UH120314

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH120314-O/U/bee Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, präsidierendes Mitglied, lic. iur. W. Meyer und Dr. iur. D. Schwander sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Beschluss vom 20. Februar 2013 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin betreffend vorzeitige Verwertung Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 10. Oktober 2012, A-3/2011/81

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ wegen Betrugs etc. Am 13. Januar 2012 wurden diverse Gegen- stände zur Sicherung der Vollstreckung des Urteils beschlagnahmt, darunter das Motorboot … (…). Mit Verfügung vom 10. Oktober 2012 ordnete die Staatsanwaltschaft die Verwer- tung des Motorboots und die Beschlagnahme des aus der Verwertung resultie- renden Nettoerlöses an (Urk. 5).

2. A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Er beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 10. Oktober 2012. Der Be- schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Am 23. Oktober 2012 erteilte die Verfahrensleitung des Obergerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Urk. 6). Die Staatsanwaltschaft hat sich zur Beschwerde vernehmen lassen (Urk. 8). Sie beantragt deren Abweisung. In der Replik hält A._____ an seinen Anträgen fest (Urk. 14). Dazu hat sich die Staatsanwaltschaft nicht vernehmen lassen (Urk. 17-18).

4. Wegen Änderungen in der Konstituierung der Kammer wird die Beschwerde nicht in der den Parteien angekündigten Zusammensetzung beurteilt. II.

1. Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten (Art. 393 ff. StPO). 2. 2.1 Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und

- 3 - Vermögenswerte voraussichtlich: a) als Beweismittel gebraucht werden; b) zur Si- cherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden; c) den Geschädigten zurückzugeben sind; d) einzuziehen sind. Die Strafprozessordnung kennt verschiedene Arten der Beschlagnahme, die teil- weise unterschiedliche Ziele verfolgen und für deren Anordnung teilweise unter- schiedliche Voraussetzungen gelten (vgl. dazu Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N. 1111 ff.; Stefan Heimgartner, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 1 ff. zu Art. 263 StPO; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, Basel 2011, N. 1935 ff.). 2.2 In der angefochtenen Verfügung erwog die Staatsanwaltschaft, der Erlös aus dem Verkauf des Bootes werde voraussichtlich zur Deckung einer Ersatzfor- derung und allenfalls der Verfahrenskosten verwendet (Urk. 5 E. 2.5 S. 5). 2.3 Die Staatsanwaltschaft erwog demnach eine sog. Ersatzforderungsbe- schlagnahme (Art. 71 Abs. 3 StGB) und eine sog. Deckungsbeschlagnahme (Art. 268 StPO; vgl. Heimgartner, in: Kommentar StPO, a.a.O., N. 2 zu Art. 263 und N. 1 ff. zu Art. 268 StPO). Diese beiden Beschlagnahmearten können ange- ordnet werden, ohne dass ein Zusammenhang zwischen der untersuchten Straftat und dem zu beschlagnahmenden Gegenstand oder Vermögenswert bestehen muss (vgl. Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich/St. Gal- len 2009, N. 8 zu Art. 268 StPO; Heimgartner, in: Kommentar StPO, a.a.O., N. 4 zu Art. 268 StPO; Urteil 1B_350/2011 vom 21. März 2012 E. 4.3.1). In der Stellungnahme vom 1. November 2012 führt die Staatsanwaltschaft aus (Urk. 8), der Kauf des Motorbootes falle in die Deliktsperiode und die Mittel zur Fi- nanzierung des Motorbootes stammten ausschliesslich aus Einzahlungen von In- vestoren für Aktienkäufe. Damit macht die Staatsanwaltschaft geltend, das Motor- boot sei mit deliktischem Vermögen finanziert worden. Wie es sich damit verhält, kann mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offen bleiben.

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3. Gemäss Art. 266 Abs. 5 StPO können Gegenstände, die einer schnellen Wertverminderung unterliegen oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, sowie Wertpapiere oder andere Werte mit einem Börsen- oder Marktpreis nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) sofort verwertet werden. Der Erlös wird mit Beschlag be- legt. Die vorzeitige Verwertung von Gegenständen ist ein Eingriff in die Eigentumsga- rantie (vgl. Art. 26 und Art. 36 BV). Sie dient einerseits dem Interesse der be- schuldigten Person, die damit grundsätzlich keinen Vermögensnachteil erleidet; anderseits dem Interesse des Staates, der sonst gegebenenfalls schadenersatz- pflichtig würde (vgl. BGE 130 I 360 E. 1.2). Mit Blick auf die während des Vorver- fahrens geltende Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO und Art. 32 Abs. 1 BV) und den Grundrechtseingriff ist Art. 266 Abs. 5 StPO restriktiv zu handhaben (vgl. Urteil 1B_95/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.1; Heimgartner, in: Kommentar StPO, a.a.O., N. 9 zu Art. 266 StPO; vgl. auch Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, Bern 2012, N. 1165). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend (Urk. 2), die Verwertung des Bootes sei unverhältnismässig. Das Motorboot unterliege nicht einer derart schnellen Wertverminderung, die ein Zuwarten bis zum Abschluss des Verfahrens verun- mögliche. 4.2 Die Staatsanwaltschaft erwog (Urk. 5 S. 4), das Motorboot sei von Spezialis- ten aufgrund einer optischen Prüfung auf ca. Fr. 300'000.-- geschätzt worden. Ak- tuell befinde sich das Boot auf einem gemieteten Hallenparkplatz bei der Herstel- lerin. Das befristete, sich automatisch um ein Jahr verlängernde Mietverhältnis für den Hallenparkplatz laufe bis Ende März 2013. Die Miete betrage Fr. 12'416.75 pro Jahr. Die Herstellerin habe darauf hingewiesen, dass das Boot möglichst mit dem Standplatz angeboten werden solle, da Standplätze für Boote dieser Grösse sehr schwierig zu finden seien. Falls das Boot nicht vorzeitig verwertet werde, werde der Nettoerlös zum einen durch die Wertverminderung und zum anderen

- 5 - durch die laufenden Unterhaltskosten geschmälert. Ohne vorzeitige Verwertung werde sich die Verwertung des Bootes um 24 bis 42 Monaten verzögern. 4.3 Die Staatsanwaltschaft legt in der angefochtenen Verfügung nicht dar, wie hoch die geschätzte Wertverminderung sein soll. Der Beschwerdeführer belegt seine Behauptung nicht, wonach es sich bei dem Boot um eine wertsteigernde Anlage handeln soll. Der Beschwerdeführer soll das Boot im Jahr 2008 für Fr. 450'000.-- gekauft ha- ben (Urk. 14 S. 3 und Urk. 5 S. 4). Es soll nach der Darstellung der Staatsanwalt- schaft einen Schätzwert von Fr. 300'000.-- aufweisen. Weder der Kaufpreis noch die Schätzung werden durch Dokumente in den dem Obergericht zur Verfügung gestellten Akten belegt. Wird von diesen Zahlen ausgegangen, ist nach dem Kauf des Bootes ein Erstgebrauchsabschlag (Abschreiber) zu berücksichtigen. Es ist daher nicht von einer linearen Wertverminderung von Fr. 30'000.-- pro Jahr aus- zugehen. Standschäden aufgrund längerer Nichtinbetriebnahme sind bei einem Boot denkbar. Die Staatsanwaltschaft legt aber nicht dar, wie hoch diese sein sol- len. Ihr pauschaler Hinweis genügt nicht. Unter diesen Umständen ist keine schnelle Wertverminderung ersichtlich. 4.4 Für die Annahme eines kostspieligen Unterhalts müssen die Kosten für die Lagerung und Aufrechterhaltung im Verhältnis zum Wert des beschlagnahmten Gutes und eventuellen Erträgen unverhältnismässig erscheinen. Dabei ist der vo- raussichtlichen Dauer des Aufwands Rechnung zu tragen (Heimgartner, in: Kom- mentar StPO, a.a.O., N. 9 zu Art. 266 StPO; BGE 111 IV 41 E. 3b). Der Beschwerdeführer äussert sich zur Sachdarstellung der Staatsanwaltschaft zur Berechnung der Unterhaltskosten nicht. Wird von dieser Sachdarstellung aus- gegangen, würde sich der mutmassliche Verkaufspreis von Fr. 300'000.-- auf- grund des Unterhalts während 24 bis 42 Monaten um Fr. 24'833.50 bis Fr. 43'458.60 verringern. Der Unterhalt besteht bei dieser Berechnung aus Miet- zinszahlungen von monatlich Fr. 1'034.75 für den Hallenparkplatz. Bei Annahme einer durchschnittlichen Verfahrensdauer von 33 Monaten betrüge der Unterhalt bis zum Abschluss des Strafverfahrens bzw. zur Verwertung des Bootes insge-

- 6 - samt Fr. 34'146.75. Zu berücksichtigten ist, dass das Boot zusammen mit dem Einstellplatz verkauft werden soll, da derartige Einstellplätze für grössere Boote schwer erhältlich sind. Sollte der Beschwerdeführer freigesprochen werden, be- stünde der Eingriff in die Eigentumsgarantie nicht nur im Verlust des Objekts, sondern auch im Verlust des Einstellplatzes. Selbst wenn er sich in einem solchen Fall mit dem Verwertungserlös erneut ein Boot kaufen könnte, wäre ein Einstell- platz nur schwer zu finden. Der Eingriff in die Eigentumsgarantie des Beschwer- deführers wiegt deshalb umso schwerer. Mit Blick auf die restriktive Anwendung von Art. 266 Abs. 5 StPO erscheint die vorzeitige Verwertung des Bootes unver- hältnismässig (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV). 4.5 Im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips hat der Staat den Schaden an den beschlagnahmten Gegenständen möglichst gering zu halten, weshalb sich eine Verwertung aufdrängen kann. Verpflichtet sich der Betroffene, die Verluste selbst zu tragen und leistet er dafür Sicherheiten, kann von einer vorzeitigen Ver- wertung abgesehen werden (Bommer/Goldschmid, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 33 zu Art. 266 StPO; vgl. auch Oberholzer, a.a.O., N. 1165). Es scheint nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass die Eltern des Beschwerde- führers für den Unterhalt des Bootes aufkommen könnten, um dessen vorzeitige Verwertung abzuwenden. Soweit der Beschwerdeführer dies vorschlägt, ist zu be- rücksichtigen, dass allein die Deckung der Unterhaltskosten bei gleichzeitiger Be- nützung des Motorbootes dazu nicht ausreicht. Zumindest die mit der Benützung einhergehende Abnutzung sowie der in diesem Zusammenhang entstehende Verwaltungsaufwand wären zu entschädigen, da der Staat verpflichtet ist, den Schaden an den beschlagnahmten Gegenständen möglichst gering zu halten.

5. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuhe- ben. Der Beschwerdeführer obsiegt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 und Art. 422 StPO). Die Ent- schädigung des amtlichen Verteidigers für seine im Beschwerdeverfahren getätig- ten Aufwendungen wird durch die zuständige Behörde bei Abschluss des Straf- verfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).

- 7 - Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich vom 10. Oktober 2012 (Verfahrens-Nr. A- 3/2011/81) aufgehoben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

3. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde- führer, − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, ad A-3/2011/81, unter Rücksendung der eingereichten Akten, gegen Empfangsbestätigung

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei- teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 20. Februar 2013 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsidierendes Mitglied: Gerichtsschreiber: lic. iur. K. Balmer Dr. iur. S. Christen