UE130035

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE130035-O/U/BUT Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, Dr. iur. P. Martin und Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. A. Brüschweiler Beschluss vom 16. April 2013 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Inhaber der elterlichen Sorge B._____ vertreten durch Rechtsanwalt ass. jur. X._____ gegen

1. C._____,

2. Staatsanwaltschaft See/Oberland, Beschwerdegegner 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Einstellung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 25. Januar 2013, B-2/2012/6590

- 2 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte Nachdem der Beschwerdegegner 1 mit Strafbefehl des Statthalteramtes des Be- zirkes Uster vom 21. September 2011 der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 80.– bestraft wor- den war (Urk. 14/2/10), liess der Beschwerdeführer gegen diesen Strafbefehl mit Schreiben vom 28. September 2011 beim Statthalteramt des Bezirkes Uster Ein- sprache erheben (Urk. 14/2/11), worauf dieses nach erfolgtem Einspracheverfah- ren die Akten am 18. Januar 2012 dem Einzelgericht Strafsachen des Bezirkes Uster mit dem Antrag überwies, es sei festzustellen, dass seitens des Beschwer- deführers keine Legitimation zur Erhebung des Rechtsmittels besteht und der Strafbefehl in Rechtskraft erwachsen ist (Urk. 14/2/37). Das Einzelgericht Strafsa- chen des Bezirkes Uster hielt mit Verfügung vom 16. Februar 2012 fest, die Ein- sprache sei ungültig und damit sei der Strafbefehl des Statthalteramtes des Bezir- kes Uster vom 21. September 2011 in Rechtskraft erwachsen (Urk. 14/2/38). Ge- gen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1. März 2012 innert Frist Beschwerde erheben und Folgendes beantragen (Urk. 2 S. 2 im Ver- fahren UH120068 sowie Urk. 14/2/40/1): "1. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Februar 2012 aufzuheben und in der Sache neu zu entscheiden, indem der Beschuldigte wegen Verletzung von Art. 123 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt wird. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung unter dem Aspekt von Art. 123 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Es sei der Beschuldigte zur Zahlung einer Genugtuung an den Be- schwerdeführer in Höhe von Fr. 1'000.– zu verurteilen." Die Verfügung des Einzelgerichts Strafsachen des Bezirkes Uster vom 16. Febru- ar 2012 wurde mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 25. April 2012 aufgeho- ben und die Sache wurde an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 14/2/44), wo-

- 3 - rauf das Einzelgericht Strafsachen des Bezirkes Uster das Verfahren mit Verfü- gung vom 15. Juni 2012 sistierte und die Sache an das Statthalteramt des Bezir- kes Uster zur Vervollständigung der Beweiserhebung zurückwies (Urk. 14/2/45). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 25. Januar 2013 wurde der Beschwerdegegner 1 der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 100.– bestraft (Urk. 14/10). Sodann stell- te die Staatsanwaltschaft See/Oberland das Strafverfahren im Hinblick auf Art. 123 StGB mit Verfügung vom 25. Januar 2013 ein (Urk. 3/2). Gegen diese Ein- stellungsverfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Februar 2013 innert Frist Beschwerde erheben und Folgendes beantragen (Urk. 2 S. 2): "1. Es sei die Verfügung der Anklägerin vom 25. Januar 2013 aufzuheben und in der Sache neu zu entscheiden, indem der Beschuldigte wegen Verletzung von Art. 123 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt wird. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung unter dem Aspekt von Art. 123 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Es sei der Beschuldigte zur Zahlung einer Genugtuung an den Be- schwerdeführer in Höhe von Fr. 1'000.– zu verurteilen." Mit Präsidialverfügung vom 25. Februar 2013 wurde dem Beschwerdegegner 1 sowie der Staatsanwaltschaft See/Oberland Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 6). Die Staatsanwaltschaft verzichtete am 1. März 2013 auf eine Vernehm- lassung (Urk. 7). Der Beschwerdegegner 1 liess sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen.

- 4 - II. Materielle Beurteilung

1. Begründung der Staatsanwaltschaft See/Oberland zur Einstellungsverfü- gung Die Staatsanwaltschaft begründete ihre Einstellungsverfügung im Wesentlichen damit, in Abgrenzung von Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB werde eine Körperverletzung als nicht mehr bloss harmlose Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder des gesundheitlichen Wohlbefindens bezeichnet. Eine derartige Beeinträchtigung der körperlichen Integrität liege vor, wenn innere oder äussere Verletzungen mindestens eine bestimmte Heilungszeit und Behandlung erfordern würden. Kleinere Einwirkungen auf die körperliche Unversehrtheit, die so harmlos seien, dass sie in kurzer Zeit verheilt seien, fielen noch unter den Tatbestand der Tätlichkeiten. Gleiches gelte, wenn die Tathandlung eine Störung des Wohlbefin- dens verursache, die in Kürze wieder verschwinde; nehme die Störung indes die Form eines krankhaften Zustandes an, so müsse auch bei mässig langer Dauer auf Körperverletzung erkannt werden. Sobald ein Eingriff in die körperliche Integri- tät einschneidendere Folgen als blosse Schrammen und Quetschungen zur Folge habe, die überdies keine erheblichen Schmerzen hervorriefen, sei gewöhnlich nicht mehr von einer Tätlichkeit, sondern mindestens von einem privilegierten Fall der einfachen Körperverletzung auszugehen. Im vorliegenden Fall habe das Spital D._____ im "Kurzbericht Konsultation" Fol- gendes festgehalten: "Diagnose: Gesichts- und Halskontusion. Befund: …jähriger Patient in gutem Allgemeinzustand/Ernährungszustand, GCS 15, Pupillen isokor, prompte direkte/indirekte Lichtreaktion, Okulomotorik regelrecht, Visus unauffällig. Schädel/Gesicht: Schwellung und Rötung über Wange, Jochbein und Schläfe rechts, dort auch Druckdolenz. Keine Krepitation oder Stufe spürbar. Kein Blut aus Nase/Ohr. Enoral reizlos, Schmerzen bei Kieferschluss rechts. Schürfungen und Prellmarken am Hals, keine Druckdolenz über Kehlkopf, Schlucken problem- los möglich, nicht schmerzhaft. Keine Atemnot. Beweglichkeit der Halswirbelsäule frei möglich, schmerzhaft bei Neigung nach links. Kleine Schürfung am Nacken. Knie: Schürfung über Patella, sonst freie Beweglichkeit. Labor, Röntgen: Röntgen

- 5 - Gesichtsschädel und Halswirbelsäule: keine Hinweise auf ossäre Läsion. Thera- pie und Prozedere: Fotodokumentation der Verletzungen. Weiterhin Kühlung der Kontusion. Bei Atembeschwerden bitten wir um sofortige Vorstellung auf der Not- fallstation oder beim Kinderarzt." Von einer Nachbehandlung stehe nichts in den Akten. Würdige man die Beweise insgesamt, so sei festzustellen, dass hinsichtlich der Folgen des tätlichen Eingreifens des Beschwerdegegners 1 einzig der Befund des Spitals D._____ beweisbildend sei (verbunden mit der Tatsache, dass der Be- schwerdeführer offenbar nicht ärztlich nachbehandelt worden sei). Mehr als Schmerzen habe der Beschwerdeführer nicht erlitten. Die Rötungen hätten etwas gekühlt werden müssen, was alles gewesen sei. Es seien keine Medikamente verabreicht bzw. verschrieben worden. Es habe auch nicht genäht werden müs- sen. Im Weiteren sei nichts davon bekannt, dass der Beschwerdeführer am fol- genden Tag wegen des Vorfalls nicht hätte zur Schule gehen können. Diagnose, Befund und Prozedere entsprächen denen einer Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB. Die Schwelle zu einer einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB sei nicht ansatzweise erreicht bzw. überschritten worden. Aufgrund der Be- weisaufnahme sei auch nicht zu erstellen, dass der Beschwerdegegner 1 ver- sucht habe, den Beschwerdeführer zu verletzen. Eigentlich sei nur ein Packen am Kragen und eine Ohrfeige mehr oder weniger erstellt. Aus dieser Handlung ablei- ten zu wollen, der Beschwerdegegner habe beabsichtigt oder in Kauf genommen, dem Beschwerdeführer einen körperlichen Schaden im Sinne von Art. 123 StGB zuzufügen, gehe zu weit und sei nicht zu beweisen. Das Verfahren sei daher un- ter dem Gesichtspunkt von Art. 123 StGB einzustellen (Urk. 3/2 S. 3 ff.).

1. Begründung der Beschwerde Zur Begründung seiner Beschwerde liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen ausführen, die Staatsanwaltschaft See/Oberland habe nicht beachtet, dass eine bloss vorübergehende Störung einem krankhaften Zustand gleichkommen könne, wenn beispielsweise erhebliche Schmerzen zugefügt würden. So sei das Bun- desgericht in einem Fall, in welchem einem Kind derart ins Gesicht geschlagen

- 6 - worden sei, dass noch am nächsten Tage Spuren dieses Schlages hätten festge- stellt werden können, von einer einfachen Körperverletzung ausgegangen (BGE 119 IV 25). Die Zeugin E._____ habe ausgesagt, dass der Beschwerdegegner 1 richtig zugeschlagen habe und dass der Beschwerdeführer wie ein Schlosshund aufgeheult habe und richtig habe weinen müssen. Aus den Fotoaufnahmen gehe eindeutig hervor, dass der Beschwerdeführer aufgrund des Schlages des Be- schwerdegegners 1 eine angeschwollene und rot angelaufene Backe aufgewie- sen habe. Von einer einfachen oder einer "erzieherischen" Ohrfeige könne keine Rede sein (Urk. 2 S. 3 ff.).

2. Rechtliches und Folgerungen Gemäss Art. 308 Abs. 1 StPO besteht der Zweck der Untersuchung darin, den Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht so weit abzuklären, dass das Vorverfahren abgeschlossen werden kann. Bei der Verfolgung dieses Zwecks steht der Staatsanwaltschaft ein gewisser Ermessensspielraum zu. Insbesondere hat sie diejenigen Vorkehrungen zu treffen, die zur Klärung des Falles Wesentli- ches beizutragen vermögen. Sie ist aber nicht verpflichtet, alle erdenklichen Er- mittlungshandlungen vorzunehmen. Nach Beendigung des Untersuchungsverfah- rens entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob ein Strafbefehl zu erlassen, Anklage zu erheben oder das Verfahren einzustellen sei (Art. 318 StPO). Eine vollständige oder teilweise Einstellung erfolgt nach Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO, wenn sich ein Tatverdacht nicht in einem Mass erhärten lässt, das eine Anklage rechtfertigt. Ei- ne Anklage ist in der Regel nur dann zu erheben, wenn genügend Anhaltspunkte vorliegen, welche es rechtfertigen, das Verfahren weiterzuführen, und die Staats- anwaltschaft die Tatbeteiligung sowie eine Strafe bzw. Massnahme im Zeitpunkt der Anklageerhebung für wahrscheinlich hält. Keine Anklage ist zu erheben, wenn mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit mit einem Freispruch zu rechnen ist. Des Weiteren hat eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 StPO zu ergehen, wenn kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b), Rechtfertigungsgründe bzw. Schuld- ausschlussgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c), Prozessvo- raussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können bzw. Prozesshindernisse auf-

- 7 - getreten sind (lit. d) oder nach gesetzlicher Vorschrift auf eine Strafverfolgung o- der Bestrafung verzichtet werden kann (lit. e). Sinn und Zweck des Art. 319 StPO ist es, die beschuldigte Person vor Anklagen zu schützen, die mit einiger Sicher- heit zu Freisprüchen führen müssten. Da die Staatsanwaltschaft nicht dazu beru- fen ist, über Recht und Unrecht zu richten, darf sie jedoch nicht allzu rasch, ge- stützt auf eigene Bedenken, zu einer Einstellung schreiten. In Zweifelsfällen be- weismässiger oder rechtlicher Natur soll tendenziell Anklage erhoben werden. Der Grundsatz "in dubio pro reo" nach Art. 10 Abs. 3 StPO spielt hier nicht (vgl. zum Ganzen: Niklaus Schmid, Handbuch des schweiz. Strafprozessrechts, Zürich/ St. Gallen 2009, N 1247 ff.; Niklaus Schmid, StPO Praxiskommentar, Zürich/ St. Gallen 2009, Art. 319 N 1 ff., insbesondere N 5; Nathan Landshut, in: Do- natsch/ Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Zürich 2010, Art. 308 N 1 f., Art. 319 N 1 ff., insbesondere N 15). Nach Art. 123 Ziff. 1 StGB wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise [als bei einer schweren Körperverletzung] an Körper oder Gesundheit schädigt. Ge- mäss Art. 126 Abs. 1 StGB wird auf Antrag mit Busse bestraft, wer gegen jeman- den Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben. Der Tatbestand der Tätlichkeiten erfasst neben Schlägen auch andere Einwirkun- gen auf den Körper oder den Gesundheitszustand eines Menschen, die immerhin eine bestimmte Intensität erreichen müssen. Das Bundesgericht forderte früher, dass die betreffende Handlung "einige Schmerzen" verursacht. Nach seiner seit- herigen Praxis ist unabhängig davon eine Tätlichkeit anzunehmen, wenn die phy- sische Einwirkung auf einen Menschen – ohne eine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge zu haben – das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass überschreitet. Als Beispiele werden etwa Ohrfeigen, Fusstritte, heftige Stösse, Bewerfen mit Gegenständen von einigem Gewicht und Begiessen mit Flüssigkeiten genannt (BGE 117 IV 16 f., 119 IV 26). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Einwirkung der genannten Arten bereits zu einer Schädigung an Körper oder Gesundheit führt, so dass eine einfache Körperverletzung nach

- 8 - Art. 123 Ziff. 1 StGB anzunehmen ist, muss dem Sachrichter ein gewisses Er- messen zugestanden werden. Selbst Verstauchungen, Quetschungen und Schür- fungen lassen sich noch als Tätlichkeiten qualifizieren; es sei denn, sie verursa- chen erhebliche Schmerzen oder beeinträchtigen das Aussehen des Geschädig- ten für einige Zeit. Stets als Körperverletzung gelten indessen selbst vorüberge- hende gesundheitliche Störungen, die bereits Krankheitswert haben, so etwa wenn das Opfer bewusstlos geschlagen wird (Andreas Donatsch, Strafrecht III,

9. Auflage, Zürich 2008, S. 43 f.). Die Abgrenzung des Art. 123 StGB zur Tätlichkeit ist vielfach schwierig und unter- liegt einem weiten Ermessen. Es sind einerseits die objektiven Verletzungsfolgen, anderseits jedoch auch die objektiven und subjektiven Umstände der Tat zu be- rücksichtigen. Massgebend ist letztlich, ob sich die Beeinträchtigungen als vo- rübergehende Störung des Wohlbefindens charakterisieren lassen oder ob ihnen Krankheitswert zukommt. Das Zufügen von Schwellungen und Rötungen sowie einer Druckschmerzhaftigkeit im Rahmen einer körperlichen Auseinandersetzung liegt im Grenzbereich von Art. 123 Ziff. 1 StGB und Art. 126 StGB (Andreas Do- natsch, Strafrecht III, 9. Auflage, Zürich 2008, S. 46 f.). Im vorliegenden Fall bestehen die objektiven Verletzungsfolgen in einer Schwel- lung und Rötung über Wange, Jochbein und Schläfe rechts sowie in Schürfungen und Prellmarken am Hals. Die Darstellung der Staatsanwaltschaft See/Oberland, wonach aufgrund der Akten von keiner Nachbehandlung auszugehen sei, liess der Beschwerdeführer nicht bestreiten. Selbst wenn man diese Verletzungsfolgen nach dem oben Ausgeführten im Grenzbereich von Art. 123 Ziff. 1 StGB und Art. 126 StGB einstufen wollte, erscheint die Grenze von der Tätlichkeit zur Körperver- letzung jedenfalls nicht erwiesenermassen als überschritten. Zu berücksichtigen sind zudem nicht allein die objektiven Verletzungsfolgen, sondern auch die objek- tiven und subjektiven Umstände der Tat. In diesem Zusammenhang fällt im vor- liegenden Fall besonders ins Gewicht, dass der Beschwerdegegner 1 nach der unbestritten gebliebenen Sachverhaltserstellung der Staatsanwaltschaft See/Oberland in eine Streiterei zwischen einer Gruppe von Knaben und seinem Sohn F._____ sowie G._____ eingriff, wobei F._____ vom Beschwerdeführer mit

- 9 - Schlägen und Fusstritten eingedeckt wurde, unter Schmerzen litt und aufgrund der Schläge und Fussstritte nur unter Schwierigkeiten aufstehen konnte; als der Beschwerdegegner 1 diesen körperlichen Zustand von G._____ festgestellt hatte, liess er sich zu einer Ohrfeige hinreissen. Die objektiven Umstände der Tat be- stehen somit in einer vorhergehenden, gewaltsamen Einwirkung des Beschwer- deführers auf den Körper einer Drittperson und die subjektiven Umstände in dem dadurch verursachten, sehr erregten Gemütszustand des Beschwerdegegners 1. Bei dieser Sachlage erweist sich die von der Staatsanwaltschaft See/Oberland vorgenommene Qualifizierung der Tat als Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB als rechtmässig und angemessen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wären die Kosten für das Beschwerdeverfahren dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts seines Alters sind die Kosten indes auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem Beschwerdegegner 1 ist mangels erheblicher Umtriebe keine Prozessent- schädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

3. Dem Beschwerdegegner 1 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an:

- 10 - − RA ass. jur. X._____, in zweifacher Ausfertigung, für sich und zuhan- den des Beschwerdeführers (per Gerichtsurkunde) − RA lic. iur. Y._____, in zweifacher Ausfertigung, für sich und zuhanden des Beschwerdegegners 1 (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (gegen Empfangsbestätigung) − das Einzelgericht Strafsachen des Bezirkes Uster, zur Kenntnisnahme (gegen Empfangsbestätigung)

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 16. April 2013 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. A. Brüschweiler