UE210200, Nichtanhandnahme

Erwägungen (13 Absätze)

E. 1 Am 21. Mai 2021 erstattete die A._____ AG Strafanzeige und stellte Strafan- trag gegen die D._____ GmbH wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kan- tons Zürich (Urk. 14/1). Die A._____ AG lässt geltend machen, sie sei ein Nach- hilfedienstleister und Konkurrent der D._____ GmbH. Die D._____ GmbH stelle sich auf www.F._____ [...] als Nachhilfevergleichsplattform dar. Sie habe vom 11. Mai 2021 bis 17. Mai 2021 diesbezüglich irreführende Werbung auf Google, Ins- tagram und Facebook geschaltet. Die Verwendung der erwähnten Domain sei ir- reführend und suggeriere, dass es sich um einen Vergleich zwischen Nachhilfe- anbietern bzw. deren Lehrpersonen handle. Es werde aber nicht deklariert, dass es sich um einen einzelnen Anbieter, die D._____ GmbH, handle, welche ihre ei- genen Lehrpersonen miteinander vergleiche. Es werde der Anschein erweckt, es fände ein Vergleich von Lehrpersonen von unterschiedlichen Institutionen statt. Die Nachhilfesuchenden würden über die Beschaffenheit der Dienstleistung ge- täuscht. Die D._____ GmbH bezeichne sich auf ihrer Webseite und den Inseraten als Vergleichsportal, obschon sie ein einfacher Nachhilfedienstleister sei (Urk. 14/1). Die Oberstaatsanwaltschaft überwies die Anzeige der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat (Urk. 14/3). Die Staatsanwaltschaft erliess am 22. Juni 2021 eine Nicht- anhandnahmeverfügung (Urk. 5).

E. 2 Gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Stra- funtersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatver- dacht ergibt. Sie erhebt nach Art. 324 Abs. 1 StPO beim zuständigen Gericht An- klage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann. Dagegen verfügt die Staatsan- waltschaft die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Po- lizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvo- raussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Nach der Rechtsprechung richtet sich der Entscheid über die Anhandnahme oder Einstel- lung eines Strafverfahrens nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore". Dieser fliesst aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO). Er bedeutet, dass eine Einstellung - oder Nichtanhandnahme - durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei kla- rer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeord- net werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Beschwerdeinstanz über einen gewissen Spielraum des Ermessens (Ur- teil des Bundesgerichts 6B_291/2022 vom 4. Mai 2022 E. 3.1 mit Hinweisen).

- 4 -

E. 3.1 Die Staatsanwaltschaft erwog, die Beschwerdeführerin habe in der Anzeige nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie zur Klage berechtigt sei. Sie habe na- mentlich nicht dargelegt, inwiefern sie in ihrer Geschäftstätigkeit oder in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt worden sei. Sie mache pauschal geltend, die beiden Parteien seien Konkurrenten. Es könne jedoch offengelassen werden, ob die Beschwerdeführerin strafantragsberechtigt sei, da keine Wider- handlung gegen das UWG durch die Beschwerdegegnerin 1 vorliege. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG diene der Erhöhung der Transparenz im Wettbewerb. Verlangt werde eine zumindest abstrakte Gefahr der Irreführung. Das sei hier nicht der Fall. Die von der Beschwerdegegnerin 1 auf ihrer Homepage offerierten Leistun- gen erlaubten dem potentiell Interessierten, die Angebote problemlos zu überprü- fen und machten auf einen Blick deutlich, dass auf der Webseite www.F._____.[...] verschiedene Nachhilfelehrer der Firma ihre Dienste anbieten und nach einem Vergleich der auf dieser Seite vorhandenen Lehrpersonen die beste Wahl für den Kunden getroffen werde. Entsprechend werde auf der Web- seite von "unseren Lehrern" gesprochen. An diesen Umständen ändere die er- wähnte Domain nichts. Sie erwecke für den Durchschnittskonsumenten nicht von Vornherein den Eindruck, dass Nachhilfedienstanbieter oder Nachhilfelehrer von verschiedenen Nachhilfeanbietern verglichen würden. Eine einfache Google- Suchmaschinen-Abfrage mit den Schlagworten "[…]" und "[…]" zeige als Suchre- sultat stets die Webseite der Beschwerdeführerin an, während die Webseite der Beschwerdegegnerin 1 gar nicht erst erscheine. Inwiefern daher die Beschwerde- führerin in ihrer Geschäftstätigkeit beeinträchtigt oder bedroht sein soll, sei nicht ersichtlich. Die Art und Weise, wie die Beschwerdegegnerin 1 ihre Produkte an- preise, sei nicht geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen, zumal objektiv keine abstrakte Gefährdung einer Irreführung bestehe. Entsprechend finde sich kein Anwendungsraum für die in der Anzeige eventualiter erwähnten Art. 3 Abs. 1 lit. e und lit. i UWG (Urk. 5).

E. 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei Suchanfragen zum Thema Nachhilfe im Zeitraum 10. - 17. Mai 2021 würden auf der Suchmaschine von Google in 55% der Fälle parallel Anzeigen der Beschwerdeführerin und

- 5 - "F._____.[...]" angezeigt. Die Beschwerdeführerin sei daher legitimiert einen Strafantrag zu stellen. Die Beschwerdegegnerin 1 schalte auf der Suchmaschine von Google unter der Domain "F._____.[...]" Inserate und nicht auf ihrer eigentli- chen Webseite "www.D._____.[...]". Auf Facebook schalte die Beschwerdegegne- rin 1 auf der gleichen Seite zwei separate Inserate untereinander für "F._____.[...]" und "D._____.[...]". Sodann schalte sie die Inserate separat auf Fa- cebook und Instagram. Die Beschwerdegegnerin 1 trete mit zwei Webseiten an die gleiche Kundschaft heran. Einmal in eigenem Namen und einmal täusche sie vor, ein unabhängiger Anbieter eines Nachhilfevergleichsportals zu sein. Ein Durchschnittskonsument könne durch dieses Doppelauftreten dazu verleitet wer- den, sich bei beiden Webseiten anzumelden, ohne zu merken, dass es derselbe Anbieter sei. Nur schon dies sei irreführend und verzerre den Wettbewerb. Die Webseite www.F._____.[...] besitze ein eigenes Logo, "…" [Beschreibung des Lo- gos]. Erst durch das Anklicken des Impressums sei zu erkennen, dass die Seite von der Beschwerdegegnerin 1 betrieben werde. Der Durchschnittskonsument werde bewusst über die Identität des Anbieters und die Beschaffenheit der Dienstleistung getäuscht. Auch das Werbegebaren auf Facebook und Instagram sei darauf ausgerichtet, den Anschein einer von der Beschwerdegegnerin 1 ver- schiedenen neutralen Vergleichsplattform zu erzeugen. Dazu habe sich die Staatsanwaltschaft nicht geäussert. Die Irreführung finde bereits bei der Werbung statt. Die Verwendung des Domainnamens "F._____.[…]" für einen einzelnen An- bieter von Nachhilfe verletze per se schon den Wettbewerb. Es werde ein Ver- gleich suggeriert, obschon ein konkretes Angebot für ein Einzelanbieter gemacht werde. Die wettbewerbsverletzenden Handlungen bestünden bis zum heutigen Tag weiter. Der Tatzeitraum sei also weiter, als in der Strafanzeige angegeben (Urk. 2).

E. 4.1 Die Staatsanwaltschaft hat offen gelassen, ob die Beschwerdeführerin be- rechtigt ist, Strafantrag zu stellen.

E. 4.2 Nach Art. 23 Abs. 2 UWG kann Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs stellen, wer nach den Art. 9 und 10 UWG zur Zivilklage berechtigt ist. Klagebe-

E. 4.3 Die Beschwerdeführerin behauptet im Strafantrag vom 21. Mai 2021, sie und die Beschwerdegegnerin 1 seien Konkurrenten im Bereich der Nachhilfedienst- leistungen. Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin 1 verfolgen grundsätzlich dasselbe wirtschaftliche Interesse. Sie bieten beide Nachhilfeunter- richt an und wollen möglichst viele Personen von ihrer Dienstleistung überzeugen, damit diese die Dienstleistung bei ihnen beziehen. Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin 1 namentlich vor, mit Hilfe von Werbung und der Do- main www.F._____.[...] Kunden zu täuschen, indem sie eine scheinbar objektive Vergleichsplattforum betreibe. Dadurch generiere die Beschwerdegegnerin 1 mehr Treffer bei einer Suche im Internet und ziehe mehr Kunden an (Urk. 14/1). Die Beschwerdeführerin hat damit zumindest behauptet, in ihren wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt worden zu sein. Sie war zu Stellung des Strafantrags berechtigt.

E. 5.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG macht sich auf Antrag des unlauteren Wettbe- werbs strafbar, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Art. 3, 4, 5 oder 6 UWG begeht. Gemäss Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in an- derer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach Art. 3 Abs. 1 UWG handelt insbesondere unlauter, wer über sich, seine Fir- ma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren

- 7 - Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in ent- sprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (lit. b) oder sich, seine Wa- ren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (lit. e) oder die Beschaffenheit, die Menge, den Verwen- dungszweck, den Nutzen oder die Gefährlichkeit von Waren, Werken oder Leis- tungen verschleiert und dadurch den Kunden täuscht (lit. i). Unrichtige oder irreführende Angaben im Sinne von Art. 3 UWG sind nicht eo ip- so, sondern nur unter der Voraussetzung unlauter, dass sie im Sinne der Gene- ralklausel (Art. 2 UWG) das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen An- bietern und Abnehmern beeinflussen. Dies setzt aber entgegen dem Wortlaut der Bestimmung nicht voraus, dass das Verhältnis tatsächlich beeinflusst wird. Nach Rechtsprechung und Lehre genügt es, wenn das Verhalten oder Geschäftsgeba- ren objektiv geeignet ist, das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern zu beeinflussen. Dies bedeutet mit andern Worten, dass das Verhalten oder Geschäftsgebaren markt- beziehungsweise wirtschafts- relevant sein muss. Wettbewerbsrelevant sind allein Handlungen, die den Erfolg gewinnstrebiger Unternehmen im Kampf um Abnehmer verbessern oder vermin- dern, deren Marktanteile vergrössern oder verringern sollen oder dazu objektiv geeignet sind. Massgebend ist die wirtschaftliche Relevanz im Sinne einer abs- trakten Eignung zur Wettbewerbsbeeinflussung, wobei die objektive Eignung ge- nügt und unbeachtlich ist, ob subjektiv ein Wille zu wirtschaftlicher Tätigkeit gege- ben ist. Strafrechtlich sind unrichtige Angaben im Sinne von Art. 3 UWG in Ver- bindung mit Art. 23 UWG abstrakte Gefährdungsdelikte, da die abstrakte Eignung zur Wettbewerbsbeeinflussung genügt (Urteil des Bundesgerichts 6B_252/2016 vom 28. April 2016 E. 1.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_766/2019 vom

E. 5.2 Es ist fraglich, ob die von der Beschwerdeführerin gelieferten Google-Daten überzeugen. Massgebend ist letztlich, was beim Konsumenten ankommt. Google liefert nutzerbezogene/personalisierte Suchergebnisse, die von verschiedenen Faktoren abhängen (Standort, verwendetes Gerät, zuletzt angeklickte Links, frühere Suchvorgänge auf dem Gerät, etc.). Die Eingabe "…" von verschiedenen Konsumenten führt in der Suchmaschine von Google zu unterschiedlichen Resul- taten. Ist für die Werbung auf den Durchschnittsadressaten abzustellen, ist anhand der Suchergebnisse der Suchmaschine Google kaum eine verlässliche Aussage zu machen.

E. 5.3 Die Beschwerdegegnerin 1 betreibt unbestritten zwei Webseiten, um ihre Dienstleistungen anzupreisen (vgl. Urk. 23 S. 1). Das ist grundsätzlich nicht ver- boten. Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdegegnerin 1 auf beiden Websei- ten im Impressum ihre Firma und Adressanschrift sowie einen elektronischen Kontakt angibt (vgl. dazu auch Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG). Die Beschwerdegegnerin 1 macht auf Facebook.com Werbung für ihre beiden Webseiten, wobei die Werbungen direkt untereinander geschaltet sind (vgl.

- 9 - Urk. 14/2/1). Anhand der Werbung für "F._____" ist nicht ersichtlich, welches Un- ternehmen die Webseite betreibt. Auf Instagram.com wirbt die Beschwerdegegne- rin 1 mit "…" (Urk. 14/2/2). Der Durchschnittskonsument dürfte anhand der Wer- bung nicht bemerken, dass es sich bei beiden Werbungen um dasselbe Unter- nehmen handelt. Aus der Werbung für "F._____" geht aber auch nicht hervor, dass es sich um einen unabhängigen Anbieter eines Nachhilfevergleichsportals handeln soll. Es wird mit "G._____" geworben. Die Werbung ist insofern nicht irreführend, als hinter den Werbungen stets das- selbe Unternehmen steht. Der Werbende ist nicht dazu verpflichtet, Angaben über seine Identität zu machen (vgl. Peter Jung, in: Jung/Spitz (Hrsg.), Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Auflage, Bern 2016, N. 30 zu Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG). Es ist insofern nicht verboten, zwei Webseiten zu betreiben, für diese

E. 5.4 Die Beschwerdeführerin behauptet, die Webseite "www.F._____.[...]" sei täuschend (Urk. 2 S. 2). Es trifft zu, dass die Webseite sich als "…" darstellt und ein Logo hat, das von demjenigen der Beschwerdegegnerin 1 abweicht. Die Identität der Beschwerde- gegnerin 1 ist zwar auf der Webseite beim erstmaligen Aufruf nicht ersichtlich. Es ist jedoch - unbestritten - ein Impressum vorhanden, aus welchem die Beschwer- degegnerin 1 klar hervorgeht. Dass die Beschwerdegegnerin 1 ihre Dienstleistun- gen auch unter einem anderen Logo anpreist, ist nicht unlauter. Auf der erwähn-

E. 5.5 Nach dem Gesagten liegt kein unlauteres Verhalten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a, lit. e oder lit. i UWG vor. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Replik vom 28. Oktober 2021 gel- tend, selbst wenn der Sachverhalt nicht unter Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG zu subsu- mieren sei, falle er unter die Generalklausel von Art. 2 UWG (Urk. 30 S. 3). 6.2 Unlauteres Verhalten im Sinne von Art. 2 UWG allein ist nicht strafbar: Die Strafbestimmung von Art. 23 UWG erfasst nur unlauteren Wettbewerb nach den Art. 3-6 UWG (Urteil des Bundesgerichts 6B_106/2018 vom 5. September 2018 E. 2.4.1). 7. 7.1 Die Beschwerde ist abzuweisen. Gemäss Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO tra- gen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens.

- 11 - Die Beschwerdeführerin unterliegt im Beschwerdeverfahren. Sie hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 1'200.-- festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG). 7.2 Geht es um ein Antragsdelikt, wird die Privatklägerschaft, die das Rechtsmit- tel als einzige ergriffen hat, sowohl im Berufungs- wie im Beschwerdeverfahren grundsätzlich entschädigungspflichtig (vgl. BGE 147 IV 47). Art. 23 UWG ist ein Antragsdelikt. Die Beschwerdeführerin unterliegt vorliegend als Privatklägerin und hat als einzige ein Rechtsmittel gegen die angefochtene Verfügung ergriffen. Sie wird daher gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 für das Beschwerdeverfahren entschädigungspflichtig (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 432 Abs. 2 StPO). Die Beschwerdegegnerin 1 hat sich im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten lassen (Urk. 23). Sie hat (mit der Beschwerdeantwort) eine Honorarnote einge- reicht (Urk. 24). Darin wird ein Aufwand von 13.5 Stunden à Fr. 300.-- (= Fr. 4'050.--) sowie Auslagen von Fr. 81.-- geltend gemacht. Die Entschädigung für anwaltlich vertretene Personen richtet sich im Kanton Zü- rich nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV; LS ZH 215.3). Im Beschwerdeverfahren wird eine Pauschale zugesprochen, die zwischen Fr. 300.-- und Fr. 12'000.-- zu liegen hat (§ 19 Abs. 1 AnwGebV). Innerhalb die- ses Rahmens bestimmt sich die Entschädigung nach § 2 AnwGebV. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist eine Nichtanhandnahmeverfügung. Dabei ging es um die Frage, ob allenfalls ein Verdacht gegen die Beschwerde- gegnerin 1 wegen eines Verstosses gegen den unlauteren Wettbewerb vorliegen könnte. Die Bedeutung des Falls ist daher nicht gross. Der Fall erweist sich in tat- sächlicher Hinsicht als nicht komplex. In rechtlicher Hinsicht kann noch nicht von einem komplexen Fall die Rede sein. Die Verantwortung der anwaltlichen Vertre- tung war demnach eher gering und der zeitliche Aufwand hatte sich entsprechend im Rahmen zu halten. Unter Würdigung der gesamten Umstände scheint eine

- 12 - Entschädigung von Fr. 1'650.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer angemessen. 7.3 Die Beschwerdeführerin hat für das Beschwerdeverfahren eine Sicherheits- leistung von Fr. 1'800.-- geleistet (Art. 383 StPO; Urk. 6 und Urk. 9). Die ihr auf- erlegten Kosten und die ihr auferlegte Entschädigung zugunsten der Beschwer- degegnerin 1 sind, soweit möglich, aus der Sicherheitsleistung zu beziehen. Es wird beschlossen:

E. 10 Dezember 2019 E. 5.3.1). Das Verbot von wettbewerbsbeeinflussender Täuschung oder Irreführung schafft dem Gebot der Wahrheit und der Klarheit des Marktauftritts Nachachtung, indem

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'200.-- fest- gesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt und im Umfang von Fr. 22.95 von der Sicherheitsleistung bezogen.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin 1 für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'777.05 zu entschädigen. Der Betrag wird in diesem Umfang von der Sicherheitsleistung bezogen und der Beschwerde- gegnerin 1 durch die Gerichtskasse überwiesen.
Schriftliche Mitteilung an: − die Beschwerdeführerin, per Gerichtsurkunde − Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, zweifach, für sich und die Beschwer- degegnerin, per Gerichtsurkund − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, ad A-3/2021/10017733, gegen Empfangsbestätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, ad A-3/2021/10017733, unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 14), gegen Empfangsbe- stätigung − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte - 13 -
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 16. August 2022 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Flury Dr. iur. S. Christen

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE210200-O/U/HAT>BEE Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, und lic. iur. D. Oehninger, Oberrichterin lic. iur. K. Eichenberger sowie Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Beschluss vom 16. August 2022 in Sachen A._____ AG, vertreten durch lic. iur. B._____ und RA lic. iur. C._____, Beschwerdeführerin gegen

1. D._____ GmbH, vertreten durch E._____,

2. Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Beschwerdegegnerinnen 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, 1 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____, betreffend Nichtanhandnahme Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat vom 22. Juni 2021, A-3/2021/10017733

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 21. Mai 2021 erstattete die A._____ AG Strafanzeige und stellte Strafan- trag gegen die D._____ GmbH wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kan- tons Zürich (Urk. 14/1). Die A._____ AG lässt geltend machen, sie sei ein Nach- hilfedienstleister und Konkurrent der D._____ GmbH. Die D._____ GmbH stelle sich auf www.F._____ [...] als Nachhilfevergleichsplattform dar. Sie habe vom 11. Mai 2021 bis 17. Mai 2021 diesbezüglich irreführende Werbung auf Google, Ins- tagram und Facebook geschaltet. Die Verwendung der erwähnten Domain sei ir- reführend und suggeriere, dass es sich um einen Vergleich zwischen Nachhilfe- anbietern bzw. deren Lehrpersonen handle. Es werde aber nicht deklariert, dass es sich um einen einzelnen Anbieter, die D._____ GmbH, handle, welche ihre ei- genen Lehrpersonen miteinander vergleiche. Es werde der Anschein erweckt, es fände ein Vergleich von Lehrpersonen von unterschiedlichen Institutionen statt. Die Nachhilfesuchenden würden über die Beschaffenheit der Dienstleistung ge- täuscht. Die D._____ GmbH bezeichne sich auf ihrer Webseite und den Inseraten als Vergleichsportal, obschon sie ein einfacher Nachhilfedienstleister sei (Urk. 14/1). Die Oberstaatsanwaltschaft überwies die Anzeige der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat (Urk. 14/3). Die Staatsanwaltschaft erliess am 22. Juni 2021 eine Nicht- anhandnahmeverfügung (Urk. 5).

2. Die A._____ AG erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Sie beantragt die Aufhebung der Nichtanhandnahmeverfügung. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, die im Strafantrag vom 21. Mai 2021 anbe- gehrte Strafuntersuchung an die Hand zu nehmen. Die Staatsanwaltschaft beantragt unter Verweis auf die angefochtene Verfügung und die Akten, welche sie eingereicht hat (Urk. 14), die Abweisung der Beschwer- de und hat auf eine Stellungnahme verzichtet (Urk. 13).

- 3 - Die D._____ GmbH hat Stellung genommen (Urk. 23). Sie beantragt die Abwei- sung der Beschwerde. Die A._____ AG hält in der Replik an ihren Anträgen fest (Urk. 30). Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Duplik verzichtet (Urk. 36). Die D._____ GmbH hält in der Duplik an ihren Anträgen fest (Urk. 37). Die A._____ AG hält in der Triplik an ihren Anträgen fest (Urk. 44). Weitere Stellungnahmen gingen nicht ein (vgl. Urk. 46 ff.). II.

1. Angefochten ist eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft. Dagegen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO sowie § 49 GOG). Die Eintretens- voraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Stra- funtersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatver- dacht ergibt. Sie erhebt nach Art. 324 Abs. 1 StPO beim zuständigen Gericht An- klage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann. Dagegen verfügt die Staatsan- waltschaft die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Po- lizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvo- raussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Nach der Rechtsprechung richtet sich der Entscheid über die Anhandnahme oder Einstel- lung eines Strafverfahrens nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore". Dieser fliesst aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO). Er bedeutet, dass eine Einstellung - oder Nichtanhandnahme - durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei kla- rer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeord- net werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Beschwerdeinstanz über einen gewissen Spielraum des Ermessens (Ur- teil des Bundesgerichts 6B_291/2022 vom 4. Mai 2022 E. 3.1 mit Hinweisen).

- 4 - 3. 3.1 Die Staatsanwaltschaft erwog, die Beschwerdeführerin habe in der Anzeige nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie zur Klage berechtigt sei. Sie habe na- mentlich nicht dargelegt, inwiefern sie in ihrer Geschäftstätigkeit oder in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt worden sei. Sie mache pauschal geltend, die beiden Parteien seien Konkurrenten. Es könne jedoch offengelassen werden, ob die Beschwerdeführerin strafantragsberechtigt sei, da keine Wider- handlung gegen das UWG durch die Beschwerdegegnerin 1 vorliege. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG diene der Erhöhung der Transparenz im Wettbewerb. Verlangt werde eine zumindest abstrakte Gefahr der Irreführung. Das sei hier nicht der Fall. Die von der Beschwerdegegnerin 1 auf ihrer Homepage offerierten Leistun- gen erlaubten dem potentiell Interessierten, die Angebote problemlos zu überprü- fen und machten auf einen Blick deutlich, dass auf der Webseite www.F._____.[...] verschiedene Nachhilfelehrer der Firma ihre Dienste anbieten und nach einem Vergleich der auf dieser Seite vorhandenen Lehrpersonen die beste Wahl für den Kunden getroffen werde. Entsprechend werde auf der Web- seite von "unseren Lehrern" gesprochen. An diesen Umständen ändere die er- wähnte Domain nichts. Sie erwecke für den Durchschnittskonsumenten nicht von Vornherein den Eindruck, dass Nachhilfedienstanbieter oder Nachhilfelehrer von verschiedenen Nachhilfeanbietern verglichen würden. Eine einfache Google- Suchmaschinen-Abfrage mit den Schlagworten "[…]" und "[…]" zeige als Suchre- sultat stets die Webseite der Beschwerdeführerin an, während die Webseite der Beschwerdegegnerin 1 gar nicht erst erscheine. Inwiefern daher die Beschwerde- führerin in ihrer Geschäftstätigkeit beeinträchtigt oder bedroht sein soll, sei nicht ersichtlich. Die Art und Weise, wie die Beschwerdegegnerin 1 ihre Produkte an- preise, sei nicht geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen, zumal objektiv keine abstrakte Gefährdung einer Irreführung bestehe. Entsprechend finde sich kein Anwendungsraum für die in der Anzeige eventualiter erwähnten Art. 3 Abs. 1 lit. e und lit. i UWG (Urk. 5). 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei Suchanfragen zum Thema Nachhilfe im Zeitraum 10. - 17. Mai 2021 würden auf der Suchmaschine von Google in 55% der Fälle parallel Anzeigen der Beschwerdeführerin und

- 6 - rechtigt nach Art. 9 UWG ist, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kund- schaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Für die An- tragsberechtigung wird insbesondere verlangt, dass der Antragsteller mindestens behauptet, in seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt worden zu sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_187/2014 vom 5. Februar 2015 E. 1.5). 4.3 Die Beschwerdeführerin behauptet im Strafantrag vom 21. Mai 2021, sie und die Beschwerdegegnerin 1 seien Konkurrenten im Bereich der Nachhilfedienst- leistungen. Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin 1 verfolgen grundsätzlich dasselbe wirtschaftliche Interesse. Sie bieten beide Nachhilfeunter- richt an und wollen möglichst viele Personen von ihrer Dienstleistung überzeugen, damit diese die Dienstleistung bei ihnen beziehen. Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin 1 namentlich vor, mit Hilfe von Werbung und der Do- main www.F._____.[...] Kunden zu täuschen, indem sie eine scheinbar objektive Vergleichsplattforum betreibe. Dadurch generiere die Beschwerdegegnerin 1 mehr Treffer bei einer Suche im Internet und ziehe mehr Kunden an (Urk. 14/1). Die Beschwerdeführerin hat damit zumindest behauptet, in ihren wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt worden zu sein. Sie war zu Stellung des Strafantrags berechtigt. 5. 5.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG macht sich auf Antrag des unlauteren Wettbe- werbs strafbar, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Art. 3, 4, 5 oder 6 UWG begeht. Gemäss Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in an- derer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach Art. 3 Abs. 1 UWG handelt insbesondere unlauter, wer über sich, seine Fir- ma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren

10. Dezember 2019 E. 5.3.1). Das Verbot von wettbewerbsbeeinflussender Täuschung oder Irreführung schafft dem Gebot der Wahrheit und der Klarheit des Marktauftritts Nachachtung, indem

- 8 - es ein Geschäftsgebaren untersagt, das darauf abzielt, den Adressaten beim Ver- tragsschluss dadurch zu beeinflussen, dass beim potenziellen Vertragspartner ei- ne Diskrepanz zwischen dessen subjektiver Vorstellung und der Realität bewirkt wird. Die Gefahr der Täuschung bzw. Irreführung genügt. Massgebend dafür, ob von einer solchen ausgegangen werden kann, ist das objektive Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfah- rung, Sachkunde und Aufmerksamkeit. Es ist somit für die Erfüllung des Tatbe- stands nicht erforderlich, dass jeder Adressat mit durchschnittlicher Erfahrung auf die Täuschung hereinfällt oder sich irreführen lässt, sondern es genügt, wenn nach den allgemeinen Erfahrungen des Lebens anzunehmen ist, dass sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten der Handlungen täuschen lässt bzw. einem Irrtum verfällt (Urteil des Bundesgerichts 6B_99/2019 vom 18. April 2019 E. 2.2). 5.2 Es ist fraglich, ob die von der Beschwerdeführerin gelieferten Google-Daten überzeugen. Massgebend ist letztlich, was beim Konsumenten ankommt. Google liefert nutzerbezogene/personalisierte Suchergebnisse, die von verschiedenen Faktoren abhängen (Standort, verwendetes Gerät, zuletzt angeklickte Links, frühere Suchvorgänge auf dem Gerät, etc.). Die Eingabe "…" von verschiedenen Konsumenten führt in der Suchmaschine von Google zu unterschiedlichen Resul- taten. Ist für die Werbung auf den Durchschnittsadressaten abzustellen, ist anhand der Suchergebnisse der Suchmaschine Google kaum eine verlässliche Aussage zu machen. 5.3 Die Beschwerdegegnerin 1 betreibt unbestritten zwei Webseiten, um ihre Dienstleistungen anzupreisen (vgl. Urk. 23 S. 1). Das ist grundsätzlich nicht ver- boten. Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdegegnerin 1 auf beiden Websei- ten im Impressum ihre Firma und Adressanschrift sowie einen elektronischen Kontakt angibt (vgl. dazu auch Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG). Die Beschwerdegegnerin 1 macht auf Facebook.com Werbung für ihre beiden Webseiten, wobei die Werbungen direkt untereinander geschaltet sind (vgl.

- hintereinander geschaltet - Werbung zu machen und dabei die Identität des Werbenden nicht anzugeben. In der Werbung wird mit einem Vergleich von "G._____" geworben. Damit wird aber nicht behauptet oder suggeriert, das Vergleichsportal sei unabhängig und vergleiche alle Lehrer von unterschiedlichen Institutionen. Es versteht sich von selbst, dass kein Vergleich von allen Lehrern von verschiedenen Institutionen gemacht werden kann. Es ist unvorstellbar, dass ein Unternehmen über alle rele- vanten Informationen für einen (seriösen) derartigen Vergleich verfügt. Das dürfte auch einem Durchschnittsadressaten auf der Suche nach Nachhilfe klar sein. In- sofern besteht keine Gefahr der Täuschung des Adressaten der Werbung. 5.4 Die Beschwerdeführerin behauptet, die Webseite "www.F._____.[...]" sei täuschend (Urk. 2 S. 2). Es trifft zu, dass die Webseite sich als "…" darstellt und ein Logo hat, das von demjenigen der Beschwerdegegnerin 1 abweicht. Die Identität der Beschwerde- gegnerin 1 ist zwar auf der Webseite beim erstmaligen Aufruf nicht ersichtlich. Es ist jedoch - unbestritten - ein Impressum vorhanden, aus welchem die Beschwer- degegnerin 1 klar hervorgeht. Dass die Beschwerdegegnerin 1 ihre Dienstleistun- gen auch unter einem anderen Logo anpreist, ist nicht unlauter. Auf der erwähn-

- 10 - ten Webseite wird ausgeführt, dass zunächst eine Anfrage zu stellen ist (Bedarfs- ermittlung) und innert Kürze erste Bewerbungen von "verifizierten Anbietern und privaten Lehrern" einträfen (vgl. Urk. 3/5b). Unklar ist, was genau mit "verifizierten Anbietern und privaten Lehrern" gemeint ist. Auf der Webseite wird nicht erwähnt, dass die Lehrpersonen alle vom selben Unternehmen stammen oder vermittelt werden. Aufgrund der Erklärungen auf der Webseite scheint jedoch klar, dass nach der Bedarfseingabe mehrere Vorschläge für Lehrpersonen beim Kunden eingehen sollen. Dass dabei nur jene Lehrpersonen vorgeschlagen werden, wel- che auch in der entsprechenden Datenbank des Anbieters sind, ist für den Durch- schnittsadressaten klar. Er wird insofern nicht getäuscht. Der eigentliche "Ver- gleich" findet an sich erst im Rahmen der vorgeschlagenen Lehrpersonen statt. Das wird auf der Webseite so kommuniziert, weshalb hier nicht der Eindruck ent- steht, es würden mehrere Lehrpersonen von verschiedenen (oder gar "aller") In- stitutionen durch die Betreiber der Webseite verglichen. 5.5 Nach dem Gesagten liegt kein unlauteres Verhalten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a, lit. e oder lit. i UWG vor. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Replik vom 28. Oktober 2021 gel- tend, selbst wenn der Sachverhalt nicht unter Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG zu subsu- mieren sei, falle er unter die Generalklausel von Art. 2 UWG (Urk. 30 S. 3). 6.2 Unlauteres Verhalten im Sinne von Art. 2 UWG allein ist nicht strafbar: Die Strafbestimmung von Art. 23 UWG erfasst nur unlauteren Wettbewerb nach den Art. 3-6 UWG (Urteil des Bundesgerichts 6B_106/2018 vom 5. September 2018 E. 2.4.1). 7. 7.1 Die Beschwerde ist abzuweisen. Gemäss Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO tra- gen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'200.-- fest- gesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt und im Umfang von Fr. 22.95 von der Sicherheitsleistung bezogen.

3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin 1 für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'777.05 zu entschädigen. Der Betrag wird in diesem Umfang von der Sicherheitsleistung bezogen und der Beschwerde- gegnerin 1 durch die Gerichtskasse überwiesen.

4. Schriftliche Mitteilung an: − die Beschwerdeführerin, per Gerichtsurkunde − Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, zweifach, für sich und die Beschwer- degegnerin, per Gerichtsurkund − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, ad A-3/2021/10017733, gegen Empfangsbestätigung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, ad A-3/2021/10017733, unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 14), gegen Empfangsbe- stätigung − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte

- 13 -

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 16. August 2022 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Flury Dr. iur. S. Christen