UH120328

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH120328-O/U/HEI Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, lic. iur. K. Balmer und Dr. iur. D. Schwander sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Schlegel Beschluss vom 25. März 2013 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Beschwerdegegnerin betreffend Vermessung Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 16. Oktober 2012, C-5/2012/3536

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (Beschwerdegegnerin) führt gegen A._____ (Beschwerdeführer) ein Strafverfahren betreffend (versuchte) schwere Körperverletzung, Brandstiftung, mehrfache Vergehen gegen das Sprengstoffge- setz, mehrfache Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Landfrie- densbruch, Widerhandlung gegen das Vermummungsverbot sowie Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration. Ihm wird vorgeworfen, vermummt am offiziel- len 1. Mai-Umzug 2012 teilgenommen und dabei Handlichtfackeln entzündet zu haben. Anlässlich der unbewilligten Nachdemonstration habe er Container aus Hartplastik angezündet sowie Polizeibeamte tätlich angegriffen und teilweise ver- letzt (Urk. 6/1 und Urk. 6/2).

2. Mit Vermessungsbefehl vom 16. Oktober 2012 ordnete die Beschwerde- gegnerin eine dreidimensionale Vermessung des Beschwerdeführers an (Urk. 3 = Urk. 6/9 = Urk. 11). Dagegen liess der Beschwerdeführer bei der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde erheben und die Aufhebung des Vermessungsbefehls beantragen. Eventualiter sei der Unfalltechnische Dienst der Stadtpolizei Zürich wegen Befangenheit als Gutachter abzulehnen (Urk. 2). Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 19. November 2012 vernehmen und Abweisung der Beschwerde beantragen (Urk. 8). Die Verteidi- gung hat auf Stellungnahme zur Vernehmlassung verzichtet (Urk. 14).

3. Aufgrund der Neukonstituierung des Gerichts per 1. Januar 2013 ergeht der Entscheid nicht in der den Parteien angekündigten Besetzung. II.

1. Die Beschwerdegegnerin ordnete die dreidimensionale Vermessung des Beschwerdeführers an, da der Verdacht bestehe, dieser habe am 1. Mai 2012 mit

- 3 - einer Sturmmaske verhüllt, am offiziellen 1. Mai-Umzug in Zürich teilgenommen, wobei er um 11:56 Uhr am B._____ und um 12:15 Uhr am C._____ je eine unter das Sprengstoffgesetz fallende Handlichtfackel der Kategorie P1 gezündet habe. Weiter habe er zwischen zirka 16 und 19 Uhr vermummt an einer unbewilligten Nachdemonstration im Gebiet D._____/E._____ teilgenommen und Glasflaschen sowie pyrotechnische Gegenstände in Richtung der sich dort befindlichen Polizei- beamten der Stadt- und Kantonspolizei Zürich geworfen. Auch habe er sich an ei- nem tätlichen Angriff auf einen zivilen Polizeibeamten der Stadtpolizei Zürich be- teiligt. Zudem habe er mit einer dem Sprengstoffgesetz unterstehenden Handlicht- fackel als Strassenbarrikade verwendete Container aus Hartplastik angezündet. Schliesslich habe er einen Stein gegen den Kopf eines zivilen Polizeibeamten geworfen, wodurch dieser verschiedene Verletzungen erlitten habe, welche bis heute nicht ausgeheilt seien. Die vermutete Täterschaft gelte es nun mittels dreidimensionaler Vermes- sung zu klären. Aufgrund eines Vergleichs der anlässlich des 1. Mai-Umzugs und der Nachdemonstration aufgenommenen Film- und Fotoaufnahmen und der durch die Vermessung gewonnen Daten könne der Beschwerdeführer als Täter bestä- tigt oder ausgeschlossen werden. Die Schwere der dem Beschwerdeführer vor- geworfenen Delikte lasse die Vermessung als verhältnismässig erscheinen (Urk. 3 = Urk. 6/9 = Urk. 11).

2. Der Beschwerdeführer lässt dagegen einwenden, bei der dreidimensiona- len Vermessung handle es sich um einen Eingriff in die persönliche Freiheit, wes- halb sie nur zulässig sei, wenn ein überwiegendes öffentliches oder privates Inte- resse bestehe. Überhaupt sei die Methode der Vermessung unverhältnismässig. Sie sei nicht geeignet, die Täterschaft des Vermessenen zu belegen, da die Tole- ranzabweichungen zu gross seien. Dies habe das Bundesstrafgericht mit Urteil SK 20011.1 vom 8. November 2011 festgehalten. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der Vermessungsbefehl äussere sich nicht zur Art und Weise, wie die Vermessung konkret durchzuführen sei. Soll- te vom ihm eine aktive Mitwirkung verlangt werden, so sei die Regelung betref- fend Abgabe einer Schriftprobe gemäss Art. 262 StPO analog beizuziehen. Aus

- 4 - Abs. 2 selbigen Artikels ergebe sich, dass die beschuldigte Person nicht zur Ab- gabe gezwungen werden könne, da sie sich nicht aktiv an der Förderung des Strafverfahrens zu beteiligen habe. Dies bedeute, dass die Person, welche die Vermessung verweigere, lediglich aufgerichtet, hingesetzt oder hingelegt werden dürfe, wobei ihre Körperteile mit Hilfe äusserer Einwirkung bewegt werden könn- ten. Die Verteidigung bemängelt weiter, die Urheberschaft der auf dem Internet- portal F._____ sichergestellten Filmsequenz sei nicht bekannt. Die Tatsache, dass sie die Überschrift "[G._____] …" trage, bedeute nicht, dass sie von der G._____ stamme. Berücksichtigt werden müsse weiter, dass es ein Leichtes sei, Filmmaterial zu bearbeiten, wodurch neue Zusammenhänge gebildet respektive bestehende unterbrochen werden könnten. Dies habe zur Folge, dass die Filmse- quenz nicht als Beweismittel tauge, weshalb auch kein Vergleich mit den anläss- lich einer Vermessung erhobenen Daten zulässig sei. Die vorgeworfene (versuch- te) schwere Körperverletzung sei nur auf jenem Video ersichtlich. Betreffend die übrigen Tatvorwürfe existiere zwar weiteres Film- und Fotomaterial, jedoch fehle es an der für eine Vermessung notwendigen Tatschwere. Der Vollständigkeit hal- ber sei anzumerken, dass es nicht erlaubt sei, prophylaktisch Beweismittel zu er- heben allein aufgrund der Annahme, dass am 1. Mai oftmals Mitglieder "der G._____" straffällig würden. Zum Eventualantrag führte die Verteidigung aus, der Unfalltechnische Dienst der Stadtpolizei Zürich sei befangen, da verschiedene Polizeibeamten als Opfer der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Taten aufträten. Die Mitglieder des Unfalltechnischen Dienstes könnten daher in einen Interessenskonflikt geraten (Urk. 2).

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Argumenten der Verteidigung in ihrer Vernehmlassung das Folgende entgegengehalten (Urk. 8): Die Vermessung des Körpers stelle eine erkennungsdienstliche Behandlung dar, welche klassischer- weise die Erfassung eines Signalements einer Person als Vergleichsmaterial mit- tels Fotografie, Vermessen des Körpers oder das Abnehmen von Fingerabdrü- cken beinhalte. Sie erfordere lediglich einen leichten Eingriff in die Persönlich-

- 5 - keitsrechte des Betroffenen. Bei der 3D-Ganzkörpervermessung entspreche der Grad der Beeinträchtigung in etwa derjenigen, welche eine verhaftete Person bei einer erkennungsdienstlichen Behandlung durch die Polizei erdulden müsse. Ein aktives Tun sei nicht nötig. Die Beschwerdegegnerin hat sich auch mit der vom Beschwerdeführer kriti- sierten Ungenauigkeit der Vermessung auseinandergesetzt. Das vom Beschwer- deführer zitierte Urteil des Bundesstrafgerichts sei zwar betreffend des dort zu beurteilenden Vermessungsberichts zum Schluss gekommen, dieser sei von bloss beschränktem Beweiswert, da er zu wenig präzise Resultate liefere. Die vorliegend durch die Vermessung generierten Werte könnten jedoch nicht mit je- nen im Urteil des Bundesstrafgerichts zu beurteilenden verglichen werden. Die Täterschaft sei mit speziell für die Vermessung eingesetzten Kameras gefilmt be- ziehungsweise fotografiert worden, weshalb genauere Messresultate resultieren würden. Als Beilage zur Vernehmlassung hat die Beschwerdegegnerin einen Entwurf des Merkblatts bezüglich 3D-Vermessung zur Gesichtserkennung des Forensi- schen Instituts Zürich eingereicht und darauf hingewiesen, der Grad der körperli- chen Beeinträchtigung sei bei der 3D-Ganzkörpervermessung in etwa gleich gross (Urk. 9/1). 4.1. Bei der Vermessung handelt es sich weder um eine Durchsuchung ge- mäss Art. 249 f. StPO noch eine Untersuchung gemäss Art. 251 f. StPO, sondern um eine erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StPO. Diese er- laubt die Feststellung der körperlichen Merkmale ohne Eingriffe in den Körper selbst und die Herstellung von Abdrücken (Hansjakob, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 260 N 1). Personendurchsuchungen dienen hingegen dazu, Spuren und Verletzungen an der Oberfläche des menschlichen Körpers festzustellen. Sie umfassen die Durchsuchung der Körperoberfläche und der einsehbaren Körper- öffnungen und -höhlen wobei erkennbare Spuren (Wunden, Blut- und Spermafle- cken) festgestellt und abgenommen werden können (Gfeller/Oswald, in: Nig- gli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozess-

- 6 - ordnung, Basel 2011, Art. 250 N 4; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 250 N 2 f.; Hansjakob, StPO, a.a.O., Art. 250 N 1). Unter Untersuchungen versteht man tiefergreifendere Ein- griffe in die Persönlichkeit zur Sicherung von Tatspuren oder zur Untersuchung des Körpers oder des geistigen Zustands einer Person selbst. Darunter fallen bei- spielsweise die Durchsuchung der nicht einsehbaren Körperhöhlen und -öffnungen sowie die Ermittlung körperfremder Stoffe (Alkohol, Drogen, Gifte, Pro- jektile) im Organismus (Gfeller, BSK StPO, a.a.O., Vor Art. 241-254 N 7; Schmid, a.a.O., Art. 251 N 4 f.; Hansjakob, StPO, a.a.O., Art. 251 N 1-3). Die erkennungsdienstliche Erfassung umfasst in der heutigen Praxis ge- wöhnlich das Fotografieren des Kopfes, die Erfassung des Signalements (Grösse, Gewicht, Alter) sowie die Abnahme von Fingerabdrücken. Zulässig sind aber auch die Erstellung von Ganzkörperfotografien und Abdrücken von Körperteilen wie Handballen, Ohren, Füsse, Zähne oder die Erfassung der Struktur der Iris. In Zu- kunft wird vermehrt die Erfassung biometrischer Daten dazu gehören (Hansjakob, StPO, a.a.O., Art. 260 N 1-3; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2011.1 vom

8. November 2011 E. 2.5.2). Bei der elektronisch vorgenommenen 3D- Ganzkörpervermessung handelt es sich um eine solche Erfassung von biometri- schen Daten zur Erlangung von Vergleichsmaterial bei der Spurenauswertung. 4.2. Bei Vornahme einer solchen erkennungsdienstlichen Erfassung wird - wenn auch nur in geringfügiger Art und Weise (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, S. 1243) - in verfassungsmässi- ge Rechte von Personen eingegriffen. Tangiert sind das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 5 EMRK) und das Recht auf Achtung der Pri- vatsphäre ( Art. 13 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK). Grundrechtseingriffe sind nur un- ter den in Art. 36 BV statuierten Voraussetzungen zulässig. Diese sind: gesetzli- che Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit sowie Wahrung des Kerngehalts der betroffenen Rechte. Das Kriterium der Verhältnismässigkeit wird dreigegliedert in die Unterkriterien Zwecktauglichkeit, Erforderlichkeit sowie Ver- hältnismässigkeit im engeren Sinne (Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bun- desstaatsrecht, 8. Auflage, Zürich 2012, N 302 ff.). Die genannten Voraussetzun-

- 7 - gen werden in Art. 197 StPO in leicht abgewandelter Form wiederholt, wobei die- ser Artikel keine zusätzlichen Anforderungen an die Rechtmässigkeit strafpro- zessualer Zwangsmassnahmen stellt (Weber, BSK StPO, a.a.O., Art. 197 N 2). 4.3. In der Folge werden die einzelnen Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV anhand des konkreten Falles zu prüfen sein: 4.3.1. Mit Art. 260 StPO liegt eine rechtsgenügende formell-gesetzliche Grundlage vor. 4.3.2. Ein öffentliches Interesse ist dadurch gegeben, als dass das Straf- recht der Verfolgung von Straftaten und der Überführung von Straftätern gilt und somit die allgemeine Sicherheit gewährleistet (Weber, BSK StPO, a.a.O., Art. 197 N. 3). 4.3.3. Die Anordnung einer strafprozessualen Massnahme setzt immer ei- nen hinreichenden Tatverdacht voraus (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Dieser muss sich aus konkreten Tatsachen ergeben und eine vorläufige Subsumtion unter ei- nen bestimmten Straftatbestand erlauben. Aufgrund der Geringfügigkeit des vor- liegend zu beurteilenden Eingriffs in die Rechte des Betroffenen, sind an ihn aller- dings keine all zu hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Weber, BSK StPO, a.a.O., Art. 197 N 7 f.). Der Beschwerdeführer hat bisher jegliche Aussage verweigert (Urk. 6/4-6 und Urk. 6/8). Der Tatverdacht basiert einerseits auf einer der "G._____" zuge- ordneten Videosequenz, welche auf dem Internetportal F._____ sichergestellt werden konnte und den Beschwerdeführer beim Angriff auf einen zivilen Polizei- beamten zeigen soll sowie andererseits auf Fotografien und Videoaufnahmen, welche die Polizei selbst erstellte und welche zeigen sollen, dass der Beschwer- deführer am 1. Mai-Umzug eine Handlichtfackel mit sich trägt sowie anlässlich der Nachdemonstration Hartplastikcontainer anzündet (Urk. 6/1-2). Überdies sollen die anlässlich der beim Beschwerdeführer durchgeführten Hausdurchsuchung be- schlagnahmten Kleidungsstücke mit dem Tätersignalement übereinstimmen. Die Identifikation des Beschwerdeführers gelang laut Polizeirapport durch Zirkulation

- 8 - einer Fotografie von ihm im Intranet der Stadt- und Kantonspolizei Zürich. Wie sich den im Recht liegenden Fotografien entnehmen lässt, trug die von der Polizei fotografisch und mittels Videoaufnahme festgehaltene Person ein schwarz-weiss kariertes Hemd, eine graue Jacke, graue Handschuhe mit der gelber Aufschrift "ACTIV GRIP", einen beigen Hut und schwarze Turnschuhe. Solche Gegenstän- de - insbesondere auch solche Handschuhe - konnten anlässlich der Hausdurch- suchung beim Beschwerdeführer sichergestellt werden. Auf zwei Aufnahmen ist der Arm einer tätowierten Person sichtbar. Es handelt sich dabei um mit ge- schwungener Schrift geschriebene Zeichen. Es ist bekannt, dass der Beschwer- deführer ein Tattoo mit der Aufschrift "H._____" auf dem Unterarm trägt, wobei die Schrift genau so geschwungen ist wie auf den polizeilichen Aufnahmen er- sichtlich (vgl. Urk. 6/11). Wie sich der ebenfalls im Recht liegenden F._____- Videoaufnahme entnehmen lässt, hat sich eine Person, welche diese Kleidung trug, am Angriff auf einen zivilen Polizeibeamten beteiligt. Diese Indizien vermö- gen einen hinreichenden Tatverdacht betreffend (versuchte) schwere Körperver- letzung, Brandstiftung, mehrfache Vergehen gegen das Sprengstoffgesetz, mehr- fache Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Landfriedensbruch so- wie Widerhandlung gegen das Vermummungsverbot zu begründen. 4.3.4. a) Bei der Verhältnismässigkeit ist unter dem Titel der Eignung zu prüfen, ob die staatliche Massnahme geeignet ist, um den im öffentlichen Interesse ver- folgten Zweck herbeizuführen. Mittels Vermessung soll festgestellt werden, ob es sich bei der auf den Videoaufnahmen respektive Fotografien sichtbaren Person tatsächlich, wie von der Untersuchungsbehörde vermutet, um den Beschwerde- führer handelt. Sie dient folglich der Aufklärung einer Straftat. Daran besteht zwei- fellos ein öffentliches Interesse.

b) Weiter muss die Massnahme im Hinblick auf den angestrebten Zweck er- forderlich sein. Sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Wie bereits aufge- zeigt, handelt es sich bei einer erkennungsdienstlichen Erfassung um einen ge- ringfügigen Eingriff in die Rechte der betroffenen Person. Dies zeigt sich auch da- ran, dass sie nicht nur gegenüber Beschuldigten, sondern auch gegenüber Dritt-

- 9 - personen zulässig ist (Botschaft, a.a.O., 1243). Um zu beurteilen, ob es eine mil- dere Massnahme gäbe, die ebenso zielführend wäre, ist genauer zu betrachten wie bei einer Vermessung vorgegangen wird. Die Beschwerdegegnerin hat zur Erläuterung der Methode auf den Entwurf des Forensischen Instituts Zürich be- treffend 3D-Vermessung zur Gesichtserkennung verwiesen und erklärt, bei der 3D-Ganzkörpervermessung werde analog vorgegangen. Gemäss Entwurf (Urk. 9/1) erfolgt die 3D-Vermessung in zwei Schritten. In einem ersten Schritt werden auf das Gesicht der zu vermessenden Person Referenzpunkte aufgeklebt. Anschliessend werden mit einer hochauflösenden Digitalkamera aus verschiede- nen Blickrichtungen Fotografien erstellt. Die auf den Bildern sichtbaren Punkte werden dann fotogrammetrisch eingemessen respektive deren Raumkoordinaten berechnet. Die Raumkoordinaten stehen für die in einem zweiten Schritt zu erstel- lenden Raum-Scans als Referenzpunkte im dreidimensionalen Raum zur Verfü- gung. Der Raum-Scan wird durchgeführt, indem mit Weisslicht verschiedene Streifenmuster auf die Objektoberfläche projiziert und von zwei Kameras aufge- nommen werden. Über die Analyse der Verzerrungen der ursprünglich geraden Streifen auf der Oberfläche des Objekts lassen sich die Unebenheiten der Objekt- oberfläche berechnen. Mit Hilfe der digitalen Bildverarbeitung werden nach dem Triangulationsprinzip für jedes Kamerapixel die 3D-Koordinaten berechnet. Das so erstellte digitale 3D-Modell des Kopfes oder des Körpers kann nun virtuell durch vorhandene Video- oder Bildaufnahmen geschoben und dabei fortlaufend die Übereinstimmung von Formen (wie beispielsweise Schädel, Nase, Ohren) be- obachtet werden. Was die Genauigkeit der Vermessungsmethode anbelangt, so hat die Be- schwerdegegnerin darauf hingewiesen, dass die Demonstrationsteilnehmer mit speziell für die Vermessung eingesetzten Kameras gefilmt und fotografiert worden seien. Die Messresultate seien daher einiges genauer als die im Urteil des Bun- desstrafgerichts SK.2001.1 vom 8. November 2011 kommentierten (Urk. 8 S. 3). Das in jenem Entscheid zitierte Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin Bern kam zum Schluss, die Genauigkeit der Lotmessung der zwei vermessenen Per- sonen liege aufgrund des sehr steilen Kamerawinkels bei einer Genauigkeit von +/– fünf Zentimeter betreffend die Person 1 respektive +/– vier Zentimeter betref-

- 10 - fend die Person 2. Aufgrund dieses Gutachtens resümierte das Bundesstrafge- richt, der Messbereich sei nicht präzise genug, um verlässliche Rückschlüsse auf die tatsächliche Grösse der Täterschaft zu ziehen. Jedoch könnten die vermesse- nen Personen als Täter nicht positiv ausgeschlossen werden. Dem Gutachten komme ein beschränkter Beweiswert hinsichtlich der Täterschaft der Beschuldig- ten zu und es könne ein Indiz hierfür sein (E. 2.5.2. lit. e). Der aufgrund der Resultate der Vermessung zu erstellende Sachverständigenbe- richt ist ein Beweismittel, welches der freien richterlichen Beweiswürdigung unter- liegt (Art. 10 Abs. 2 StPO). Das Gericht hat sich von der Aussagekraft der Be- weismittel selbst zu überzeugen. Es hat sie unvoreingenommen auf ihre spezifi- sche Glaubwürdigkeit und ihren individuellen Beweiswert hin zu beurteilen. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung will sicherstellen, dass der Richter nicht verpflichtet ist, etwas als erwiesen zu erachten, wenn er davon nicht überzeugt ist, oder umgekehrt etwas als nicht erwiesen anzusehen, worüber für ihn kein Zweifel besteht. Einer Verletzung dieses Grundsatzes käme es gleich, wenn be- stimmte Beweismittel im Voraus in allgemeiner Weise als untauglich betrachtet würden (BGE 133 I 33 E. 2.1). Der Vermessung kann daher die Eignung als Be- weismittel nicht abgesprochen werden. Dasselbe hat für die von der Verteidigung kritisierte (Urk. 2 S. 6) F._____-Videosequenz zu gelten. Es wird dem Sachrichter obliegen zu beurteilen, ob diese Filmaufnahme beweisgeeignet ist oder ob ihr aufgrund der Tatsache, dass ihre Urheberschaft nicht schlüssig ermittelt und sie unter Umständen bearbeitet wurde, jeglicher Beweiswert abzusprechen ist. Eben- so ist es dem Sachgericht zu überlassen, wie es das Resultat, welches sich durch den Vergleich der Vermessungsdaten mit der Videosequenz ergibt, zu würdigen gedenkt. Dem Hinweis der Verteidigung, die prophylaktische Beweiserhebung sei nicht erlaubt, weshalb es nicht angehe, Beweise aufgrund der spekulativen An- nahme, der Beschwerdeführer gehöre der "G._____" an, zu erheben (Urk. 2 S. 7), ist entgegen zu halten, dass sich aus dem in Art. 7 StPO statuierten Verfolgungs- zwang die Pflicht der Strafverfolgungsbehörden ergibt, alle ihnen zur Kenntnis ge- langen Delikte zu verfolgen. Gemäss dem Polizeirapport (Urk. 6/1-2) konnten Be-

- 11 - amte der Stadt- und Kantonspolizei Zürich sowohl anlässlich des offiziellen

1. Mai-Umzuges als auch der unbewilligten Nachdemonstration Verstösse gegen die Rechtsordnung beobachten. Zur Beweissicherung erstellten sie Foto- und Vi- deoaufnahmen. Aufgrund des aus Art. 139 StPO abgeleiteten Grundsatzes der Beweisfreiheit ist es der Untersuchungsbehörde zu überlassen, die Beweise zu erheben, welche sie als nötig erachtet. Kann gemäss Staatsanwaltschaft eine dreidimensionale Vermessung der beschuldigten Personen und ein Vergleich der dabei gewonnenen Daten mit den vorhandenen Foto- und Videoaufnahmen zur Aufklärung der Straftaten beitragen, so hat sie konsequenterweise eine solche anzuordnen. Um eine unrechtmässige Datenerhebung auf Vorrat - wie die Vertei- digung sie nennt - handelt es sich dabei nicht. Betreffend Mitwirkung der zu vermessenden Person hält der Entwurf fest, diese habe sich auf einen Stuhl zu setzen und sich nicht zu bewegen. Der Ver- messungsspezialist klebe ihr dann die Referenzpunkte auf das Gesicht und foto- grafiere sie. Anschliessend werde die Person gescannt. Es ist denkbar, dass die zu vermessende Person bei einer Ganzkörpervermessung statt zu sitzen, zu ste- hen hat. Jedenfalls hat sie sich nicht zu bewegen. Es wird keine aktive Mitwirkung verlangt. Eine solche würde gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs verstossen. Art. 113 StPO Abs. 1 StPO statuiert, dass sich eine beschuldigte Per- son nicht selber belasten muss. Die Selbstbelastungsfreiheit garantiert die Frei- heit von Zwang hinsichtlich sämtlicher aktiver Mitwirkungsformen. Es handelt sich um einen allgemeinen Grundsatz des Strafprozessrechts. Abgeleitet wird er aus den verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Prinzipien der Verfah- rensfairness (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) und der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Die Anklage soll gezwungen werden, die notwendigen Beweise ohne Rückgriff auf Beweismittel zu erbringen, die gegen den Willen des Beschuldigten durch ungerechtfertigten Zwang erlangt wurden (EGMR-Urteil vom

17. Dezember 1996, Case of Saunders v. United Kingdom, Application No. 19187/91, Ziff. 69 ff.). Die beschuldigte Person hat keine Pflicht, durch aktives Verhalten das Verfahren zu fördern und so zur eigenen Überführung beizutragen. Allerdings unterliegt sie einer Duldungspflicht. Sie hat Zwangsmassnahmen wie beispielsweise die Untersuchungshaft (Art. 224 ff. StPO), körperliche Unter- und

- 12 - Durchsuchungen (Art. 241 ff. StPO), DNA-Analysen (Art. 255 ff. StPO) oder Be- schlagnahmungen von Gegenständen (Art. 263 ff. StPO) zu dulden (Art. 113 Abs. 1 Satz 3 sowie Art. 200 StPO). Ebenso hat sie die erkennungsdienstliche Er- fassung (Art. 260 StPO) über sich ergehen zu lassen (Engler, BSK StPO, a.a.O., Art. 113 N 8; Lieber, StPO, a.a.O., Art. 113 N 42 ff.). Der europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in diesem Zusammenhang festgehalten, Zwangsmass- nahmen wie Atem-, Blut-, Urin-, oder Körpergewebeproben seien zulässig, da sie unabhängig vom Willen des Beschuldigten erlangt werden könnten (vgl. obge- nanntes EGMR-Urteil sowie: Lutz, die Verteidigung und das Verbot, den Ange- schuldigten zu seiner Selbstbelastung zu verpflichten, in: ZStR 120/2002, S. 417; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl., Mün- chen/Basel/Wien 2012, § 24 N 123; Meyer-Ladewig, EMRK Handkommentar,

3. Aufl., Baden-Baden 2011, N 133 zu Art. 6). Entsprechend verhält es sich auch mit der vorliegend zu beurteilenden Vermessung. Der zu Vermessende hat lediglich ruhig zu sitzen oder zu stehen. Die Vermessung geschieht dann ohne sein Zutun. Der Eingriff ist vergleichbar mit einer der üblichen erkennungsdienstlichen Behandlungen, wie sie der Beschwer- deführer bereits von seiner Verhaftung her kennt. Damals hatte er sich unter an- derem an eine Wand zu stellen und fotografieren zu lassen, wobei gleichzeitig die Grösse festgehalten wurde (vgl. Urk. 6/15/5). Die 3D-Ganzkörpervermessung un- terscheidet sich in der Eingriffsintensität nicht davon. Sie dürfte einzig länger dau- ern. Eine mildere Massnahme zur Identifikation der Täterschaft, welche ebenso erfolgsversprechend wäre, ist nicht ersichtlich. Einräumen könnte man zwar, dass das vorerwähnte Kriterium der aktiven Mitwirkung bzw. Passivität letztlich auf einem alltagssprachlichen Verständnis be- ruht. Bei genauerer Betrachtung setzt nämlich auch das teilweise Entkleiden zur Blutentnahme oder das Stillsitzen bzw. Stillstehen anlässlich einer Fotoaufnahme oder Vermessung eine gewisse aktive Mitwirkung bzw. eine entsprechende Betä- tigung des Willens voraus. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Kriterium der Aktivität/Passivität letztlich nicht als trennscharf. Mit Blick darauf hat die neuere Lehre ein Prüfungsschema entwickelt, mit dessen Hilfe sich Verstösse gegen den

- 13 - nemo-tenetur-Grundsatz (Art. 113 StPO) in Zweifelsfällen eindeutiger feststellen lassen. Ein solcher Verstoss ist, soweit vorliegend relevant, jedenfalls dann zu verneinen, wenn kein Zugriff auf das Wissen des Beschuldigten erfolgt (wichtigs- tes Kriterium), die fragliche Handlung - gegebenenfalls mittels Gewalt - direkt als solche erzwingbar ist (sog. vertretbare Handlung, wie z.B. die Einnahme einer be- stimmten Körperhaltung; im Unterschied etwa zur Abgabe einer Stimmprobe), sowie wenn verfahrensrechtliche Sicherungen wie namentlich die anwaltliche Ver- tretung des Beschuldigten bestehen (siehe hierzu, zu weiteren Differenzierungen sowie zum Ganzen: Dominique Ott, Der Grundsatz "nemo tenetur se ipsum ac- cusare" unter besonderer Berücksichtigung der strassenverkehrsrechtlichen Pflichten, Diss., Zürich 2012, S. 249 ff., insbes. S. 303 ff. und S. 306 [betreffend Einnahme einer bestimmten Körperhaltung]). Auch im Lichte dieses Prüfungs- schemas ist der vorliegende Vermessungsbefehl nicht zu beanstanden; zudem hat sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung damit einverstanden erklärt, dass sich der Beschuldigte anlässlich der Vermessung von seinem Vertei- diger begleiten lässt.

c) Bei der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne ist schliesslich zu prüfen, ob zwischen dem gesteckten Ziel und der zu seiner Erlangung notwendigen Frei- heitsbeschränkung ein vernünftiges Verhältnis besteht. Diese Zweck-Mittel- Relation liegt bereits den Aspekten der Eignung und der Erforderlichkeit der ein- gesetzten Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels zugrunde. Bei der Verhält- nismässigkeit in engerem Sinne geht es daher vor allem um eine Abwägung von öffentlichem und betroffenem privatem Interesse. Eine Anordnung ist unverhält- nismässig, wenn deren negative Wirkungen im konkreten Fall schwerer ins Ge- wicht fallen als das öffentliche Interesse daran, dass die Anordnung getroffen wird (Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., N 323). Hier ist zu wiederholen, dass der Eingriff in die Grundrechte des zu Vermessenden im für eine erkennungsdienstliche Mass- nahme üblichen Rahmen liegt und eine solche gemeinhin als geringfügiger Ein- griff gilt. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte sind - mit Ausnahme des Verstosses gegen das Vermummungsverbot und des Verstosses gegen die allgemeine Polizeiverordnung (Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration), welche unter die Übertretungen fallen (§ 10 StJVG und Art. 26 APV) - der Katego-

- 14 - rie der Vergehen respektive der Verbrechen (Art. 10 Abs. 2-3 StGB) zuzuordnen. Es handelt sich folglich um Tatbestände, welche neben Geldstrafe mit Freiheits- strafen bis zu mehreren Jahren bedroht sind (vgl. Art. 122, 221, 285 und 260 StGB). Diese beachtlichen Strafandrohungen sind ein Indikator für das Gewicht, welches der Gesetzgeber den entsprechenden Delikten beigemessen hat. Wird eine erkennungsdienstliche Massnahme zur Aufklärung von Straftat solcher Schwere herangezogen, liegt dies zweifellos im öffentlichen Interesse und ist ver- hältnismässig. 4.3.5. Unter dem Titel der Kerngehaltsgarantie ist zu prüfen, ob das Frei- heitsrecht durch den Eingriff in seinem Wesenskern verletzt wird. Es darf weder völlig unterdrückt noch seines Gehalts als fundamentale Institution der Rechts- ordnung entleert werden (Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., N 324 ff.). Dies ist bei einer erkennungsdienstlichen Massnahme aufgrund der Geringfügigkeit des Eingriffs nicht der Fall. Die Kerngehaltsgarantie wird gewahrt. 4.3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der durch die Vermessung stattfindende Eingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 5 EMRK) und die Privatsphäre (Art. 13 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK) des Beschwer- deführers zulässig ist. Die Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV sind erfüllt. Da es sich bei der Vermessung um eine zulässige Zwangsmassnahme handelt, darf zu deren Durchsetzung als äusserstes Mittel und unter Beachtung der Verhältnis- mässigkeit Gewalt angewendet werden (Art. 200 StPO; Gless, BSK, a.a.O., Art. 140 N 32). Die Modalitäten richten sich nach dem kantonalen Polizeigesetz (LS 550.1). 5.1. Was die Erteilung des Auftrags der Vermessung anbelangt, stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die beauftragten Beamten des Unfall- technischen Dienstes der Stadtpolizei Zürich seien befangen, da Beamte der Stadtpolizei Zürich als Opfer der ihm angelasteten Delikte fungierten. Es sei denkbar, dass sie in einen Interessenskonflikt gerieten (Urk. 2 S. 8). Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das Forensische Institut Zürich sei zwar eine Organisation der Kantons- und der Stadtpolizei Zürich, aber es sei

- 15 - organisatorisch vom Polizeicorps getrennt. Daher seien dessen Mitarbeiter nicht befangen. Zudem handle es sich bei der Vermessung um einen rein technischen Vorgang, welcher naturwissenschaftlichen Grundsätzen folge und kein Spielraum für Interpretationen zulasse (Urk. 8 S. 4). 5.2. Wie dem Vermessungsbefehl entnommen werden kann, wurde der Un- falltechnische Dienst der Stadtpolizei Zürich mit der Durchführung der Vermes- sung beauftragt (Urk. 3 = Urk. 6/9 = Urk. 11). Dieser wird den technischen Teil der Vermessung durchführen. Er ist also zur Erhebung der Daten zuständig. Danach wird die Staatsanwaltschaft einen Mitarbeiter des Forensischen Instituts Zürich damit beauftragen, ein Gutachten zu erstellen. Das Forensische Institut wurde im März 2010 durch die Zusammenführung der Kriminaltechnischen Abteilung der Kantonspolizei Zürich und des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zü- rich gebildet. Es ist eine von der Stadtpolizei Zürich separate, ausgelagerte Ein- heit (http://www.stadt- zuerich.ch/content/pd/de/index/stadtpolizei_zuerich/WD_WFD.html). Was das Fo- rensische Institut als Institution anbelangt, gilt zu berücksichtigen, dass sich ein Ausstandsbegehren nur gegen einzelne Personen und nicht gegen eine Behörde richten kann. Nur die für eine Behörde tätigen Personen und nicht die Behörde als solche können befangen sein. Nötig ist überdies eine persönliche Befangenheit (BGE 137 V 210 E. 1.3.3). Welcher Mitarbeiter des Forensischen Instituts dereinst das Gutachten erstellen wird, ist heute noch völlig offen. Allfällige Ablehnungs- gründe wären somit in jenem Verfahrensstadium geltend zu machen. Es ist zu- dem darauf hinzuweisen, dass die mit der Vermessung beauftragten Personen auf Art. 307 StGB hingewiesen wurden, wonach mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer in einem gerichtlichen Verfahren ein fal- sches Gutachten abgibt (Urk. 3 S. 4 = Urk. 6/9 S. 4 = Urk. 11 S. 4). Diese strenge Strafandrohung haltet die beauftragten Beamten besonders zur gewissenhaften und unvoreingenommenen Durchführung der Vermessung an.

6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

- 16 - III.

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem unter- liegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

2. Der amtliche Verteidiger wird für seine Aufwendungen im Beschwerdever- fahren durch die das Verfahren abschliessende Behörde zu entschädigen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.– fest- gesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Schriftliche Mitteilung an: − den amtlichen Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Be- schwerdeführers, per Gerichtsurkunde − die Beschwerdegegnerin, unter Rücksendung der eingereichten Akten (Urk. 6), gegen Empfangsschein.

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen

- 17 - richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 25. März 2013 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer lic. iur. K. Schlegel