, da sie Inhaberin des zürcherischen Anwaltspatents sei, zu kurz greife. Zunächst habe die KESB aufgrund der Umstände der Beschwerdeführerin zwingend eine gesetzliche Vertretung beigeben müssen, damit diese ihrer Rechte im Strafverfah- ren gegen ihren Vater wahren könne. Bei der offensichtlichen Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin würden sodann die Kosten deren Vertretung nach Auffas- sung der Oberstaatsanwaltschaft gemäss §§ 15, 17 sowie 35 des Kinder- und Ju- gendhilfegesetzes vom 14. März 2011 (LS 852.1; nachfolgend: KJHG) zu 40%

- 4 - den Gemeinden angelastet. Ein solches Ergebnis erscheine in gewissen Kindes- schutzfällen richtig, nicht aber im Strafverfahren, wo das massgebliche Verfah- rensrecht eine klare Regelung der Tragung der Verfahrenskosten vorsehe. Die strafprozessualen Regeln würden somit als lex specialis den allgemeinen verwal- tungsrechtlichen Finanzierungsregeln des KJHG vorgehen. Zusammenfassend stelle sich somit die grundsätzliche Frage, ob die Kosten, welche im Rahmen der Geschädigtenvertretung im Strafverfahren anfallen, infolge Mittellosigkeit der Pri- vatklägerin und ihres Vaters durch die Kostenträger gemäss KJHG im Rahmen des Kindesschutzes zur tragen seien oder ob diese Kosten nach den strafpro- zessualen Regeln zu behandeln seien (Urk. 2 S. 3 ff.).

3. Die Oberstaatsanwaltschaft hielt in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde- schrift zunächst fest, dass sie bei der vorliegenden Konstellation eine gesetzliche Vertretung im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB grundsätzlich als indiziert betrachte. Die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsbeistandschaft erfolge nicht wegen des Umstands, dass die Beiständin Inhaberin des zürcherischen An- waltspatents sei, sondern weil aufgrund der bestehenden gesetzlichen Vertretung durch die Vertretungsbeiständin keine zusätzliche Bestellung einer unentgeltli- chen Rechtsbeistandschaft angezeigt sei. Gemäss Art. 106 Abs. 2 StPO in Ver- bindung mit Art. 306 Abs. 2 ZGB schliesse die auf dem Kindes- und Erwachse- nenschutz basierende Vertretung die gesetzliche Vertretung im Strafverfahren ein. Vorliegend gehe es somit um die bisher nicht entschiedene Frage, ob die durch die KESB mandatierte Beistandschaft zusätzlich als unentgeltliche Rechts- beistandschaft im Strafverfahren bestellt werden könne oder müsse, soweit die weiteren Voraussetzungen der Komplexität und Mittellosigkeit erfüllt seien. Für die Gewährleistung der Rechte der betroffenen Person komme dieser Frage jedoch nur marginale Bedeutung zu, weil deren Rechte durch eine professionelle Kollisi- onsbeistandschaft wie durch eine unentgeltliche Rechtsbeistandschaft gleicher- massen gewahrt seien. Zur Vermeidung von "Doppelspurigkeiten" sei daher auf die zusätzliche Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft zu verzich- ten (Urk. 11 S. 1 f.)

- 5 - In Bezug auf die persönlichen Anforderungen unterscheide sich die (unent- geltliche) Rechtsbeistandschaft nach Art. 136 StPO beziehungsweise nach Art. 127 Abs. 4 StPO von der Rechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 106 Abs. 3 StPO [gemeint wohl: Abs. 2] in Verbindung mit Art. 306 Abs. 2 ZGB, ermögliche letztere im Sinne einer lex specialis zu Art. 127 StPO in Verbindung mit § 11 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 (LS 215.1) eine berufsmässige Vertre- tung der Privatklägerschaft durch nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetrage- ne Personen (Urk. 11. S. 2 f.) Hinsichtlich der Kostentragung stelle sich unter den vorliegenden Umstän- den – de facto würden weder bei einer Vertretungsbeistandschaft noch bei einer unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft gemäss Art. 136 StPO der mittellosen Pri- vatklägerin Kosten auferlegt – im Wesentlichen die Frage, ob die Staatsanwalt- schaft beziehungsweise die Gerichte das Kostenrisiko zur tragen haben oder das AJB (60%) und die Gemeinden (40%) (Urk. 11 S. 3).

4. In ihrer Replik führte die Vertretungsbeiständin der Beschwerdeführerin zu- nächst aus, dass sie der Oberstaatsanwaltschaft insoweit zustimme, als sich die Beschwerde im Wesentlichen mit der Frage befasse, ob sie als von der KESB mandatierte und beim AJB angestellte Berufsbeiständin zusätzlich als unentgeltli- che Rechtsbeiständin im Strafverfahren bestellt werden müsse, soweit Komplexi- tät und Mittellosigkeit vorliegen. Nicht zu folgen sei jedoch der Argumentation der Staatsanwaltschaft, dass es vorliegend um eine "Doppelspurigkeit" gehe, sei die angeordnete Kollisionsbeistandschaft zwingend aufgrund des Wegfalls der Vertre- tungsbefugnis der Eltern der Beschwerdeführerin errichtet worden, wogegen die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands den strafprozessualen An- spruch des Kinds betreffe, aufgrund seiner wirtschaftlichen Bedürftigkeit bezie- hungsweise derjenigen seiner Eltern im Strafverfahren professionell vertreten zu werden. Nicht ersichtlich sei, was der (fehlende) Eintrag im kantonalen Anwaltsregis- ter zur Klärung der sich stellenden Frage beitragen könne. In der Praxis seien rund die Hälfte der in den vier regionalen Rechtsdiensten des AJB angestellten

- 6 - Mitarbeitenden Inhaber des Anwaltspatents; der Rest weise ein abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaften auf. Die personellen Kapazitäten der regiona- len Rechtsdienste würden jedoch nicht ausreichen, um sämtliche Geschädigten- vertretungen in Fällen von Interessenskollisionen übernehmen zu können; daher würden die KESB regelmässig einen Teil dieser Fälle an private Rechtsanwälte übertragen, wobei die Oberstaatsanwaltschaft bisher die unentgeltliche Rechts- verbeiständung nicht abgelehnt habe. Es überzeuge daher nicht, dass bei Bei- ständen, welche von der KESB aus der freien Advokatur gewählt werden, das Honorar aus der Staatskasse entrichtet werde, während bei berufsmässigen juris- tisch ausgebildeten Kollisionsbeiständen im Rahmen einer Geschädigtenvertre- tung etwas anderes gelten soll. Gegenstand der Beschwerde sei die Frage, wo die Kosten für die Geschädigtenvertretung im vorliegenden Fall sachlich zu veror- ten seien; der Umstand dass bei einem Kind eine Kollisionsbeistandschaft errich- tet werden müsse, könne nicht dazu führen, dass die Regeln der Strafprozess- ordnung ausser Kraft gesetzt und die Kosten der Vertretung den Kinder- und Ju- gendhilfestellen überbürdet werden (Urk. 14 S. 1 ff.). 5.1. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegeh- ren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege für die Privatklägerschaft im Strafverfahren konkretisiert Art. 136 StPO. Gemäss der Botschaft des Bundesrats zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 soll Art. 136 StPO die Voraussetzungen und den Umfang der unentgeltlichen Rechts- pflege im Einklang mit der bisherigen Praxis zu Art. 29 Abs. 3 BV (Art. 4 aBV) umschreiben (vgl. BBl 2006 [05.092], S. 1181); danach gewährt die Verfahrenslei- tung der Privatklägerschaft für die Durchsetzung ihrer Zivilansprüche ganz oder teilweise die unentgeltliche Rechtspflege, wenn die Privatklägerschaft nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Zivilklage nicht aussichtslos erscheint; soweit überdies zur Wahrung der Rechte der Privatklägerschaft notwendig, um- fasst dies auch die Bestellung eines Rechtsbeistands (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 1B_26/2013 vom 28. Mai 2013 E. 2.1 ff.).

- 7 - 5.2. Vorliegend kann die Prüfung der Voraussetzungen der Mittellosigkeit sowie der fehlenden Aussichtslosigkeit der Zivilklage offen bleiben, erweist sich die Be- stellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin, wie nachfolgend zu zeigen ist, nicht als notwendig im Sinne von Art. 136 StPO. 5.3. Mit Entscheid vom 16. Januar 2016 der KESB wurde für die Beschwerdefüh- rerin eine Vertretungsbeistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB errichtet; als Bei- ständin wurde Rechtsanwältin lic. iur. X._____, AJB, …, ernannt. Die Vertre- tungsbeiständin erhielt unter anderem den Auftrag, die Beschwerdeführerin im Strafverfahren gegen B._____ zu vertreten, wozu ihr eine Prozessvollmacht nach Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB erteilt wurde (Urk. 3/1/2 S. 3). Soweit aus den Akten ersichtlich, verfügt die Vertretungsbeiständin – dies ist von den Parteien auch un- bestritten – über die fachlichen Fähigkeiten zur Vertretung der Beschwerdeführe- rin als Privatklägerin im Strafverfahren; so ist sie Leiterin des regionalen Rechts- dienstes der Bildungsdirektion des Kantons Zürich, AJB, und verfügt über ein Li- zentiat der Rechtswissenschaften; sie ist überdies Inhaberin des zürcherischen Anwaltspatents (vgl. Urk. 2 S. 1). Im Übrigen wird gerade um Bestellung der un- entgeltlichen Rechtsbeistandschaft in der Person der Vertretungsbeiständin Rechtsanwältin lic. iur. X._____ ersucht. Damit steht der Beschwerdeführerin im genannten Strafverfahren eine fachlich kompetente (gesetzliche) Vertretung zur Seite, womit dem Zweck des verfassungsrechtlich und bundesgesetzlich garan- tierten Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege entsprochen wird, wonach jede be- troffene Person grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Ge- richt und Anspruch auf Vertretung durch eine rechtskundige Vertretung haben soll (vgl. BGE 135 I 1 E. 7.1; BGE 131 I 350 E. 3.1). Das Bundesgericht verneinte in seiner Rechtsprechung zum früheren Recht im Zusammenhang mit Art. 4 aBV den Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für eine durch einen ausgebildeten Juristen und erfahrenen Amtsvormund verbeiständete Geschädigte in der Strafuntersuchung (BGE 116 Ia 459 E. 4a) respektive stellte die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum früheren Recht hinsichtlich der Be- stellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands bei bestehender Vormundschaft oder Beistandschaft jeweils auf die fachliche Eignung und Sachkunde des gesetz-

- 8 - lichen Vertreters ab (vgl. BGE 110 Ia 87 E. 4; BGE 112 Ia 7 E. 2a ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.179/2002 vom 2. September 2002 E. 4). Ob einer bereits ver- beiständeten Privatklägerin zusätzlich eine unentgeltliche Rechtsbeistandschaft zu gewähren ist, bestimmt sich damit unter Vorbehalt der weiteren Voraussetzun- gen von Art. 136 StPO respektive Art. 29 Abs. 3 BV nach der fachlichen Eignung der Vertretungsbeiständin; dies ist im Einzelfall zu prüfen. Soweit die Beschwer- deführerin geltend macht, Gegenstand der Beschwerde sei die Frage, wo die Kosten für die Geschädigtenvertretung im vorliegenden Fall sachlich zu verorten seien, ist darauf hinzuweisen, dass Art. 136 StPO wie auch Art. 29 Abs. 3 BV über den bereits genannten Zweck – den Zugang zum Gericht und eine hinrei- chende Vertretung der Sache vor demselben – nicht die Beantwortung der Frage bezwecken, wer letztlich die Kosten der Vertretung zu tragen hat beziehungswei- se wer Kostenträger ist (vgl. Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Mai 1984 E. 3 = ZR 1984 [83] Nr. 110). Nicht relevant ist dabei ebenso, inwieweit sich die Voraussetzungen für eine allfällige Rückforderung der Kosten der Vertretung nach den Bestimmungen der StPO und des KJHG unterscheiden. Damit ist die Beschwerde abzuweisen. 5.4. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die berufsmässige Vertretung der Privatklägerschaft im Strafprozess vor den Strafbehörden gemäss § 11 Abs. 1 Anwaltsgesetz Anwältinnen und Anwälten vorbehalten ist, die im kantonalen An- waltsregister eingetragen sind oder Freizügigkeit nach dem BGFA geniessen. Rechtsanwältin X._____ beabsichtigt, die Beschwerdeführerin im Strafverfahren berufsmässig zu vertreten. Sie erfüllt indessen die Voraussetzungen zur anwaltli- chen Vertretung gemäss § 11 Abs. 1 AnwG offensichtlich nicht; jedenfalls wird nichts anderes behauptet und dargetan. Eine Vertretung der Beschwerdeführerin kommt auch deshalb einzig im Rahmen des ihr von der KESB erteilten Auftrags als Vertretungsbeistand gemäss ZGB in Frage. III. Ausgangsgemäss hätte die unterliegende Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Bei der Beschwer-

- 9 - deführerin handelt es sich um eine 14-jährige Schülerin. Gemäss den – wenn auch vorliegend nicht näher belegten – Ausführungen der Vertretungsbeiständin verfügen die Beschwerdeführerin sowie deren Eltern über geringe finanzielle Mit- tel (Urk. 2 S. 4); dies dürfte zutreffen. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren fallen damit unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ausnahmsweise ausser Ansatz; der Eventualantrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist damit obsolet (vgl. Urk. 12 S. 2). Nachdem die Beschwerdeführerin unterliegt, ist ihr keine Ent- schädigung zuzusprechen (vgl. Art. 436 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 429 Abs. 1 StPO). Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren fallen ausser Ansatz.

3. Es wird keine Entschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwältin lic. iur. X._____, zweifach für sich und zuhanden der Beschwerdeführerin (per Gerichtsurkunde) − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für amtliche Mandate, ad sb/2016/10001681 (gegen Empfangsbestätigung) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, ad B-2/2016/10001681 unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 9; ge- gen Empfangsbestätigung).

5. Rechtsmittel Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an ge- rechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorge- schriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und

- 10 - die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgebli- chen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 18. Mai 2016 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer lic. iur. E. Nolfi