UH160245

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH160245-O/U/BEE Verfügung vom 13. Dezember 2016 in Sachen A._____, Beschwerdeführer verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Beschwerdegegnerin betreffend Einziehung / Entschädigung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 26. September 2016, C-2/2015/10036304

- 2 - Erwägungen: I. 1.1. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (nachfolgend: Staats- anwaltschaft) führte eine Strafuntersuchung gegen A._____ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 BetmG). Konkret wurde ihm vorgeworfen, zwischen Mai und Oktober 2015 auf dem … Feld, Parzelle Nr. …, Flurname …, in B._____ ohne Ausnahmebe- willigung Hanfpflanzen mit einem THC-Gehalt von über 1% zum Zwecke des Betäubungsmittelhandels angebaut zu haben (vgl. zum Ganzen Urk. 10). 1.2. Mit Verfügung vom 26. September 2016 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen den Beschwerdeführer ein, da ihm eine vorsätzliche Tat- begehung nicht nachgewiesen werden könne. Die beschlagnahmten Hanfsamen- Nüsse und Hanfblüten sowie die beschlagnahmte Probe des Saatguts wurden eingezogen und es wurde deren Vernichtung angeordnet, wobei allfällige Kosten für die Verwaltung, Entsorgung und Vernichtung in Rechnung gestellt würden. Die Verfahrenskosten wurden auf die Staatskasse genommen. Dem Beschwerdefüh- rer wurde weder eine Entschädigung noch eine Genugtuung ausgerichtet (Urk. 3/2 = Urk. 5 = Urk. 10/9).

2. Gegen Ziff. 2 lit. a und b (Einziehung und Vernichtung der Hanfsamen- Nüsse) sowie eventualiter gegen Ziff. 4 (Entschädigungsfolge) der erwähnten, ihm am 3. Oktober 2016 zugestellten (Urk. 10/10) Verfügung erhob der Beschwerde- führer mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 fristgerecht Beschwerde mit den fol- genden Anträgen (Urk. 2 S.2): "1. Ziffer 2 lit. a und b des Dispositivs der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 26. September 2016 (C-2/2015/10036304) seien aufzuheben und die insgesamt 487kg Hanfsamennüsse seien dem Beschwerdeführer herauszugeben.

2. Eventualiter sei in Abänderung von Ziffer 4 des Dispositivs der Ein- stellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

- 3 -

26. September 2016 (C-2/2015/10036304) dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 2'922.00 zuzusprechen.

3. Die Verfahrenskosten seien der Staatskasse aufzuerlegen, und der Beschwerdeführer sei für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen; eventualiter seien dem Beschwerdeführer für das vorliegende Be- schwerdeverfahren die amtliche Verteidigung bzw. Offizialverbeistän- dung zu gewähren, und es sei der Offizialanwalt angemessen zu ent- schädigen."

3. Mit Eingaben vom 19. Oktober 2016 und 21. November 2016 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen betreffend seine finanzielle Situation zu den Akten (Urk. 6-7 sowie Urk. 12-13). Am 21. Oktober 2016 wurden die Untersu- chungsakten (Urk. 10) beigezogen; diese gingen am 27. Oktober 2016 ein (Urk. 9). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, wie nachfolgend darzulegen sein wird, konnte ein Schriftenwechsel unterbleiben (Art. 390 Abs. 2 StPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

4. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind die wirtschaft- lichen Nebenfolgen des Einstellungsentscheids mit einem strittigen Betrag unter Fr. 5'000.–. Zuständig für die Behandlung der Beschwerde ist daher die Verfah- rensleitung bzw. der Präsident der Beschwerdeinstanz (Art. 395 lit. b StPO). II.

1. Die Staatsanwaltschaft begründet die Einziehung der Hanfsamennüsse in der angefochtenen Verfügung (Urk. 5 S. 2 f.) im Wesentlichen wie folgt: Wie die beschlagnahmten Hanfpflanzen mit einem THC-Gehalt von über 1% seien auch die geernteten Hanfsamen als illegale Betäubungsmittel einzustufen und gefähr- deten bei einer Herausgabe die Sicherheit von Menschen i.S.v. Art. 69 Abs. 1 StGB. Der Beschwerdeführer verfüge denn auch nicht über eine Bewilligung i.S.v. Art. 8 der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Betäubungsmittelkontrolle

- 4 - (BetmKV; SR 812.121.1). Die beschlagnahmten Hanfsamen seien deshalb einzu- ziehen und zu vernichten, was vorliegend auch verhältnismässig sei.

2. Der Beschwerdeführer beanstandet in seiner Beschwerdeschrift (Urk. 2 S. 4 ff.) kurz zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes: Faserhanfsamen- nüsse wiesen keinen nennenswerten THC-Gehalt auf. Ausserdem könne aus dem THC-Gehalt der Mutterpflanze nicht auf den THC-Gehalt der daraus wach- senden Hanfpflanzen geschlossen werden; dafür fehle ein wissenschaftlicher Nachweis. Das Saatgut sei nicht als illegales Betäubungsmittel einzustufen, da dieses höchstens Spuren von THC enthalte. In diesem Zusammenhang sei u.a. auf das Urteil des Regionalgerichtes Bern-Mittelland vom 26. April/27. Mai 2016 zu verweisen, welches allerdings zufolge einer Berufungserklärung der General- staatsanwaltschaft des Kantons Bern im Zusammenhang mit der Einziehung der Hanfsamennüsse noch nicht rechtskräftig sei. Vorliegend sei Hanf der Sorte "Fe- dora 17" angebaut worden. Gemäss Art. 4 BetmVV-EDI seien Cannabissamen nach Anhang 4 der Sortenkatalogverordnung vom 7. Dezember 1998 und dem gemeinsamen Sortenkatalog der Europäischen Union von den Bestimmungen für kontrollierte Substanzen ausgenommen. Mit der Aufhebung der Sortenkatalog- verordnung sei zwar das Saatgut für Hanf der Sorte "Fedora 17" gestrichen wor- den. Im gemeinsamen Sortenkatalog der Europäischen Union sei die Sorte "Fe- dora 17" aber noch enthalten. Die dort aufgeführten Sorten dürften gemäss Art. 16 der Richtlinie des Rates der europäischen Union RL 2002/53/EG vom 13. Juni 2002 keinen Verkehrsbeschränkungen unterliegen. Für die Schweiz bedeute dies, dass die aufgeführten Sorten nicht den Bestimmungen für kontrollierte Substan- zen und somit gemäss Art. 2a und Art. 7 BetmG e contrario nicht dem Betäu- bungsmittelgesetz unterlägen. Dies gelte jedoch gemäss Art. 4 BetmVV-EDI nur für die Cannabissamen. Inwieweit nun diese zugelassene Sorte gehandelt, ange- baut, verwendet und in den Verkehr gebracht werden dürfe – was gelte, wenn der THC-Gehalt 1.0% übersteige (deren Zulässigkeit das bundesgerichtliche Urteil 1B_294/ 2012 vom 13. August 2012 in Erw. 6 zumindest andeute) – brauche vor- liegend nicht beurteilt zu werden, da es lediglich um die Einziehung der Hanf- samennüsse gehe. Bei dem vorliegend zur Diskussion stehenden Hanf der Sorte "Fedora 17" seien die Samen, welche wie erwähnt ohnehin kaum THC enthielten,

- 5 - gemäss Art. 4 BetmVV-EDI i.V. mit dem gemeinsamen Sortenkatalog der Europä- ischen Union von den Bestimmungen für kontrollierte Substanzen ausgenommen. Vor diesem Hintergrund dürften die beschlagnahmten Cannabissamen bzw. Hanfsamennüsse nicht eingezogen und vernichtet werden, sondern seien dem Beschwerdeführer herauszugeben. Allenfalls könne entsprechend dem erwähnten Urteil des Regionalgerichtes Bern eine Auflage vorgesehen werden, wonach die Hanfsamennüsse nur einer Ölmühle zugeführt oder zu geschälten Hanfnüssen verarbeitet werden dürften, wobei eine solche Auflage aus seiner Sicht nicht er- forderlich sei. 3.1. Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimm- ten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlich- keit oder die öffentliche Ordnung gefährden (Art. 69 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Art. 69 Abs. 2 StGB). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG dürfen "Betäubungsmittel des Wirkungs- typs Cannabis" weder angebaut, eingeführt, hergestellt noch in Verkehr gebracht werden. Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) führt gemäss Art. 2a BetmG ein Verzeichnis der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstof- fe und Hilfschemikalien. Danach gelten Hanfpflanzen oder Teile davon, welche einen durchschnittlichen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0% aufweisen, und sämtliche Gegenstände und Präparate, welche einen Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0% aufweisen oder aus Hanf mit einem Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1,0% hergestellt werden, als Betäubungsmittel im Sinne des Be- täubungsmittelgesetzes (Art. 1 Abs. 2 lit. a i.V.m. Verzeichnis d [Anhang 5] der Verordnung des EDI über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien vom 30. Mai 2011 [Betäubungsmittel- verzeichnisverordnung, BetmVV-EDI, SR 812.121.11]). Die Unterscheidung zwi- schen legalem und illegalem Hanf bildet somit der Grenzwert von 1,0% Gesamt- THC-Gehalt (Hug-Beeli, Betäubungsmittelgesetz [BetmG] Kommentar, Basel

- 6 - 2016, Art. 8 N 33). Darauf, zu welcher Art bzw. Sorte der Hanf gehört, kommt es nicht an (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 8 N 24 m.w.H.). 3.2. Vorab kann in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die zutreffenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft im angefochtenen Entscheid (Urk. 5 S. 2 f.) verwiesen werden. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Einwände vermögen nicht zu überzeugen: So erscheint entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht als massgebend, welchen THC-Gehalt die beschlagnahmten Hanfsamennüsse selber aufweisen. Vielmehr sind sämtliche Teile der Hanfpflanzen mit einem Gesamt-THC-Gehalt von über 1% – und damit auch die beschlagnahmten Hanfsamennüsse, die von den beschlagnahmten Hanfpflanzen mit einem THC- Gehalt von über 1% stammen – und sämtliche Erzeugnisse, die auf der Grund- lage von Cannabis mit einem THC-Gehalt von über 1% hergestellt werden, als verbotene Betäubungsmittel zu qualifizieren, die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Sicherheit von Menschen gefährden (BGer vom 30. Juni 2014 [6B_1113/2013, 6B_1114/2013], E. 5.1.; BGer vom 13. August 2012 [1B_294/2012], E. 5.), und zwar unabhängig von ihrem eigenen THC-Gehalt. Eine legale Verölung der beschlagnahmten Hanfsamennüsse ist somit nicht möglich (so bereits BGer vom 24. Juni 2015 [6B_1175/2014], E. 1.3.3.). Gleiches gilt für deren Verarbeitung zu geschälten Hanfnüssen. Im Übrigen verfängt der Einwand des Beschwerdeführers, wonach Canna- bissamen nach Anhang 4 der Sortenkatalogverordnung vom 7. Dezember 1998 und dem gemeinsamen Sortenkatalog der Europäischen Union gemäss Art. 4 BetmVV-EDI von den Bestimmungen für kontrollierte Substanzen ausgenommen seien, bereits deshalb nicht, weil es sich beim vom Beschwerdeführer verwende- ten Saatgut offensichtlich nicht um zertifiziertes Saatgut gehandelt hat. Gemäss eigenen Aussagen hatte er vielmehr ausschliesslich im Jahr 2012 Hanfsamen der Sorte "Fédora 17" erworben. Seither habe er für die Folgeaussaaten stets die Samen der vorangegangenen Ernte verwendet; die dem Landwirt C._____ zur Aussaat auf dem Feld in B._____ übergebenen Hanfsamen stammten ebenfalls

- 7 - aus einer früheren Ernte im Jahr 2014 (Urk. 10/3 S. 2 ff.). Auf eine Veränderung des ursprünglichen Saatguts lässt aber allein schon der Umstand schliessen, dass auf dem betreffenden Feld offenbar Pflanzen unterschiedlicher Farbgebung und unterschiedlichen THC-Gehalts (von jeweils über 1%) wuchsen (vgl. u.a. Urk. 10/5/1, insbes. S. 2 ff.; Urk. 10/4/2, insbes. S. 3 f.; Urk. 10/8/3). Zusammenfassend hat die Staatsanwaltschaft die Einziehung und Vernich- tung der beschlagnahmten Hanfsamennüsse zu Recht angeordnet. 3.3. Der im Untersuchungsverfahren nicht anwaltlich vertretene Beschwer- deführer beanstandet nicht, dass ihm die Staatsanwaltschaft mangels wesentli- cher Umtriebe keine Entschädigung zugesprochen hat. Er beantragt indessen eventualiter eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 2'922.– für den Fall, dass die Ernte aufgrund einer unsachgemässen Lagerung durch die Strafverfolgungsbe- hörden zerstört worden sein sollte (Urk. 2 S. 5). Da er indessen – wie dargelegt – keinen Anspruch auf Herausgabe der Hanfsamennüsse hat, bleibt kein Raum für die Zusprechung einer entsprechenden Entschädigung.

4. Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen. III.

1. Der Beschwerdeführer ersucht eventualiter um Bestellung einer amtlichen Verteidigung i.S.v. Art. 132 Abs. 2 StPO für das Beschwerdeverfahren, da er nicht über die erforderlichen Mittel verfüge, um Gerichts- und Anwaltskosten zu bezah- len und die Angelegenheit Schwierigkeiten in rechtlicher und tatsächlicher Hin- sicht biete, denen er ohne Rechtsbeistand nicht gewachsen sei (Urk. 2 S. 2 ff.; vgl. auch Urk. 3/2-8; Urk. 6-7 und Urk. 12-13). 2.1. Über die Anwendungsfälle einer – vorliegend unstrittig nicht gegebenen

– notwendigen Verteidigung hinaus ordnet die Verfahrensleitung nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist. Letzteres ist namentlich der Fall, wenn es sich nicht um

- 8 - einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hin- sicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewach- sen wäre (Art. 132 Abs. 2 StPO). Ein Bagatellfall liegt jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 4 Monaten, eine Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 480 Stunden zu er- warten ist (Art. 132 Abs. 3 StPO). Die Gewährung der amtlichen Verteidigung kann auch geboten sein, wenn die Interessen des Beschwerdeführers zwar nicht wegen der zu erwartenden strafrechtlichen Sanktion, aber aus anderen Gründen in schwerwiegender Weise unmittelbar betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsver- treters erforderlich machen (BGer vom 3. Dezember 2012 [1B_500/2012], E. 3.2. m.w.H.). Bei offensichtlichen Bagatelldelikten verneint die Bundesgerichtspraxis jeglichen verfassungsmässigen Anspruch auf einen amtlichen Rechtsbeistand (BGer vom 5. März 2013 [1B_746/2012], E. 2.4. m.w.H.). 2.2. Das gegen den Beschwerdeführer geführte Strafverfahren wurde einge- stellt. In vorliegendem Beschwerdeverfahren war lediglich noch die Herausgabe der beschlagnahmten Hanfsamennüsse zu beurteilen bzw. eventualiter die Zu- sprechung einer Entschädigung in Höhe des geltend gemachten Gegenwerts von rund Fr. 2'900.–. Von einem erheblichen Eingriff in die Rechtsposition des Be- schwerdeführers, mithin von einer schwerwiegenden Betroffenheit seiner Interes- sen bei einer verweigerten Herausgabe der Hanfsamennüsse bzw. einer verwei- gerten Entschädigung ist damit nicht auszugehen. Es liegt vielmehr ein Bagatell- fall vor, zumal weitere Aspekte, die dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens für den Beschwerdeführer eine besonders grosse Bedeutung verleihen würden, we- der geltend gemacht werden noch ersichtlich sind. Die Voraussetzungen für die Bestellung einer amtlichen Verteidigung sind nicht erfüllt. IV. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO), und es steht ihm keine Ent- schädigung zu. Angesichts seiner sich aus den Akten hinlänglich ergebenden

- 9 - schlechten finanziellen Situation (vgl. Urk. 2 S. 3; Urk. 3/3-4; Urk. 7; Urk. 13) ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 17 Abs. 2 i.v.m § 8 Abs. 1, § 4 und § 2 GebV OG sowie von Art. 425 StPO auf Fr. 300.– festzusetzen. Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. Th. Meyer)

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um amtliche Verteidigung für das Be- schwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an: − den erbetenen Verteidiger des Beschwerdeführers, zweifach, für sich und zuhanden des Beschwerdeführers (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad C-2/2015/10036304, unter Beilage von Urk. 2, 3/1-8, 6, 7, 12 und 13 in Kopie, sowie - nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel - unter Rücksendung der beigezogenen Akten, Urk. 10 (jeweils gegen Empfangsbestätigung)

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schrift- lich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwer- devoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

- 10 - Zürich, 13. Dezember 2016 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer Dr. A. Scheidegger