UH130291

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH130291-O/U/BUT Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer und Dr. T. Graf sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gürber Beschluss vom 13. Januar 2014 in Sachen A._____, Beschwerdeführer verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Beschwerdegegnerin betreffend Beschlagnahme Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 26. August 2013, B-4/2013/6110

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) führt eine Strafuntersuchung gegen B._____ und ihren Ehemann A._____ (Be- schwerdeführer) wegen ("Enkeltrick-")Betrugs und Diebstahls. Am 18. August 2013 wurden die beiden Beschuldigten von der Polizei arretiert. Der Beschwerde- führer trug Fr. 34'485.65 und EUR 2'335.02 auf sich. Am 19. August 2013 wurde in der Wohnung des Beschwerdeführers an der C._____-Strasse ... in ... Zürich eine Hausdurchsuchung durchgeführt (Urk. 9 HD 9/1). Die dabei sichergestellten Gegenstände und Unterlagen wurden dem Beschwerdeführer am Tag darauf wieder ausgehändigt (Urk. 9 HD 9/1 S. 2). Vom Bargeld, das der Beschwerdefüh- rer am 18. August 2013 auf sich getragen hatte, wurde von der Polizei der Betrag von Fr. 34'400.-- sichergestellt und hernach von der Beschwerdegegnerin mit Ver- fügung vom 26. August 2013 beschlagnahmt (Urk. 9 HD 8/1). Gegen diese Verfü- gung liess der Beschwerdeführer Beschwerde erheben (Urk. 2). 1.2 a) Im Rahmen der genannten Untersuchung erliess die Beschwerdegegnerin am 5. September 2013 einen Hausdurchsuchungs- und Durchsuchungsbefehl (Urk. 9 HD 10/4). In der Folge wurde am 11. September 2013 in der erwähnten Liegenschaft eine zweite Hausdurchsuchung durchgeführt. Dabei wurden diverse Gegenstände und Unterlagen sowie Bargeld von Fr. 2'300.-- und 1920 Gramm Münzgeld sichergestellt (Urk. 9 HD 10/1-3). Sowohl der Beschwerdeführer wie auch B._____ liessen bei der Beschwerdegegnerin beantragen, es seien sämtli- che sichergestellten Unterlagen und Gegenstände gestützt auf Art. 248 StPO ei- ner Siegelung zu unterziehen; zudem sei der sichergestellte Bargeldbetrag von ca. Fr. 2'400.-- umgehend freizugeben (Urk. 9 HD 11/3 und HD 12/8). Die Be- schwerdegegnerin liess die sichergestellten Gegenstände und Unterlagen siegeln und stellte beim Zwangsmassnahmengericht des Obergerichts ein Entsiege- lungsgesuch. Dieses Gericht hiess mit Verfügung vom 11. Dezember 2013 das Entsiegelungsgesuch gut und ermächtigte die Beschwerdegegnerin, die sicherge- stellten Gegenstände zu entsiegeln und zu durchsuchen (Urk. 19).

b) Bezüglich der genannten Hausdurchsuchung vom 11. September 2013 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde. Auf diese wurde mit Beschluss der Kammer vom 12. November 2013 nicht eingetreten (UH130324, Urk. 6).

- 3 - 1.3 Wie erwähnt, liess der Beschwerdeführer gegen die genannte Beschlagnah- meverfügung vom 26. August 2013 (Urk. 9 HD 8/1 bzw. Urk. 3/2) Beschwerde er- heben (Urk. 2). Darin wird die Aufhebung der Verfügung und die Herausgabe des Bargeldbetrages von Fr. 34'400.-- an den Beschwerdeführer beantragt (Urk. 2 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). In der Replik wird an den in der Beschwerde gestellten Anträgen festgehalten (Urk. 11). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Duplik (Urk. 16). In einer weite- ren Eingabe, in welcher die Proz-Nr. dieses Beschwerdeverfahrens erwähnt wird, liess sich der Beschwerdeführer zu der Hausdurchsuchung vom 11. September 2013 äussern (Urk. 15). Obwohl sich diese Eingabe inhaltlich ausschliesslich auf das (nunmehr erledigte) Beschwerdeverfahren UH130324 bezog, wurde der Be- schwerdegegnerin Gelegenheit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen (Urk. 17); sie äusserte sich dazu jedoch nicht. Damit erweist sich die Sache als spruchreif. 1.4 Dieser Entscheid ergeht nicht in der den Parteien mit Verfügung vom 19. Sep- tember 2013 angekündigten Besetzung (Urk. 5), da Oberrichter lic. iur. W. Meyer in dieser Strafsache bereits als Zwangsmassnahmenrichter geamtet hat (Urk. 19). 2.1 a) In der Beschwerde wird zunächst geltend gemacht, die Beschlagnahmever- fügung sei ungenügend begründet. Zwar werde in der Verfügung auf Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO und auf Art. 69 StGB verwiesen, doch werde nicht darge- legt, weshalb der Bargeldbetrag ein Beweismittel oder Deliktserlös darstellen soll- te. Zudem seien die formellen Erfordernisse der Beschlagnahme nicht erfüllt. Die Polizei habe den Bargeldbetrag offenbar ohne Anordnung der Beschwerdegegne- rin und somit eigenmächtig beschlagnahmt, was Art. 263 Abs. 2 StPO widerspre- che (Urk. 2 Ziff. 2).

b) Die Beschlagnahme ist mit einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl anzu- ordnen. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 263 Abs. 2 StPO). Wie bei jeder Zwangsmassnahme muss der Beschlagnahmebefehl Ausführungen betreffend des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhaltes sowie der den Tatverdacht begründenden Faktenlage enthalten (vgl. auch ZR 110 Nr. 62 Erw. II/2.2 lit. c). Zudem muss ein solcher Befehl Ausführungen über die in Art. 263 Abs. 1 StPO erwähnten Voraussetzungen enthalten.

- 4 - In der angefochtenen Verfügung wird dargelegt, aus welchen Gründen die Be- schwerdegegnerin bezüglich B._____ und des Beschwerdeführers von einem hin- reichenden Tatverdacht betreffend Betrugsversuchs (Fr. 150'000.--) und Dieb- stahls eines Goldbarrens im Wert von Fr. 43'600.-- zum Nachteil des 84-jährigen Geschädigten D._____ ausgeht. Danach wird ausgeführt, dass unmittelbar nach einem Anruf beim Geschädigten die beiden Beschuldigten beim eruierten Stand- ort der Telefonkabine, aus welcher der Anruf erfolgt sei, hätten arretiert werden können, wobei der Beschwerdeführer Fr. 34'485.65 und EUR 2'335.02 auf sich getragen habe. Anschliessend wird in der Verfügung darauf hingewiesen, dass Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person beschlagnahmt werden können, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich als Beweismittel gebraucht werden und/oder sie voraussichtlich einzuziehen sind, weil sie durch eine Straftat hervorgebracht wurden, und danach wird auf Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO und auf Art. 69 StGB verwiesen. Diese Ausführungen genügen den erwähnten Anforderungen an die hinreichende Begründung eines Beschlagnahmebefehls. Insbesondere wird damit auch be- gründet, dass nach Ansicht der Beschwerdegegnerin der sichergestellte Bargeld- betrag von Fr. 34'400.-- voraussichtlich als Beweismittel gebraucht wird und/oder er voraussichtlich einzuziehen ist, weil er (indirekt) durch eine Straftat hervorge- bracht wurde.

c) Die Polizei kann in den gesetzlich vorgesehenen Fällen Zwangsmassnahmen anordnen (Art. 198 Abs. 1 lit. c StPO). Gemäss Art. 215 Abs. 1 StPO kann die Po- lizei eine Person anhalten, um ihre Identität festzustellen (lit. a) und abzuklären, ob sich in ihrem Gewahrsam Gegenstände befinden, nach denen gefahndet wird (lit. d). Ziel der Anhaltung ist, die Identität zu überprüfen und festzustellen, ob nach den Umständen der konkreten Situation ein Zusammenhang der betreffen- den Person mit Delikten als möglich erscheint. Die Polizei darf Kleider, mitgeführ- te Gegenstände, Behältnisse oder Fahrzeuge ohne staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsbefehl unter den Voraussetzungen von Art. 241 Abs. 3 i.V.m. Art. 249 f. StPO durchsuchen (BGE 139 IV 131 Erw. 1.2). Art. 263 Abs. 3 StPO er- laubt die vorläufige Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten durch die Polizei zuhanden der Staatsanwaltschaft. Die Polizei braucht dafür kei-

- 5 - nen Beschlagnahmebefehl nach Art. 263 Abs. 2 StPO. Sie händigt die sicherge- stellten Gegenstände oder Vermögenswerte der Staatsanwaltschaft aus. Diese hat anschliessend nach Art. 263 Abs. 2 StPO einen Beschlagnahmebefehl zu er- lassen. Art. 263 Abs. 3 StPO ist jedoch nur bei Gefahr im Verzug anwendbar. Bei nicht sofortigem Zugriff muss der Verlust des Vermögenswertes oder der Verlust des Gegenstands als Beweismittel drohen (BGE 138 IV 155 Erw. 3.3.2; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gal- len 2013, N. 8 zu Art. 263). Gestützt auf die entsprechende Anzeige betreffend Betrugsversuchs und Dieb- stahls von D._____ (Urk. 9 HD 1/1) ermittelte die Kantonspolizei Zürich nach einer unbekannten Täterin. Gemäss Polizeirapport vom 24. August 2013 (Urk. 9 HD 1/2) rief diese den Geschädigten am 18. August 2013 von einer öffentlichen Tele- fonkabine aus erneut an. Die Polizei eruierte den Standort der Telefonkabine, rückte aus und traf B._____ in der Telefonkabine an (offenbar noch mit dem Ge- schädigten telefonierend; vgl. Urk. 9 HD 3 S. 6 oben); der Beschwerdeführer be- fand sich neben der Telefonkabine in einem Fahrzeug. Beide Personen wurden polizeilich arretiert. Während B._____ in der anschliessenden Befragung Aussa- gen zum Tatvorwurf verweigerte (Urk. 9 HD 4), bestritt der Beschwerdeführer eine Beteiligung an deliktischen Handlungen (Urk. 9 HD 3). Bevor der Beschwerdefüh- rer am 19. August 2013 aus der Polizeiverhaft entlassen wurde, wurde von dem bei ihm aufgefundenen Bargeld der Betrag von Fr. 34'400.-- zuhanden der Be- schwerdegegnerin polizeilich sichergestellt (Urk. 9 HD 8/1 Blatt 5). Angesichts der in den Polizeirapporten geschilderten Umstände (Urk. 9 HD 1/1-3) bestanden für die Polizei hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass eine spätere Si- cherstellung und die anschliessende Beschlagnahme des Geldbetrags nicht mehr möglich gewesen wäre, wenn dieser nicht vor der Entlassung des Beschwerde- führers aus der Polizeiverhaft sichergestellt worden wäre. Damit ist Gefahr im Verzug im Sinne von Art. 263 Abs. 3 StPO zu bejahen. Die Polizei durfte daher den Geldbetrag vorläufig sicherstellen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung (Urk. 2 S. 4) ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlagnahmeverfügung am 26. August 2013 und da- mit eine Woche nach der erfolgten Sicherstellung des Betrags erlassen wurde.

- 6 - 2.2 In der Beschwerde wird ferner geltend gemacht, die Beschlagnahme erweise sich als nicht rechtens, weil nicht von einem hinreichenden Tatverdacht ausge- gangen werden könne (Urk. 2 Ziff. 3.1-2). Zur Begründung wird vorgebracht, es habe zwar ein initialer Tatverdacht betreffend "Enkeltrickbetrug" gegen B._____ vorgelegen, doch habe sich dieser Verdacht im Rahmen der späteren Ermittlun- gen nicht erhärtet. Es liege daher kein genügender Tatverdacht gegen B._____ vor. Damit sei auch hinsichtlich des Beschwerdeführers nicht von einem solchen Tatverdacht auszugehen. Abgesehen davon habe er seine Anwesenheit am Ver- haftsort und den Umstand, dass er sehr viel Bargeld auf sich getragen habe, plausibel darlegen können. Der Beschwerdeführer liess im Wesentlichen mit denselben Argumenten im Rahmen des vorgenannten Entsiegelungsverfahrens das Vorliegen eines hinrei- chenden Tatverdachts bestreiten (vgl. Urk. 19 Ziff. III/2). Das Zwangsmassnah- mengericht des Obergerichts hat in der Verfügung vom 11. Dezember 2013 ein- lässlich dargelegt, weshalb bezüglich B._____ von einem hinreichenden Tatver- dacht betreffend Betrugs bzw. Betrugsversuchs und Diebstahls auszugehen ist (Urk. 19 Ziff. III/4). Dabei hat es auch darauf hingewiesen, dass ein Tatverdacht betreffend Betrugshandlungen nicht nur hinsichtlich der untersuchten Taten zum Nachteil von D._____ vorliege, sondern auch bezüglich zwei weiteren Geschädig- ten (E._____ und F._____), die im Laufe der weiteren Untersuchung ermittelt wurden (vgl. Urk. 9 ND 1 und 2). Ferner hat das Zwangsmassnahmengericht dar- gelegt, es bestünden auch gegen den Beschwerdeführer Verdachtsmomente; es sei von dem Verdacht auszugehen, der Beschwerdeführer könnte an den mut- masslich von seiner Ehefrau begangenen Delikten beteiligt gewesen sein. Diesen gerichtlichen Erwägungen ist zuzustimmen, und es kann auf sie verwiesen wer- den. Die Beschwerdegegnerin führte im Rahmen des Beschwerdeverfahrens aus, aufgrund der weiteren Ermittlungen sei davon auszugehen, dass der Beschwer- deführer auch in die Vorfälle zum Nachteil von F._____ (Betrug von Fr.25'000.-- und Fr. 6'000.--) involviert gewesen sei, habe der Geschädigte doch ausgesagt, die von ihm nachträglich als B._____ identifizierte Frau, welcher er das Geld ge- geben habe, sei von einem Mann begleitet worden, und die Beschreibung dieses Mannes durch den Geschädigten passe auf das Signalement des Beschwerde- führers. Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin stimmen mit den Akten

- 7 - überein (vgl. Urk. 9 ND 2). Entgegen den Vorbringen der Verteidigung (vgl. Urk. 11 S. 2) liegen auch hinsichtlich der Vorfälle zum Nachteil von F._____ hinrei- chende, auf eine Tatbeteiligung des Beschwerdeführers hinweisende Verdachts- gründe vor. Aus diesen Gründen ist (auch) bezüglich des Beschwerdeführers von einem ge- nügenden Tatverdacht auszugehen. 2.3 Ferner wird in der Beschwerde vorgebracht, es sei nicht aktenkundig und bleibe daher im Dunkeln, wie es zur Verhaftung des Beschwerdeführers und sei- ner Ehefrau gekommen sei. Es sei insbesondere unklar, wie die Polizei die Tele- fonkabine, aus welcher gemäss Polizei B._____ mit dem Geschädigten D._____ telefoniert habe, eruiert habe. Es seien der Verteidigung keine Belege für Tele- fonüberwachungsmassnahmen vorgelegt worden, so dass allfällige Erkenntnisse aus einer solchen Überwachung als unverwertbar zu qualifizieren wären (Urk. 2 Ziff. 3.3; vgl. auch Urk. 11 S. 3). Die Beschwerdegegnerin führt hierzu aus, die Eruierung der Telefonkabine sei aufgrund polizeilicher Ermittlungen möglich ge- wesen (Urk. 8 S. 3). Es geht aus den Akten nicht schlüssig hervor, auf welche Weise die Polizei die Telefonkabine eruiert hat. Eindeutig ist jedoch, dass kein Anschluss von B._____ überwacht wurde. Diese hat nämlich den Geschädigten D._____ mittels einer Te- lefonkarte der "…" und damit einer von dieser zur Verfügung gestellten Nummer von einer öffentlichen Telefonkabine aus angerufen (Urk. 9 HD 1/2 S. 3 und Urk. 8 S. 2). Zudem wurde das Gespräch mit dem Geschädigten D._____ weder abge- hört noch aufgezeichnet. Sollte die Polizei die Telefonkabine mit Einwilligung des Geschädigten aufgrund einer "Fangschaltung" seines Anschlusses eruiert haben, wäre zumindest nach einem Teil der Lehre die Überwachung nicht zu beanstan- den (vgl. Jean-Richard-dit-Bressel, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 274 N. 13). Nicht zu beanstanden wäre wohl auch, wenn die "..." selber auf Ersu- chen der Polizei mit elektronischen Mitteln den Standort der Telefonkabine eruiert und die Information der Polizei weitergeleitet hätte. Damit kann aufgrund der ge- genwärtigen Aktenlage jedenfalls nicht klarerweise von unverwertbaren Erkennt- nissen aus einer Telefonüberwachungsmassnahme ausgegangen werden. Im Lichte der Rechtsprechung, dass die Frage des Vorliegens von strafprozessualen

- 8 - Beweisverwertungsverboten grundsätzlich vom Strafrichter zu beurteilen ist und es im Verfahren betreffend Überprüfung von Zwangsmassnahmen (wie z.B. im Haftprüfungsverfahren) ausreicht, wenn die Verwertbarkeit von Beweismitteln nicht von Vornherein als ausgeschlossen erscheint (BGE 1B_694/2012 vom 6. Dezember 2012 Erw. 3.4 m.H.), erweist sich die genannte Rüge als unbegründet. 2.4 Zuletzt wird in der Beschwerde geltend gemacht, die Beschlagnahme sei un- verhältnismässig, weil dem Beschwerdeführer dadurch das gesamte liquide Ge- schäftskapital entzogen werde (Urk. 2 Ziff. 3.4). Es besteht der Verdacht, dass der beim Beschwerdeführer sichergestellte Bar- geldbetrag aus betrügerischen Handlungen bzw. aus einem Diebstahl stammt. Einer vorzeitigen Aufhebung der Beschlagnahme aus Verhältnismässigkeitsüber- legungen steht entgegen, wenn die Vermögenswerte angesichts des Verfahrens- stands deliktischer Provenienz sind; solchen Vermögenswerten soll der Zugang zur legalen Wirtschaft versperrt sein. Es besteht kein Anspruch, den Lebensun- terhalt aus deliktischen Geldern zu bestreiten. Bei der Beschlagnahme deliktsver- hafteter Vermögenswerte wird auch keine Rücksicht auf das Existenzminimum genommen (Beschluss der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts BB.2013.108-114 vom 15. August 2013 Erw. 3.10.1 m.H., u.a. auf das Urteil des Bundesgerichts 1S.16/2005 vom 7. Juni 2005 Erw. 2.3). Das genannte Vorbrin- gen erscheint im Übrigen wenig überzeugend; es widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Person alle ihre liquiden Mittel auf sich trägt. Abge- sehen davon wurde vom Bargeld, welches der Beschwerdeführer am 18. August 2013 auf sich trug, nicht der gesamte Betrag sichergestellt. Zudem wurden ihm die Fr. 2'500.--, welche am 19. August 2013 anlässlich einer ersten Hausdurchsu- chung in seiner damaligen Wohnung sichergestellt wurden, am Tag darauf wieder ausgehändigt (Urk. 9 HD 9/1 S. 2). Aus diesen Gründen erweist sich die Rüge der Unverhältnismässigkeit der Beschlagnahme als unberechtigt. 2.5 Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerde abzuweisen ist, so- weit darauf einzutreten ist. Damit ist die nach Massgabe von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebVO OG (Bedeutung des Falls, Zeitaufwand des Gerichts, Schwierigkeit des Falls) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebVO OG auf Fr. 800.-- festzusetzende Ge- richtsgebühr dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

- 9 - Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.-- fest- gesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Schriftliche Mitteilung an: − den Verteidiger des Beschwerdeführers, zweifach, per Gerichtsurkunde − die Beschwerdegegnerin, unter Rücksendung der Untersuchungsakten (Urk. 9), gegen Empfangsbestätigung

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Vor- aussetzungen von Art. 93 BGG Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lau- sanne 14) in der in Art. 42 BGG vorgeschriebenen Weise schriftlich einzu- reichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraus- setzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des BGG. Zürich, 13. Januar 2014 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer lic. iur. A. Gürber