UH220191

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH220191-O/U/BEE Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. D. Oehninger, Präsident i.V., die Ersatzoberrich- terinnen lic. iur. S. Mathieu und Dr. iur. C. Schoder sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. D. Tagmann Beschluss vom 13. Oktober 2022 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Fürsprecher lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Abt. für schwere Gewaltkriminalität Beschwerdegegnerin betreffend Erstellen eines DNA-Profils Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zü- rich vom 23. Mai 2022

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (nachfolgend: Staatsanwalt- schaft) führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ (nachfolgend: Beschwerde- führer) wegen falscher Anschuldigung etc. (vgl. Urk. 7/3/6 S. 2 F/A 5). Im Rahmen dieser Strafuntersuchung verfügte die Staatsanwaltschaft am 23. Mai 2022 die Er- stellung eines DNA-Profils vom bereits vorhandenen Wangenschleimhautabstrich und beauftragte hiermit das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich (Urk. 3/2).

2. Hiergegen liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Juni 2022 Be- schwerde erheben und folgende Anträge stellen (Urk. 2 S. 2): "1. Die Verfügung vom 23.05.2022 sei aufzuheben und die Staatsan- waltschaft anzuweisen, das aus dem Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers erstellte DNA-Profil zu löschen bzw. von der Erstellung abzusehen und den Wangenschleimhautabstrich selbst ebenfalls zu vernichten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert- steuer zulasten des Staates.

3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das allenfalls bereits erstellte DNA-Profil des Beschwerdeführers einstweilen nicht ins Informationssystem aufzunehmen."

3. Mit Verfügung vom 9. Juni 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Zugleich wurde der Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme und Einreichung der Akten angesetzt (Urk. 5). Mit Eingabe vom 20. Juni 2022 nahm die Staatsanwaltschaft unter Einreichung der Untersuchungsakten in elek- tronischer Form Stellung (Urk. 7-8). Der Beschwerdeführer replizierte am 6. Juli 2022 (Urk. 12). Die Staatsanwaltschaft verzichtete am 18. Juli 2022 auf eine Du- plik (Urk. 16).

4. Infolge von Abwesenheiten, der hohen Geschäftslast der Kammer und ent- sprechender Entlastungsmassnahmen ergeht der Entscheid in Nachachtung des Beschleunigungsgebots in anderer Besetzung als angekündigt. Der für die Fallzu- teilung zuständige Kammerpräsident wirkt im Spruchkörper nicht mit.

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5. Mangels aktenkundigen Empfangsscheins ist von der Rechtzeitigkeit der Be- schwerdeerhebung auszugehen (vgl. Urk. 2 S. 2 N 2 sowie Urk. 3/2 S. 1). Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben keinen Anlass zu Bemerkungen. II.

1. Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der be- schuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen kommt in Betracht, um jenes Delikt aufzuklären, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten. Wie aus Art. 259 StPO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003 hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils es weiter erlauben, den Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA- Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen (BGE 145 IV 263 E. 3.3, 147 I 372 E. 2.1). Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK) tangieren. Dabei ist von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen. Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit.

c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d; BGE 145 IV 263 E. 3.4, 147 I 372 E. 2.2 und 2.3.3.). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen,

- 4 - dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Zu berücksichtigen ist, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten. Dass es bezüglich allfälliger künftiger Straftaten keinen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StPO geben kann, steht der Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf derartige Delikte demnach nicht entgegen. Ein solcher Verdacht muss zwar hinsichtlich der Tat bestehen, die Anlass zur Probenahme oder Profilerstellung gibt. In Bezug auf allfällige künftige Straftaten genügen aber Anhaltspunkte im genannten Sinn (BGE 145 IV 263 E. 3.4, 147 I 372 E. 4.1).

2. Der Beschuldigte B._____ soll den Mitbeschuldigten C._____ sowie den Beschwerdeführer angewiesen haben, bewusst wahrheitswidrig eine Strafanzeige bei der Polizei gegen D._____ zu erstatten, wobei sie behaupten sollten, von D._____ entführt, gefesselt und mit einer Schusswaffe bedroht worden zu sein. Der Beschwerdeführer und C._____ seien der Aufforderung nachgekommen und hätten am 14. Januar 2021 Strafanzeige bei der Polizei gegen D._____ erstattet, wobei sie diesen in der Folge im Rahmen von polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen absichtlich wahrheitswidrig der genannten Straftaten beschuldigt haben sollen. Dies habe zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen D._____ geführt und zu dessen weiterer Inhaftierung sowie Untersuchungshaft von über einem Jahr (Urk. 7/3/6 S. 2 F/A 5). Der Beschwerdeführer zeigte sich anlässlich der Hafteinvernahme vom 19. Mai 2022 geständig (Urk. 7/3/6 S. 2 F/A 5). Er macht jedoch geltend, zu jenem Verhalten gezwungen worden zu sein (Urk. 2 S. 3 N 6, Urk. 7/3/6 S. 2 F/A 6). Angesichts des eingestandenen Sachverhalts bestritt er im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu Recht das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts betreffend die Anlasstat nicht. 3.1. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung der Begründungspflicht (Urk. 2 S. 5 N 7). Dem ist zuzustimmen. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör

- 5 - gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich unter anderem die Pflicht der Behörden, ihre Entscheide so zu begründen, dass sie sachgerecht angefochten werden können. Die Begründung muss daher kurz die Überlegungen nennen, auf welche die Be- hörde ihren Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2; Urteile des Bundesgerichts 1B_347/2021 vom 9. März 2022 E. 2.2 und 1B_292/2022 vom 28. Juli 2022 E. 4.1). Die Staatsanwaltschaft führte in der angefochtenen Verfügung aus, dass die abgenommenen Beweise, die Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers oder andere aktenkundige Umstände des zu untersuchenden Anlasstatvorwurfs hinreichend vermuten liessen, dass der Beschwerdeführer noch nicht aufgeklärte Verbrechen oder Vergehen begangen habe oder sich zukünftig an solchen Straf- taten beteiligten könnte (Urk. 3/2 S. 1). Dieser Standardfloskel kann in der Tat nicht entnommen werden, weshalb im konkreten Fall eine DNA-Profil-Erstellung angeordnet wurde. Dieser Mangel stellt eine Verletzung der Begründungspflicht im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV dar und ist somit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Allerdings hat die Staatsanwaltschaft die Begründung in ihrer Stellung- nahme nachgeliefert (Urk. 8). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht beson- ders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, der in Bezug auf die streitige Frage die gleiche Überprüfungsbefugnis zusteht wie der Vorinstanz und eine Rückweisung einen formalistischen Leerlauf und somit eine unnötige Verzögerung darstellen würde (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Urteile des Bundesgerichts 1B_347/2021 vom 9. März 2022 E. 2.2 und 1B_292/2022 vom 28. Juli 2022 E. 4.1). Dies ist vorliegend der Fall. Auf eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft kann daher verzichtet wer- den. Antragsgemäss (Urk. 2 S. 5 N 7) wird dieser Umstand jedoch bei den Kos- tenfolgen zu berücksichtigen sein (siehe E. III.). 3.2. Es ist unbestritten, dass die DNA-Profilerstellung nicht zur Aufklärung der Anlasstat notwendig ist. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die DNA-Profil-Er- stellung für die Aufklärung früherer oder künftiger Delikte zu benötigen (Urk. 3/2, Urk. 8). Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede (Urk. 2, Urk. 12). Ob die hier- für erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, ist nachfolgend zu prüfen.

- 6 - 3.3. Dem Beschwerdeführer wird – wie bereits ausgeführt – aktuell zur Last ge- legt, falsche Aussagen getätigt zu haben, wobei die falschen Aussagen die län- gerdauernde Inhaftierung des zu Unrecht Beschuldigten zur Folge hatten. Der Be- schwerdeführer weist eine Vorstrafe aus dem Jahr 2021 wegen Begünstigung auf (Urk. 7/8/1). So wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unter- land vom 6. August 2021 mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 50.00 unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren sowie einer Busse von Fr. 900.00 bestraft, da er im Rahmen polizeilicher Ermittlungen betreffend Wider- handlung gegen das SVG falsche Aussagen getätigt hatte (Urk. 3/3). Die Staats- anwaltschaft führt überdies an, dass eine weitere Strafuntersuchung betreffend Überlassen eines Fahrzeugs an eine nicht führungsberechtigte Person und Irre- führung der Rechtspflege bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat pendent und die Gerichtsstandsabklärung im Gange sei (Urk. 8 S. 2 N 4). Der Beschwerdefüh- rer macht geltend, hiervon keine Kenntnis zu haben (Urk. 12). Dass bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat seit dem 10. Februar 2022 ein Verfahren pen- dent ist, geht aus dem aktenkundigen Strafregisterauszug hervor; allerdings ist dort die Rede von Fahren ohne Fahrzeugausweis, Bewilligung oder Haftpflichtver- sicherung (Urk. 7/8/1). Die Akten liegen nicht vor; weitergehende Ausführungen hierzu erübrigen sich jedoch. Denn auch ohne die Berücksichtigung der von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat geführten Strafuntersuchung liegen genügend konkrete Anhaltspunkte für vergangene bzw. zukünftige Delikte vor. Aufgrund der einschlägigen Vorstrafe gibt es insbesondere genügend konkrete Hinweise für vergangene und/oder zukünftige Rechtspflegedelikte. Die aktuelle Anlasstat, be- züglich welcher der Beschwerdeführer den Sachverhalt an sich anerkannte, zeigt auf, dass hierbei mit Delikten von gewisser Schwere im Sinne der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung zu rechnen ist. So wurde aufgrund der falschen Aussagen eine fälschlicherweise beschuldigte Person zu Unrecht für längere Zeit inhaftiert und dieser somit ihre Freiheit entzogen. Dass die Vorstrafe betreffend Begünsti- gung weniger schwerwiegende Konsequenzen zeitigte resp. die Falschaussage "lediglich" eine SVG-Widerhandlung betraf (Urk. 2 S. 4 N 7), vermag hieran nichts zu ändern. Die Staatsanwaltschaft begründete in ihrer Stellungnahme überdies überzeugend (Urk. 8 S. 2 N 3 f.), dass die Erstellung eines DNA-Profils auch der

- 7 - Aufklärung von Rechtspflegedelikten dienen kann. Dass der Beschwerdeführer dies per se in Abrede stellt (Urk. 12), vermag die Argumentation der Staatsanwalt- schaft nicht zu entkräften. Die Erstellung eines DNA-Profils erweist sich infolge- dessen als verhältnismässig.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. III. Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Aufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 1'000.00 festzusetzen (§ 17 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. b - d GebV OG). Diese wäre grund- sätzlich ausgangsgemäss zur Gänze dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts der im Beschwerdeverfahren zu Recht gerüg- ten Gehörsverletzung ist diese jedoch zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu neh- men (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_292/2022 vom 28. Juli 2022 E. 5). Die Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensabschnitt sind auf die Gerichtskasse zu nehmen; auf eine ganze oder teilweise Rückzahlungsverpflich- tung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO ist angesichts der Gehörsverletzung zu ver- zichten. Die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung wird durch die das Strafverfahren abschliessende Behörde festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).

- 8 - Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.00 fest- gesetzt.

3. Die Gerichtsgebühr wird zur Hälfte dem Beschwerdeführer auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Beschwerdeverfahren werden auf die Gerichtskasse genommen. Über die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung entscheidet die das Strafverfahren abschliessende Behörde.

5. Schriftliche Mitteilung an: Fürsprecher lic. iur. X._____, zweifach für sich sowie zu Handen des  Beschwerdeführers (per Gerichtsurkunde) die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (gegen Empfangsbestäti-  gung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch). 

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 9 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 13. Oktober 2022 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident i.V.: Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Oehninger lic. iur. D. Tagmann