UH130318

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH130318-O/U/BEE Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, der Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber Dr. T. Graf Beschluss vom 11. Dezember 2013 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Beschwerdegegnerin betreffend Ablehnung Beweisanträge Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom

19. September 2013, F-1/2013/4240

- 2 - Erwägungen:

1. Die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) führt seit Juli 2013 eine Strafuntersuchung gegen A._____ (Beschwerdeführer) wegen des Verdachts der Begehung von diversen Einbruchdiebstählen in Motorfahrzeu- ge und weiteren Delikten. Der Beschwerdeführer wurde am 12. August 2013 ver- haftet und zwei Tage später in Untersuchungshaft versetzt. Am 15. August 2013 wurde Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als amtlicher Verteidiger des Beschwerde- führers bestellt (vgl. Urk. 9 HD, nicht nummerierte Untersuchungsakten).

2. Mit Schreiben vom 16. September 2013 stellte der amtliche Verteidiger bei der Beschwerdegegnerin die Anträge, dem Beschwerdeführer sei eine Haarprobe zu entnehmen und diese auf den Konsum von Medikamenten bzw. Betäubungsmittel zu analysieren, und der Beschwerdeführer sei zu begutachten, sein psychischer Zustand festzustellen und die Frage seiner Einvernehmungsfähigkeit zu beurtei- len. Mit Verfügung vom 19. September 2013 wies die Beschwerdegegnerin diese Beweisanträge ab (Urk. 5). Dagegen liess der Beschwerdeführer rechtzeitig Be- schwerde erheben (Urk. 2). Darin wird die Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung sowie die Abnahme und Analyse einer Haarprobe des Beschwerdeführers und dessen Begutachtung beantragt (Urk. 2 S. 2). Die Beschwerdegegnerin bean- tragt Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). In Replik (Urk. 13) und Duplik (Urk. 17) wird an den zuvor gestellten Anträgen festgehalten. Der Beschwerdeführer liess auf eine Stellungnahme zur Duplik verzichten (Urk. 19). Damit erweist sich die Sache als spruchreif. 3.1 Der amtliche Verteidiger begründete die im Schreiben vom 16. September 2013 gestellten Anträge im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer di- verse Substanzen bzw. Medikamente einnehme bzw. gemäss ärztlicher Verord- nung einnehmen müsse. Der Beschwerdeführer zeige ein unkonzentriertes, ver- wirrtes Verhalten. Er habe sich nach der Verhaftung mit einem Teil des Reissver- schlusses seiner Hose Verletzungen zugefügt. Es bestünden daher Zweifel, ob er in der Lage sei, den Einvernahmen zu folgen. Die gestellten Anträge zielten da- rauf ab, einerseits zu klären, ob der Beschwerdeführer einvernahmefähig sei, und

- 3 - andererseits, ob im Verurteilungsfall eine Strafe oder eine Massnahme anzuord- nen sei. 3.2 In der angefochtenen Verfügung wird zusammengefasst ausgeführt, aus Sicht der Beschwerdegegnerin bestehe keine Notwendigkeit einer Haaranalyse und ei- ner Begutachtung. Es stehe nahezu fest, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Taten Medikamente eingenommen haben dürfte und auch Alkohol konsumiert habe; dies werde mit Bestimmtheit auch bei der Strafzumes- sung zu würdigen sein. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Be- schwerdeführer nicht einvernahmefähig sei. Zwar habe er nicht bei jeder ihm vor- geworfenen Tat mit Bestimmtheit sagen können, ob er sie begangen habe oder nicht; dies sei jedoch angesichts der Vielzahl von Vorwürfen, die sich zudem auf einen kurzen Zeitraum bezögen, nicht verwunderlich. Der Beschwerdeführer habe sich anlässlich der längeren Konfrontationseinvernahme vom 2. September 2013 bis zum Schluss gut konzentrieren können; einige Aussagen zeigten auch, dass er in der Lage gewesen sei, sich eloquent und durchaus nachvollziehbar zu ver- teidigen. Das (Aussage-)Verhalten des mehrfach vorbestraften Beschwerdefüh- rers erscheine eher kalkuliert und überaus durchdacht. Zudem hätten sich ge- mäss ärztlichem Bericht anlässlich der Verhaftung des Beschwerdeführers keine Anhaltspunkte betreffend psychischen Auffälligkeiten ergeben, die der Durchfüh- rung einer Strafuntersuchung entgegen stehen würden (Urk. 5). 3.3 In der Beschwerde wird zunächst wiederholt, dass die Beweisanträge aus zwei Gründen gestellt worden sein, nämlich einerseits zur Klärung der Einver- nahmefähigkeit des Beschwerdeführers, und andererseits zur Beurteilung der Frage, ob im Verurteilungsfall eine Strafe oder eine Massnahme anzuordnen sei. Im Übrigen wird in der Beschwerde (Urk. 2) und der Replik (Urk. 13) zusammen- gefasst im Wesentlichen Folgendes vorgebracht: Der Beschwerdeführer sei der- zeit nicht fähig, dem Gegenstand von Einvernahmen zu folgen, was sich auch aus dem Protokoll der Konfrontationseinvernahme vom 2. September 2013 ergebe. Es könne nicht von einem psychischen Normalverhalten ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer sei in den Einvernahmen nicht aufmerksam gewesen und habe teilweise wirre und unzutreffende Aussagen gemacht. Anlässlich der Kon-

- 4 - frontationseinvernahme und einer späteren polizeilichen Befragung habe er nach "seinen Medikamenten" gefragt. Der Arzt, welcher den Beschwerdeführer nach der Verhaftung untersucht habe, habe diesem die Medikamente Risperdal, Ri- votril, Seroquel und Pantoprazol verschrieben, und der Beschwerdeführer nehme derzeit in Gefängnis nach wie vor die drei erstgenannten Medikamente ein, was das Vorliegen von psychischen Störungen belege. Gemäss compendium.ch sollte Rivotril einzig gegen Epilepsie verschrieben werden. Der Beschwerdeführer sei kein Epileptiker und die Einnahme von Rivotril sei wahrscheinlich nicht medizi- nisch indiziert. Er habe dieses Medikament bereits vor der Inhaftierung und ohne medizinische Indikation und in höherer als der empfohlenen Dosis eingenommen. Eine unkontrollierte Einnahme dieses Medikaments über einen längeren Zeitraum könne psychische Deformationen hervorrufen. Es sei unklar, wie der aktuelle Konsum der verschriebenen Medikamente auf den Beschwerdeführer wirke und ob die dauerhafte, übermässige und nicht indizierte Einnahme der Medikamente seine psychische Gesundheit geschädigt habe. Die psychischen Beeinträchtigun- gen des Beschwerdeführers und die nicht indizierte Einnahme von Rivotril - jeden- falls in der vom Beschwerdeführer früher eingenommenen Dosis - seien Anlass für die Abnahme und Analyse einer Haarprobe sowie einer Begutachtung. Je spä- ter eine Begutachtung stattfinden würde, umso weniger könne festgestellt werden, in welchem geistigen Zustand er sich zum Tatzeitpunkt befunden habe (Urk. 2 Ziff. III). 3.4 Die Beschwerdegegnerin verweist in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde vorab auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung. Zudem führt sie aus, die Befragungen des Beschwerdeführers seien zwar nicht immer einfach gewe- sen, doch liege dies nicht daran, dass er der Befragung nicht habe folgen können. So sei er in der Lage gewesen, am 2. September 2013 die den ganzen Nachmit- tag dauernde Konfrontationseinvernahme durchzustehen. Sein Aussageverhalten zeige denn auch keine Unfähigkeit, Befragungen folgen zu können, sondern er warte jeweils vor seinen Antworten und Zugeständnissen ab, ob unwiderlegbare Beweise bezüglich seiner Täterschaft vorlägen; wenn dies der Fall sei, könne er sich dann auch teilweise an Einzelheiten der Taten erinnern. Sein teilweise wider- sprüchliches Aussageverhalten spreche definitiv nicht für eine Einnahmeunfähig-

- 5 - keit, sondern sei eher typisch für einen mehrfach einschlägig vorbestraften Täter. Sein ständiges Nachfragen nach Medikamenten sei eher Kalkül als wirkliche Not- wendigkeit (Urk. 8). In der Duplik (Urk. 17) wird festgehalten, in der Replik seien keine neuen Argumente vorgebracht worden, welche eine Begutachtung des Be- schwerdeführers erforderlich erscheinen lassen würden. 3.5 Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO ist die Beschwerde zulässig gegen die Verfügungen und die Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden. Nicht zulässig ist die Beschwerde gemäss Art. 394 lit. b StPO gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Staatsanwalt- schaft oder die Übertretungsstrafbehörde, wenn der Antrag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden kann. Nach Rechtsprechung und Lehre ist die Beschwerde dann zulässig, wenn durch die Ablehnung des be- antragten Beweises ein Beweisverlust droht (BGE vom 17. August 2012 Erw. 2.1, 1B_189/2012; BGE vom 7. März 2013 Erw. 2.3, 1B_92/2013; Beschluss der hie- sigen Kammer vom 23. Januar 2012 Erw. II/3.3, UH120006; SJZ 2013 S. 266; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zü- rich/St. Gallen 2013, Art. 394 N 3; ders., Handbuch des schweizerischen Straf- prozessrechts, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Rz. 1515; Stephenson/Thiriet, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 394 N 6; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 394 N 3; Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 100 und 131). Durch die Nichtabnahme des Beweises muss dem Beschuldigten ein nicht oder nur schwer wieder gut zu machender Nachteil drohen. Nach der Rechtspre- chung ist der in Art. 394 lit. b StPO genannte Rechtsnachteil gleichbedeutend mit dem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (BGE vom 7. März 2013 Erw. 1.2, 1B_55/2013). Der Nachweis eine solchen Nachteils obliegt dem beschwerdeführenden Beschuldigten. Somit muss er einer- seits darlegen, weshalb der abgelehnte Beweisantrag für das Verfahren von ent- scheidender Bedeutung ist, und andererseits den Nachweis erbringen, dass ein Zuwarten mit der Beweisabnahme aller Voraussicht nach zu einem Beweisverlust führen würde (Beschluss der Beschwerdekammer des Bundestrafgerichts vom

- 6 -

27. Dezember 2012 Erw. 1.2 m.H., BB.2012.186; Beschluss der hiesigen Kammer vom 23. Januar 2012 Erw. II/3.3, UH120006; Stephenson/Thiriet, a.a.O., Art. 394 N 6 a.E.). 3.6 Auf die Beschwerde ist insoweit, als die Ablehnung der gestellten Beweisan- träge im Hinblick auf die Frage, ob im Falle einer Verurteilung eine Strafe auszu- sprechen oder eine Massnahme anzuordnen ist, im Lichte der vorgenannten Pra- xis und Doktrin nicht einzutreten. Zwar kann die Staatsanwaltschaft bezüglich die- ser Thematik eine Begutachtung in Auftrag geben. Einerseits jedoch kommt der Staatsanwaltschaft im Rahmen der Führung von Untersuchungen ein (pflichtge- mäss auszuübendes) Ermessen zu. Andererseits ist es grundsätzlich die Aufgabe des Sachrichters zu entscheiden, ob im Hinblick auf die Strafzumessung oder die Frage der Anordnung einer Massnahme eine Begutachtung des Beschuldigten notwendig ist. Das Bundesgericht hat in einem mit dem vorliegenden vergleichba- ren Fall - die Staatsanwaltschaft verweigerte eine neue psychiatrische Begutach- tung und die kantonale Beschwerdeinstanz trat auf die dagegen erhobene Be- schwerde nicht ein - im Zusammenhang mit Art. 394 lit. b StPO bzw. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG festgehalten, wenn die psychiatrische Begutachtung nicht aus- nahmsweise ohne Verzug anzuordnen sei, könne der Beschuldigte den Antrag auf Begutachtung beim erstinstanzlichen Gericht stellen und, falls der Antrag wie- der abgewiesen werde, dagegen ein Rechtsmittel erheben (BGE vom 7. März 2013 Erw. 2.3-4, 1B_92/2013). Von Seiten des Beschwerdeführers wird zwar - wie erwähnt - geltend gemacht, die im Hinblick auf die Begutachtung beantragte Analyse einer Haarprobe müsse frühzeitig erfolgen, doch überzeugt diese Argu- mentation nicht. Einerseits legt er nicht dar, dass mittels einer Haaranalyse hinrei- chend genau abgeklärt werden könnte, in welchem Zeitraum er welche Mengen von Medikamenten eingenommen hat, und davon ist auch nicht auszugehen. An- dererseits geben die Akten insofern Aufschluss. Nebst den entsprechenden Aus- sagen des Beschwerdeführers in seinen Befragungen und den Ausführungen sei- nes Verteidigers liegt in den Akten unter anderem eine ärztlich erstellte "Übersicht Medikamentation" vom 10. August 2013, welche Aufschluss gibt, welche Medika- mente in welcher Dosis der Beschwerdeführer vor seiner Verhaftung einzuneh- men hatte. Die Beschwerdegegnerin geht in der angefochtenen Verfügung denn

- 7 - auch ausdrücklich davon aus, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Taten unter Medikamenten- (und Alkohol-)Einfluss stand und dies bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sei. Sollten für die Frage, welche Me- dikamente in welchen Mengen der Beschwerdeführer im relevanten Zeitraum ein- genommen hat, allenfalls weitere ärztliche Berichte bedeutsam sein, könnten die- se von Seiten des Beschwerdeführers - falls bereits vorhanden - eingereicht oder von der Beschwerdegegnerin oder dem Sachrichter eingeholt werden. 3.7 a) Somit verbleibt nur die Frage, ob bezüglich der Thematik der Einvernahme- fähigkeit des Beschwerdeführers eine Begutachtung erforderlich gewesen wäre. Insofern sind die vorgenannten Voraussetzungen für ein Eintreten auf die Be- schwerde gegeben, da davon auszugehen ist, der Beschwerdeführer werde im Rahmen der Untersuchung erneut befragt. Mit anderen Worten geht es um eine wichtige Verfahrensfrage, deren Abklärung erst nach den in Aussicht stehenden Einvernahmen kaum hinreichend möglich wäre.

b) Es wurde bereits erwähnt, dass nicht dargetan wird und auch nicht davon aus- zugehen ist, dass mittels einer Haaranalyse die vom Beschwerdeführer erhofften Abklärungen - genaue Ergebnisse bezüglich Zeitraum und Mengen von einge- nommenen Medikamenten - möglich wären. Abgesehen davon wäre die frühere Medikamenteneinnahme ohnehin nicht von ausschlaggebender Relevanz, son- dern vielmehr, ob aufgrund der Akten Zweifel an der Einvernahmefähigkeit des Beschwerdeführers bestehen und insofern eine nähere Abklärung erforderlich wä- re. Aufgrund der Akten ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Beschwerde- führer psychische Beeinträchtigungen aufweist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass ihm auch Seroquel und Risperdal (beides Medikamente zur Behandlung von psychischen Krankheiten) ärztlich verschrieben wurde. Die Tatsache, dass er of- fenbar auch heute noch zufolge ärztlicher Verschreibung solche Medikamente einnimmt, hat jedoch keineswegs zwangsläufig Einvernahmeunfähigkeit zur Fol- ge. Derartige Medikamente werden von Ärzten ja gerade deswegen verschrieben, weil sie positive Wirkungen auf den psychischen Zustand des Patienten haben, und weil sie dem Beschwerdeführer nach wie vor verordnet werden, ist auch von

- 8 - solchen Wirkungen auszugehen. Soweit vorgebracht wird, Ritrovil sei ein Medi- kament für Epileptiker, und der Beschwerdeführer leide nicht an dieser Krankheit, weshalb das Medikament medizinisch nicht indiziert sei, überzeugt dies nicht. Ri- votril besitzt zwar ausgeprägte krampflösende und krampfhemmende Eigenschaf- ten, kann aber bei Erwachsenen nicht nur bei Epilepsie Anwendung finden; aus dem von der Verteidigung in der Untersuchung eingereichten Auszug aus "com- pendium.ch" ergibt sich, dass der in Rivotril enthaltende Wirkstoff nebst muskelre- laxierenden auch beruhigende, schlafanstossende und anxiolytische Eigenschaf- ten hat. Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, die Ärzte haben dem Beschwer- deführer (sowohl vor der Verhaftung wie auch danach) das Rivotril deshalb ver- ordnet, weil sie es für medizinisch indiziert erachtet haben. Der Arzt, welchen den Beschwerdeführer am 12. August 2013 untersuchte und diesem auch Rivotril ver- schrieb, hatte auch Nervosität und Schlafstörungen beim Beschwerdeführer diag- nostiziert, und nach dem Gesagten hat Rivotril auch beruhigende und schlafan- stossende Wirkungen. Ob das Vorbringen zutrifft, der Beschwerdeführer habe in der Vergangenheit Benzodiazepine, insbesondere Rivotril, wahrscheinlich in zu hoher Dosis eingenommen, kann mangels Entscheiderheblichkeit offen bleiben, doch sind Zweifel an dieser Darstellung angebracht. Da Benzodiazepine nur ge- gen Rezept erhältlich sind und gemäss Verteidigung zumindest mehrheitlich der gleiche Arzt dem Beschwerdeführer die Medikamente verschrieben hat (Urk. 13 S. 3 Mitte), ist davon auszugehen ist, dass dem Arzt aufgefallen wäre, wenn der Beschwerdeführer sich regelmässig nicht an die verordnete Dosis gehalten hätte. Der Beschwerdegegnerin ist darin zuzustimmen, dass keine Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, der Beschwerdeführer sei in den durchgeführten Befragun- gen nicht einvernahmefähig gewesen. Der Beschwerdeführer wurde am 12. Au- gust 2013 durch den ihn untersuchenden Arzt für hafterstehungsfähig erachtet. Sowohl in der Hafteinvernahme vom 13. August 2013, anlässlich der Anhörung vor dem Zwangsmassnahmengericht am 15. August 2013 wie auch in den beiden am 2. September 2013 durchgeführten Konfrontationseinvernahmen war der Be- schwerdeführer gemäss den entsprechenden Protokollen durchaus in der Lage, im Wesentlichen sachgerechte Aussagen zu machen, und ganz offensichtlich konnte er dem Gegenstand der Einvernahmen folgen. Aus dem Umstand, dass er

- 9 - allenfalls etwas unkonzentriert war und teilweise unklare oder widersprüchliche Aussagen machte, kann keineswegs auf Einvernahmeunfähigkeit geschlossen werden. Ob insofern das Aussageverhalten des Beschwerdeführers - wovon die Beschwerdegegnerin ausgeht - einer durchdachten Verteidigungstaktik ent- sprang, kann offen bleiben. Aus diesen Gründen ist die Abweisung des Antrags auf Abklärung der Einvernahmefähigkeit nicht zu beanstanden. Da der Beschwer- deführer gemäss den Ausführungen seines Verteidigers im Untersuchungsge- fängnis unter medizinischer Betreuung steht (Urk. 2 S. 7 unten), besteht Gewähr, dass eine allfällige Verschlechterung des psychischen Zustands des Beschwerde- führers erkannt würde und die ärztlich indizierten Massnahmen getroffen würden; es ist auch ohne Weiteres davon auszugehen, dass ein Arzt das allfällige spätere Eintreten einer Einvernahmeunfähigkeit des Beschwerdeführers feststellen und dies schriftlich festhalten würde. 3.8 Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerde abzuweisen ist, so- weit darauf einzutreten ist. 3.9 Die StPO geht vom Grundsatz aus, dass die Kostenfolgen im Endentscheid festgelegt werden (Art. 421 Abs. 1 StPO). Dieser Grundsatz findet auch im Rechtsmittelverfahren Anwendung, und er gilt auch hinsichtlich der Entschädi- gungsfolgen (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom

21. Dezember 2005, BBl 2006, S. 1325, sowie Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 421 N 2). Daher ist im vorliegenden Zwischenentscheid keine Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen vorzunehmen; dies gilt auch hinsichtlich der Kosten der (vorliegend auch im Beschwerdeverfahren fortdauernden) amtlichen Verteidigung des Beschwerdeführers (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es ist indessen zu- handen der das Strafverfahren abschliessenden Strafbehörde die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren festzusetzen; sie ist nach Massgabe von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG (Bedeutung des Falls, Zeitaufwand des Gerichts, Schwierigkeit des Falls) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.-- zu bemessen.

- 10 - Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.– festge- setzt.

3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten.

4. Schriftliche Mitteilung an: − die amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers, zweifach, per Gerichts- urkunde − die Beschwerdegegnerin, von Urk. 18 unter Rücksendung der Untersu- chungsakten (Urk. 9), gegen Empfangsbestätigung

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Vor- aussetzungen von Art. 93 BGG Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lau- sanne 14) in der in Art. 42 BGG vorgeschriebenen Weise schriftlich einzu- reichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraus- setzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des BGG. Zürich, 11. Dezember 2013 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer Dr. T. Graf