UE110192

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UE110192-O/U/br Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, und Dr. P. Martin, Er- satzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Fuchs Beschluss und Verfügung vom 24. Dezember 2012 in Sachen A._____, Beschwerdeführer gegen

1. B._____,

2. Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Beschwerdegegnerinnen betreffend Nichtanhandnahme einer Untersuchung Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom

22. August 2011, E-4/2011/3222

- 2 - Erwägungen: I.

1. A._____ (Beschwerdeführer) erstattete am 11. März 2011 Strafanzeige gegen B._____ (Beschwerdegegnerin 1) wegen falscher Anschuldigung. Die Be- schwerdegegnerin 1 hatte ihn zuvor, am 27. November 2010, bei der Stadtpolizei Zürich wegen sexueller Handlungen mit dem gemeinsamen Sohn C._____ ange- zeigt; das Verfahren wurde mangels Verdachtsmomente am 9. Februar 2011 ein- gestellt (Urk. 9/1 und 3/16).

2. Bezüglich der falschen Anschuldigung erliess die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (Beschwerdegegnerin 2) am 22. August 2011 eine Nichtanhandnah- meverfügung (Urk. 5).

3. Dagegen erhob A._____ fristgerecht Beschwerde und beantragt sinn- gemäss die Aufhebung der Verfügung, ferner ersucht er um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege (Urk. 2). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme (Urk. 8). B._____ liess innert Frist von ihrer Rechtsvertretung eine Stellungnahme einreichen und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Ferner stellt sie den prozessualen An- trag, es sei ihr Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als amtliche Verteidigerin zu be- stellen (Urk. 11). Der Beschwerdeführer verzichtete unter Hinweis auf seine Beschwerde- schrift auf eine weitere Vernehmung (Urk. 16). II. 1.1. Gemäss Art. 310 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Nichtan- handnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass: a) die fraglichen Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen ein- deutig nicht erfüllt sind; b) Verfahrenshindernisse bestehen; c) aus den in Artikel 8

- 3 - [StPO] genannten Gründen auf eine Strafuntersuchung zu verzichten ist (Abs. 1). Bestehen hingegen Unklarheiten darüber, ob die Voraussetzungen für eine Nicht- anhandnahmeverfügung vorliegen, ist eine Strafuntersuchung zu eröffnen (vgl. zum Ganzen: Niklaus Schmid, Handbuch des schweiz. Strafprozessrechts, Zü- rich/St. Gallen 2009, N 1231; Niklaus Schmid, StPO Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 310 N 1 ff.). 1.2. Die Beschwerdegegnerin 2 begründete ihre Nichtanhandnahmeverfü- gung mit dem Hinweis auf den subjektiven Tatbestand der falschen Anschuldi- gung im Sinne von Art. 303 StGB. Es könne nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass die Beschwerdegegnerin 1 den Beschwerdeführer der sexuellen Handlungen an C._____ beschuldigte, obschon sie gewusst habe, dass dies nicht der Wahrheit entspreche (Urk. 5). Der Beschwerdeführer macht vorliegend geltend, man habe lediglich von ihm und der Beschwerdegegnerin 1 eine Einvernahme durchgeführt und daraus den Schluss gezogen, die Untersuchung sei nicht anhand zu nehmen. Dies reiche nicht aus, vielmehr hätte die Beschwerdegegnerin 2 auch alle Akten der Vor- mundschaftsbehörde beiziehen, den Beistand befragen und allenfalls weitere Zeugen einvernehmen müssen (Urk. 2). Die Beschwerdegegnerin 1 argumentiert dagegen kurz zusammengefasst, die Staatsanwaltschaft habe zu Recht festgestellt, dass ihr kein vorsätzliches Verhalten vorgeworfen werden könne. Daran würden auch die Akten der Vor- mundschaftsbehörde und die Aussagen weiterer Zeugen nichts ändern. Aus der gesamten Vorgeschichte, dem Verhalten der Beschwerdegegnerin 1 und ihrer Be- fragung vom 24. Mai 2011 ergebe sich klar, dass sie Anlass gehabt habe, eine Anzeige zu erstatten (Urk. 11).

2. Der falschen Anschuldigung nach Art. 303 StGB macht sich schuldig, wer einen Nichtschuldigen wider besseres Wissen bei der Behörde eines Verbre- chens oder eines Vergehens beschuldigt, in der Absicht, eine Strafverfolgung ge- gen ihn herbeizuführen oder wer in anderer Weise arglistige Veranstaltungen trifft, in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen einen Nichtschuldigen herbeizuführen.

- 4 - In subjektiver Hinsicht wird direkter Vorsatz voraus gesetzt ("wider besseres Wissen"), mithin die positive Kenntnis um die Unwahrheit der vorgebrachten Be- zichtigung. Eventualvorsatz ist demnach ausgeschlossen (vgl. BSK Strafrecht II, Delnon/Rüdy, Art. 303 N 26). Soweit die angeschuldigte Person nicht geständig ist, kann für den Nach- weis des Vorsatzes regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungssätze abgestützt werden, die Rückschlüsse von den äusseren Um- ständen auf die innere Einstellung der angeschuldigten Person erlauben (BGE 134 IV 29 Erw. 3.2.2). 3.1.1. Die Beschwerdegegnerin 1 wurde im Rahmen der Ermittlungen durch die Polizei am 24. Mai 2011 befragt (Urk. 9/5): Sie führte aus, nach wie vor absolut überzeugt zu sein, dass mit A._____ [dem Beschwerdeführer] und C._____ etwas passiert sei. C._____ habe immer wieder Aussagen gemacht, die den Verdacht nahe gelegt hätten, dass A._____ etwas widerrechtliches gemacht habe. C._____ habe oft mit ihrem jetzigen Part- ner und ihr darüber gesprochen. Er habe ihr gegenüber sogar mal erwähnt, dass er und sein Vater unter der Bettdecke gemeinsam mit ihren Genitalien spielen würden. Im Zusammenhang mit der von ihr gemachten Anzeige erklärte sie, dass für sie die Aussagen von C._____ absolut eindeutig gewesen seien. Als er einmal mehr von seinem Vater zurück gekommen sei und einen knallroten Penis gehabt habe, habe sie dies C._____s Beistand gemeldet, welcher ihr gesagt habe, sie solle bei der Polizei Anzeige erstatten. Als Grund für die Anzeige gab sie an, sie habe ihren Sohn schützen wollen. Ferner gab die Beschwerdegegnerin 1 der einvernehmenden Kantonspoli- zistin zwei Fotos, mit Datum vom 27. Juni 2010, zu den Akten (Urk. 9/5 S. 2 i.V.m. Urk. 7/1). Sie dokumentieren den geröteten Genitalbereich von C._____, insbe- sondere eine blau-rote Verfärbung der linken Leistengegend.

- 5 - 3.1.2. Zusammen mit ihrer Stellungnahme vom 2. November 2011 (Urk. 11) legte die Beschwerdegegnerin 1 alsdann eine Aktennotiz der Waisenrätin D._____ über ein Telefongespräch vom 26. November 2011 mit C._____s Bei- stand, Herr E._____, ins Recht (Urk. 12/1). Ihr ist zu entnehmen, dass die Be- schwerdegegnerin 1 mit C._____ im Triemlispital gewesen war, da er wieder ein "rotes Füdli" hatte. Das Spital habe die Meinung der Kinderschutzgruppe des Kin- derspitals und des … Instituts eingeholt. Ferner wurde die Empfehlung an die Be- schwerdegegnerin 1 abgegeben, gegen den Kindsvater (den Beschwerdeführer) Strafanzeige zu erstatten und das Kind vorderhand nicht herauszugeben, bis die Sache geklärt sei. 3.1.3. Gegenüber D._____, Waisenrätin und F._____, juristische Adjunktin der Vormundschaftsbehörde der Stadt …, erklärte die Beschwerdegegnerin 1 im Beisein ihrer Rechtsvertreterin RAin lic. iur. X._____ am 2. September 2011: "Die damalige Anzeige gegen den Vater musste ich machen aufgrund der blauen Fle- cken und den Aussagen von C._____, sonst hätte ich das Kind nicht ernst ge- nommen und wäre auch meiner Aufsichtspflicht nicht nachgekommen." (Urk. 12/3 S. 1). 3.2. Unter Würdigung all dieser Anhaltspunkte ist der Beschwerdegegnerin 2 zu folgen, dass der Beschwerdegegnerin 1 kein direkter Vorsatz nachgewiesen werden kann, den Beschwerdeführer wissentlich falsch angeschuldigt zu haben. Dass sie nicht leichtfertig und wider besseres Wissen handelte, zeigt insbesonde- re die Aktennotiz der Waisenrätin D._____ (Urk. 12/1), wonach sogar der Bei- stand von C._____ der Beschwerdegegnerin 1 eine Anzeige nahelegte und ihr empfahl, das Kind dem Beschwerdeführer vorerst nicht herauszugeben, bis das Ganze geklärt sei. Im Übrigen finden sich in ihren Depositionen keine Lügen oder Widersprüche, die als Indiz für eine wissentlich falsche Anzeige zu werten wären. Daran ändert auch die Behauptung des Beschwerdeführers nichts, dass der Le- benspartner der Beschwerdegegnerin 1 C._____ vermutlich sexuell missbrauche, sie dies wisse und mit der Anzeige gegen ihn (den Beschwerdeführer) habe ab- lenken wollen (Urk. 2 S. 2).

- 6 - Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, weitere Zeugen zu befragen und sämtliche Akten der Vormundschaftbehörde beizuziehen. Direktvorsätzliches Handeln im Sinne von Art. 303 StGB kann ausgeschlossen werden.

4. Aus den genannten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbe- gründet und ist abzuweisen. III.

1. Die Beschwerdegegnerin 1 beantragt in ihrer Stellungnahme zur Be- schwerdeschrift, es sei ihr Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als amtliche Verteidi- gerin zu bestellen (Urk. 11 S. 2). Nebst der Mittellosigkeit begründet sie ihr Ge- such damit, durch die ganze Angelegenheit ausserordentlich belastet zu sein. Sie sei mit dem Vorwurf der falschen Anschuldigung vollkommen überfordert und ha- be grossen Respekt vor den Behörden und den Folgen einer Bestrafung. Durch die Beschwerde sei die gesamte Angelegenheit zu einem komplizierten Verfahren für einen Laien geworden. Die Beschwerdeführerin erachtet sich den tatsächli- chen und rechtlichen Schwierigkeiten nicht gewachsen (Urk. 11 S. 8). Mit Schreiben vom 12. April 2012 teilte Rechtsanwältin lic. iur. X._____ der hiesigen Kammer mit, dass sie das Mandat niederlege (Urk. 17). 2.1. Nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO ist eine amtliche Verteidigung anzu- ordnen, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist. Letzteres ist na- mentlich der Fall, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straf- fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die be- schuldigte Person allein nicht gewachsen ist (Art. 132 Abs. 2 StPO). Ein Bagatell- fall liegt dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 4 Monaten, eine Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 480 Stunden zu erwarten ist (Art. 132 Abs. 3 StPO). Relevante Schwie- rigkeiten können z.B. Aspekte der materiell-rechtlichen Situation darstellen, etwa heikle Abgrenzungsfragen bzw. die Auslegung neuer oder allgemein solcher Straftatbestände, deren Anwendungsbereich nicht oder nur wenig geklärt ist. Fer-

- 7 - ner kommen Umstände des Sachverhaltes in Betracht und damit verbunden kom- plexe beweismässige Abklärungen (Gutachten etc.), wobei auch von Bedeutung ist, ob bzw. inwiefern die beschuldigte Person geständig ist. Weiter ist an beson- dere Umstände des Verfahrens zu denken, etwa besonders umfangreiche Akten (Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Zürich 2010, Art. 132 N 15). Zu würdigen sind aber auch die persönlichen Fähigkeiten und Umstände, insbesondere die Fähigkeiten, sich im Verfahren zurecht zu finden; wobei es immer die konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen gilt (Urteil des Bundesgerichtes 1B_195/2012 vom 7. Mai 2012 m.w.H.). 2.2. Die Ansprüche auf amtliche Verteidigung gelten für alle Verfahrensstu- fen von der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung bis hin zum Rechtsmittelver- fahren (Schmid, Handbuch StPO, N 750). Das Gesetz äussert sich zwar nicht konkret zur Frage, ab welchem Zeitpunkt ein amtlicher Verteidiger zu bestellen ist. Hingegen regelt es im selben Abschnitt in Art. 131 Abs. 2 StPO den Zeitpunkt der Sicherstellung der notwendigen Verteidigung. Es besteht kein sachlicher Grund, die Sicherstellung der amtlichen Verteidigung anders zu handhaben, zumal auch gewisse Fälle der notwendigen Verteidigung zu einer amtlichen Verteidigung füh- ren (vgl. Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO). Der Gesetzgeber hat sich in Art. 131 Abs. 2 StPO dafür entschieden, dass die Einsetzung der Verteidigung nach der ersten Einvernahme durch die Staats- anwaltschaft zu erfolgen hat, jedenfalls aber vor der Eröffnung der Untersuchung. 2.3. Nachdem vorliegend das Strafverfahren mit einer Nichtanhandnahme- verfügung abgeschlossen wurde, mithin eine Eröffnung der Untersuchung nicht im Raume stand und auch keine staatsanwaltschaftliche Einvernahme stattfand, wä- re die Einsetzung einer amtlichen Verteidigung verfrüht. Selbst wenn in zeitlicher Hinsicht die Bestellung eines amtlichen Verteidigers möglich wäre, ist fraglich, ob in casu die Voraussetzungen nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO erfüllt sind, insbesondere, ob relevante Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht bestehen. Wenn die Beschwerdegegnerin 1 geltend ma- chen lässt, die Angelegenheit belaste sie ausserordentlich, sie sei mit dem Vor-

- 8 - wurf vollkommen überfordert und habe grossen Respekt vor den Behörden und den Folgen der Bestrafung, so ist dies durchaus nachvollziehbar und bei Laien auch nicht unüblich. Eine amtliche Verteidigung ist damit aber noch nicht gerecht- fertigt. Inwiefern rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten vorliegen, die eine amtliche Verteidigung notwendig machen, wird nicht konkret dargelegt. Solche sind denn auch nicht ersichtlich. 2.4. Das Gesuch um Bestellung einer amtlichen Verteidigung ist nach dem Gesagten abzuweisen. IV.

1. Nachdem der Beschwerdeführer unterliegt, hat er die Kosten des Be- schwerdeverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). 2.1. Der Beschwerdeführer beantragt, ihm sei die unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren (Urk. 2). 2.2. Die Strafprozessordnung kennt zwar grundsätzlich das Institut der un- entgeltlichen Rechtspflege, aber nur für den Fall, dass die Privatklägerschaft im Strafverfahren Zivilansprüche geltend machen will (vgl. Art. 136 StPO). Die un- entgeltliche Rechtspflege ist hingegen ausgeschlossen, falls sich die Privatkläger- schaft ausschliesslich im Strafpunkt beteiligen will. Der Ausschluss ist mit Blick darauf gerichtet, dass der Strafanspruch grundsätzlich dem Staat, vertreten durch die Staatsanwaltschaft, zusteht (Botschaft des Bundesrats zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2006, BBl 2006 1085 ff., S. 1181). 2.3. Als Privatkläger gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen. Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt. Die Erklärung ist gegenüber einer Strafverfol- gungsbehörde spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben (Art. 118 Abs. 1 - 3 StPO). Das Vorverfahren besteht aus dem Ermittlungsverfah- ren der Polizei und der Untersuchung der Staatsanwaltschaft (Art. 299 Abs. 1 StPO).

- 9 - Der Beschwerdeführer stellte am 11. März 2011 Strafantrag (Urk. 9/3). In- wieweit er sich am Strafverfahren beteiligen will, hat er bis dato - zumal das Vor- verfahren aufgrund der Nichtanhandnahmeverfügung nicht zu Ende geführt wurde

- nicht spezifiziert. Immerhin ergibt sich aus den vorliegenden Akten, namentlich dem Strafantragsformular (Urk. 9/3), der polizeilichen Befragung (Urk. 9/4) und der Beschwerdeschrift (Urk. 2) nirgends, der Beschwerdeführer verfolge mit dem Strafantrag zivilrechtliche bzw. finanzielle Interessen. Vielmehr entsteht gerade vor dem Hintergrund der privaten Auseinandersetzungen zwischen dem Be- schwerdeführer und der Beschwerdegegnerin 1 der Eindruck, dem Beschwerde- führer gehe es darum, das Verhalten der Beschwerdegegnerin 1 bestraft zu se- hen. Selbst wenn für den Beschwerdeführer zivilrechtliche Ansprüche im Raume stünden, ist fraglich, ob einer Zivilklage Gewinnaussichten beschieden wären. Nachdem eine Nichtanhandnahmeverfügung erging und durch die hiesige Kam- mer die Beschwerde dagegen mit vorliegendem Beschluss abgewiesen wird, würde mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit auch eine Zivilklage erfolglos sein. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wäre daher auch wegen Aussichtslosigkeit der Zivilklage abzuweisen. Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers kann aber insofern Rechnung getragen werden, als die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 425 StPO unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichtigen Person herabgesetzt oder erlassen werden können. Ein allfälliges Gesuch um Erlass oder Ratenzahlung der Gebühr ist nach Rechtskraft des Entscheides bei der Kasse des Obergerichtes zu stellen.

3. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 17 Abs. 1 der Gebühren- verordnung des Obergerichtes (GebV OG) sowie unter Rücksichtnahme auf die ausgewiesenen, bescheidenen finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 3/12-15 und 3/17-21) auf Fr. 300.00 festzusetzen.

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4. Der Beschwerdeführer ist, nachdem er unterliegt, gegenüber der Be- schwerdegegnerin 1 nach Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 432 Abs. 1 StPO analog grundsätzlich entschädigungspflichtig. Nachdem sich die Beschwerdegegnerin 1 im vorliegenden Verfahren durch einen Rechtsbeistand verteidigen liess und eine mehrseitige Stellungnahme (Urk. 11) einreichte, ist ihr eine Entschädigung von Fr. 800.00 (+MWST) zuzusprechen. Der Präsident verfügt:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin 1 um Bestellung einer amtlichen Ver- teidigung wird abgewiesen.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Beschluss sowie bezüglich der Erwägungen Ziff. III. und Dispositivziffer 2 an Rechtsanwältin lic. iur. X._____, [Adresse].

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Es wird sodann beschlossen:

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1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 300.00 festgesetzt.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1 eine Prozessentschädigung von Fr. 864.00 zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an: − den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde) − die Beschwerdegegnerin 1 (per Gerichtsurkunde) − die Beschwerdegegnerin 2 (gegen Empfangsbestätigung), ad E- 4/2011/3222, − sowie - nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel - unter Rücksendung der beigezogenen Akten

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 12 - Zürich, 24. Dezember 2012 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Balmer lic. iur. S. Fuchs