SU160053

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SU160053-O/U/hb-gs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Affolter und Ersatzoberrichter lic. iur. Wenker sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard Urteil vom 12. Juni 2017 in Sachen Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Untersuchungsbehörde und Berufungsklägerin sowie Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Untersuchungsbehörde gegen A._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Übertretung des Spielbankengesetzes Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 24. Mai 2016 (GA160005) Strafverfügung:

- 2 - Die Strafverfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom 7. Oktober 2015 (Urk. 3/7) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Gebüsste ist der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nicht schuldig und wird freigesprochen.

2. Auf den Antrag auf Einziehung des beschlagnahmten Kasseninhalts von Fr. 350.– wird nicht eingetreten.

3. Der Antrag auf Bezahlung einer Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 260.– wird abgewiesen.

4. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Allfällige weitere Kosten des ge- richtlichen Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. Die Kosten der Untersuchung in der Höhe von Fr. 3'268.– werden der Eid- genössischen Spielbankenkommission zur Abschreibung überlassen.

6. Dem Gebüssten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 6'134.40 für an- waltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen.

7. Dem Gebüssten werden Fr. 500.– zuzüglich 5 % Zins ab 13. November 2013 als Genugtuung aus der Gerichtskasse zugesprochen. Berufungsanträge:

a) des Vertreters der Eidgenössischen Spielbankenkommission: (Urk. 24 S. 2)

- 3 -

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Mai 2016 sei vollständig aufzuheben;

2. A._____ sei des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, be- gangen in der Bar B._____ an der C._____-Strasse … in … Zürich in der Zeit vom 1. November 2013 bis 13. November 2013 durch

- Anbieten von zwei Geräten (… ) mit den als Glücksspielautoma- ten qualifizierten Spielen 27 Dollars, Baroness of Rings, Cold Se- vens, Devil's Barbecue, Fire on Ice, Golden Aces, Hot Bullets, De- luxe 777, Burning 777, Dophin's Paradise, Funny Fruits, Hammer of Thor, Hot Diamonds, Lucky Dollars, Neptun's Treasure, Pelica- n's Pearl de luxe, Planets, Sizzling Lava, Triple x, Jungle Dance, Mystery Balls, Pelican's Pearls, Pharaoh's Book, Royal Jewels und Triple 777, für schuldig zu befinden.

3. A._____ sei zu einer Busse von CHF 11'000.00 zu verurteilen.

4. Der am 16. Januar 2014 bei A._____ beschlagnahmte Kasseninhalt in der Höhe von CHF 350.00 sei einzuziehen.

5. A._____ sei zu verurteilen, dem Bund eine Ersatzforderung in der Hö- he von CHF 260.00 zu bezahlen.

6. Diese Verurteilung sei im Strafregister einzutragen.

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

b) des Verteidigers des Beschuldigten: (Urk. 30 S. 2 f.)

1. Sofern auf die Berufung der ESBK eingetreten wird, sei die Berufung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK gegen das Urteil

- 4 - des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 24. Mai 2016 (GA160005) vollumfänglich abzuweisen.

2. Im Falle des Eintretens auf die Berufung der ESBK sei A._____ der Verletzung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG frei zu sprechen und auf eine Ersatzforderung des Bundes gegen A._____ sei vollständig zu verzichten.

3. Ausgangsgemäss seien die von der Vorinstanz gesprochenen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und dem Beschuldigten sei eine Prozessentschädigung für die Anwaltskosten für das Berufungsverfahren von CHF 5'031.70 (inkl. MWST) auszurichten.

c) des Vertreters der Oberstaatsanwaltschaft: Keine Antragsstellung.

- 5 - Erwägungen: I. Anwendbares Recht

1. Gemäss Art. 57 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spiel- banken [Spielbankengesetz; nachfolgend: SBG] ist das Verwaltungsstrafrechts- gesetz vom 22. März 1974 [nachfolgend: VStrR] anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStR), welches sowohl materielle (Verwaltungsstrafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch prozessuale Bestimmungen (Verwaltungsstrafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet.

2. Gegen Entscheide der kantonalen Gerichte können die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR). Darüber hinaus regelt Art. 82 VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes be- stimmen. II. Prozessgeschichte

1. Im Rahmen einer gezielten Aktion durch die Stadtpolizei Zürich (Kommis- sariat Gewerbedelikte) wurden am 13. November 2013 in der Bar B._____ an der C._____-Strasse … zwei Glücksspielapparate ("D._____" und PC "E._____") si- chergestellt, worauf gegen den Beschuldigten als Patentinhaber des besagten Lokals wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz eine Strafuntersuchung angehoben wurde (vgl. Urk. 3/1, 2. Aktenstück, Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 13. Januar 2014 S. 2).

2. Die Eidgenössischen Spielbankenkommission (nachfolgend: ESBK) quali- fizierte die beiden Geräte bzw. einen grossen Teil der sich darauf befindlichen Spiele mit Verfügung 532-004 vom 26. Februar 2014 als Glücksspielautomaten bzw. als Glücksspiele (vgl. Urk. 3/5). Am 16. Februar 2015 wurde dem Beschul-

- 6 - digten das Schlussprotokoll vom 12. Februar 2015 zugestellt (Urk. 3/7, 10. und

11. Aktenstück).

3. Mit unbegründetem Strafbescheid vom 24. Juni 2015 befand die ESBK den Beschuldigten der Widerhandlung gegen "Buchstabe c SBG" [recte: Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG] für schuldig, begangen durch das Aufstellen von Glücksspielau- tomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs in der Zeit vom 1. November 2013 bis 13. November 2013 (Urk. 3/7,

9. Aktenstück). Der Beschuldigte wurde mit Fr. 11'000.– Busse bestraft. Darüber hinaus wurde der am 16. Januar 2014 beim Beschuldigten beschlagnahmte Kas- seninhalt des Glücksspielautomaten "D._____" im Betrag von Fr. 350.– eingezo- gen (vgl. auch Urk. 3/2, 1. Aktenstück) und wurde der Beschuldigte verurteilt, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 260.– zu bezahlen (Urk. 3/7, 9. Aktenstück).

4. Gegen den Strafbescheid vom 24. Juni 2015 liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 27. August 2015 Einsprache erheben (Urk. 3/7, 5. Aktenstück).

5. In der Folge wurde der Beschuldigte mit Strafverfügung Nr. 62-2013- 108/03/Hec vom 7. Oktober 2015 in Bestätigung des Strafbescheides vom

24. Juni 2015 wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz in Anwen- dung von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG, begangen in der Zeit vom 1. November 2013 bis 13. November 2013, mit einer unveränderten Busse von Fr. 11'000.– bestraft, unter Auflage der Verfahrenskosten. Zudem hielt die ESBK an der Einziehung des Kasseninhaltes des Glücksspielautomaten "D._____" und an der Verurteilung zu einer Ersatzforderung fest (Urk. 3/7, 1. Aktenstück).

6. Gegen diese Strafverfügung stellte der Beschuldigte mit Eingabe vom

15. Oktober 2015 fristgerecht das Begehren um gerichtliche Beurteilung (Urk. 3/7,

2. und 3. Aktenstück). Mit Schreiben vom 8. Januar 2016 (Urk. 2) überwies die ESBK die Strafverfügung inklusive Untersuchungsakten an die Oberstaatsanwalt- schaft des Kantons Zürich zuhanden des zuständigen Strafgerichtes. Das Be- zirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, sprach den Beschuldigten mit Urteil vom 24. Mai 2016 vom Vorwurf der Übertretung des Spielbankengesetzes

- 7 - im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG frei, trat auf den Antrag auf Einziehung des beschlagnahmten Kasseninhalts nicht ein und wies den Antrag auf Bezahlung einer Ersatzforderung ab (Urk. 16 S. 9).

7. Mit Eingabe vom 26. Mai 2016 meldete die ESBK innert Frist Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz an (Urk. 12) und reichte am 28. Juli 2016 fristge- recht ihre Berufungserklärung ein (Urk. 17, vgl. Urk 15/1). Anschlussberufung wurde von keiner Seite erhoben (vgl. Urk. 18 f.). Mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 21. September 2016 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und der ESBK Frist angesetzt, um die Beru- fungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 22). Die begründeten Anträge der ESBK erfolgten fristgerecht mit Eingabe vom 14. Oktober 2016 (Urk. 24; vgl. Urk. 23/2). Mit Präsidialverfügung vom 19. Oktober 2016 wurde dem Beschuldig- ten Frist zur Berufungsantwort und der Vorinstanz Frist zur freigestellten Ver- nehmlassung angesetzt (Urk. 25). Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (Urk. 27), reichte der Beschuldigte innert mehrmals erstreckter Frist mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 seine Berufungsantwort ein (Urk. 30; vgl. Urk. 26/3, Urk. 28 und Urk. 29). Diese wurde der ESBK unter Ansetzung einer Frist zur Replik zugestellt (Urk. 32). Die ESBK verzichtete mit Eingabe vom

18. Januar 2017 zwar formell auf Replik, machte jedoch trotzdem ergänzende Ausführungen (Urk. 34). Der Beschuldigte nahm mit Eingabe vom 3. Februar 2017 im Rahmen des rechtlichen Gehörs dazu Stellung (Urk. 36). Mit Präsidial- verfügung vom 8. Februar 2017 wurde die Stellungnahme des Beschuldigten der ESBK und der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich zugestellt (Urk. 37). Das Verfahren erweist sich somit als spruchreif.

- 8 - III. Umfang der Berufung und Kognition

1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 402 StPO hat die Be- rufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO-Eugster, 2. A., Art. 402 N 1 f.). Die ESBK beantragt, das vo- rinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und der Beschuldigte der Wi- derhandlung gegen das Spielbankengesetz schuldig zu sprechen (Urk. 17). Damit erwächst keine Dispositivziffer in Rechtskraft (Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 404 Abs. 1 StPO).

2. Bilden ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhaltes sei offensicht- lich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 398 Abs. 4 StPO). Die ESBK rügt, die Vorinstanz habe den Beschuldigten im Wesentlichen deshalb freigesprochen, weil die Polizeikontrolle vom 13. November 2013 ohne Vorliegen eines formellen Durchsuchungsbefehls des Direktors des Sekretariats der ESBK und somit unrechtmässig erfolgt sei. Dabei verkenne die Vorinstanz, dass die Stadtpolizei Zürich, Gewerbedelikte, die Kontrolle gestützt auf § 18 des Gastgewerbegesetzes des Kantons Zürich durchgeführt habe. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung sei den Kontrollorgangen jederzeit der Zugang zu allen Be- triebsräumen eines Gastwirtschaftsbetriebes zu gewähren (Urk. 17 S. 2). Damit macht die ESBK - entgegen der Argumentation der Verteidigung (Urk. 30 S. 3 ff.) - eine Rechtsverletzung geltend. Entsprechend liegt keine Einschränkung der Überprüfungsbefugnis des Berufungsgerichts vor; sämtliche Rechtsfragen – sowohl materiellrechtliche als auch prozessuale – sind mit freier Kognition zu prü- fen (vgl. Hug/Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., 2. A., Art. 398 N 23; BSK StPO - Eugster, 2. A., Art. 398 N 3a m.V.a. Urteil 6B_61/2012 vom 30. November 2012, E. 2.3).

- 9 - Die Verteidigung wendet in Hinblick auf die Kognition des Berufungsgerichts weiter ein, die Vorinstanz habe in sachverhaltlicher Hinsicht verbindlich festgehal- ten, dass die Qualifikationsverfügung der ESBK nicht bei den Akten liege, wes- halb sich die ESBK zur Begründung ihrer Strafverfügung nicht darauf habe stüt- zen dürfen (Urk. 30 S. 4). Zutreffend ist, dass sich die Qualifikationsverfügung der ESBK 532-004 vom 26. Februar 2014 nicht in den Akten befindet und dass im Be- rufungsverfahren keine neuen Beweise abgenommen werden. Indem die ESBK in ihrer Berufungserklärung vorbringt, dass ihre Feststellungsverfügung am 11. März 2014 im Bundesblatt publiziert wurde, bringt sie jedoch keine neuen Beweise im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO ein, sondern verweist lediglich darauf, dass die von ihr bereits in der Untersuchung genannte Qualifikations- bzw. Feststellungs- verfügung öffentlich zugänglich ist (vgl. Bundesblatt Nr. 9 vom 11. März 2014.). Auf letztere kann demnach ohne Weiteres abgestellt werden. IV. Fehlender Hausdurchsuchungsbefehl

1. Wie soeben erwähnt, begründete die Vorinstanz ihren Freispruch damit, dass die am 13. November 2013 durchgeführte Hausdurchsuchung ohne Durch- suchungsbefehl und damit nicht gesetzeskonform erfolgt sei, weshalb sich der ob- jektive Sachverhalt mangels verwertbarer Beweismittel nicht erstellen lasse (Urk. 16 S. 5 ff.). 2.1 Unbestrittenermassen hat die Gewerbepolizei am 13. November 2013 in der Bar B._____ die zwei Glücksspielapparate "D._____" und PC "E._____" si- chergestellt (Urk. 3/1, 2. Aktenstück, Rapport der Stadtpolizei Zürich vom

13. Januar 2014 S. 2), welche hernach formal korrekt beschlagnahmt wurden (Urk. 3/2, 4. Aktenstück, Verfügung vom 16. Januar 2014). Zur Beschlagnahme von Gegenständen bedarf es jedoch nicht zwingend ei- ner vorangehenden Hausdurchsuchung. Eine solche sollte erst angeordnet wer- den, wenn die beschuldigte Person sich weigert, die sich in ihrem Besitz befindli- chen Gegenstände herauszugeben, oder wenn Anlass zur Annahme besteht, sie

- 10 - verstecke diese (Eicker/Frank/Achermann, Verwaltungsstrafrecht und Verwal- tungsstrafverfahrensrecht, S. 194; Hauri, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, Ziff. 2 zu Art. 47 und Ziff. 2 zu Art. 48). Auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (wenngleich zu Durchsuchungen nach StPO und nicht nach VStrR) lässt sich ent- nehmen, dass bei Vorliegen einer Einwilligung kein Hausdurchsuchungsbefehl er- forderlich ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_900/2015 vom 29. Januar 2016, Erw. 1.4.3). Vorliegend lassen sich den Akten - mit Ausnahme der gegenteiligen Be- hauptung durch die Verteidigung (Urk. 7 S. 3) - keine Hinweise dazu entnehmen, dass der Beschuldigte den Polizisten den Zutritt zur Bar B._____ verweigert hat oder sich geweigert hat, die sichergestellten Automaten herauszugeben. Vor die- sem Hintergrund war ein Durchsuchungsbefehl aber weder nötig noch zulässig. 2.2 Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, war die Durchsuchung aber selbst dann rechtmässig, wenn man zu Gunsten des Beschuldigten davon ausgehen wollte, er habe nicht in diese eingewilligt. Gemäss Art. 48 Abs. 1 VStrR dürfen Wohnungen und andere Räume sowie unmittelbar zu einem Hause gehörende umfriedete Liegenschaften nur durch- sucht werden, wenn es wahrscheinlich ist, dass sich der Beschuldigte darin ver- borgen hält oder dass sich Gegenstände oder Vermögenswerte, die der Be- schlagnahme unterliegen, oder Spuren der Widerhandlung darin befinden. Ge- mäss Abs. 3 der Bestimmung erfolgt die Durchsuchung auf Grund eines schriftli- chen Befehls des Direktors oder Chefs der beteiligten Verwaltung. Von der Hausdurchsuchung werden allerdings nur all jene umschlossenen Räume erfasst, die Wohn- Geschäfts- oder ähnlichen Zwecken dienen und bei denen der Bürger deshalb Anspruch auf Wahrung der mit solchen Räumen typi- scherweise verbundenen Privatsphäre hat (Eicker/Frank/Achermann, Verwal- tungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, S. 203). Der allgemein zu- gängliche Raum einer Bar fällt damit - beispielsweise im Gegensatz zum Raum eines patentbefreiten Vereinslokals - nicht darunter, weshalb die Polizei für den Zutritt in die unbestrittenermassen (vgl. Urk. 3/4, 1. Aktenstück, Einvernahme

- 11 - durch die ESBK vom 20. März 2014, S. 2) öffentliche Bar B._____ keines Durch- suchungsbefehls bedurfte. Etwas anderes ergibt sich auch gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Achtung des Privat- und Familienlebens) nicht, da der Schutzbe- reich dieser Norm eine gewisse ausschliessliche Verfügungsmacht über gewisse Räume voraussetzt, welche dadurch einen privaten, abgeschlossenen Bereich gegenüber Dritten begründet, welche vorliegend aufgrund der allgemeinen Zu- gänglichkeit der Bar nicht gegeben ist (vgl. Meyer-Ladewig/Nettesheim in: Hand- kommentar EMRK, 4. A., Baden-Baden 2017, Art. 8 EMRK insb. N 92; Wildha- ber/Golsong (Hrsg.) in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschen- rechtskonvention, 2. Lieferung, April 1992, Art. 8 EMRK N 464 f.; zu Art. 13 Abs. 1 BV vgl. auch Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 183 ff.). An dieser Rechtslage ändert nichts, dass die Gewerbepolizei anlässlich der Sicherstellung der Glücksspielautomaten am 13. November 2013 ein Durch- suchungsprotokoll ausfüllte (Urk. 3/1, 2. Aktenstück, blaues Dokument im Anhang zum Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 13. Januar 2014). Ebenso wenig ist von Relevanz, dass die ESBK in einem Parallelverfahrens eine Einstellungsverfügung erliess, weil sie selbst die Auffassung vertrat, dass ein Hausdurchsuchungsbefehl nötig gewesen wäre (vgl. Urk. 8). Die Strafbehörden, damit gemeint sind sowohl die Strafverfolgungsbehörden als auch die Gerichte, sind in der Rechtsanwen- dung unabhängig und allein dem Recht verpflichtet (Art. 82 VStrR in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 StPO; vgl. auch Art. 12 ff. StPO). Das Gericht ist somit nicht an die Rechtsauffassung gebunden, welche in einem anderen Entscheid einer hie- rarchisch gleich- oder gar untergeordneten Instanz vertreten wurde, weshalb der Beschuldigte aus der von seiner Verteidigung eingereichten Einstellungsverfü- gung der ESBK nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Für patentierte Gastronomiebetriebe gilt vielmehr das Gastgewerbegesetz des Kantons Zürich, welches in § 18 unter dem Titel "Aufsicht" regelt, dass den Kontrollorganen jederzeit Zugang zu allen Betriebsräumen zu gewähren ist. Damit hatte die Gewerbepolizei eine genügende gesetzliche Grundlage, um die Bar B._____ zu betreten, und sind die von der ESBK erhobenen Beweise verwertbar. Ob die Gewerbepolizei im Rahmen einer "gezielten" Aktion gegen das illegale

- 12 - Glücksspiel Kontrollen durchführte oder ob sie stichprobeweise Kontrollen vor- nahm (vgl. Urk. 30 S. 6), ist dabei irrelevant. V. Sachverhalt und rechtliche Würdigung

1. Der Beschuldigte ist geständig, dass im eingeklagten Zeitraum in der Bar B._____, dessen Patentinhaber er war, der Glücksspielautomat "D._____" und der PC "E._____" aufgestellt waren, ohne dass er diese vorab der ESBK zur Prü- fung vorgelegt hat (Urk. 3/4, 4. Aktenstück, polizeiliche Einvernahme vom 13. No- vember 2013, S. 1 und S. 6; Urk. 3/4, 3. Aktenstück, polizeiliche Einvernahme vom 19. November 2013, S. 1; Urk. 3/4, 1. Aktenstück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014, S. 2). 2.1 Die Verteidigung macht geltend, es sei unklar bzw. von der Anklagebe- hörde nicht bewiesen, dass es sich bei den fotografierten Automaten bzw. Bild- schirmoberflächen tatsächlich um die beim Beschuldigten sichergestellten Auto- maten handle. Für eine klare Identifikation wäre es notwendig gewesen, dass die Polizei die Fotografien der Geräte vom Beschuldigten vor Ort unterzeichnen las- sen hätte. Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass die Fotografien diejenigen Spiele zeigen würden, welche sich auf den sichergestellten Geräten des Beschul- digten befunden hätten, sei nicht erstellt, dass die Spiele auch tatsächlich auf den Geräten aufgeladen gewesen seien bzw. hätten gespielt werden können. Die diesbezüglichen Aussagen der polizeilich befragten Auskunftspersonen F._____ und G._____ seien nicht verwertbar, habe der Beschuldigte doch nie die Möglich- keit gehabt, diesen Ergänzungsfragen zu stellen (Urk. 7 S. 6 ff., Urk. 30 S. 9 ff.). Diese Einwände der Verteidigung sind unbehelflich. Der Beschuldigte gab anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 13. November 2013 selbst an, es sei seit ca. 10 Tagen "an den Geräten" gespielt worden. Die Einsätze [beim Automaten "D._____"] seien über den Noteneinzug erfolgt (Urk. 3/4, 4. Akten- stück, polizeiliche Einvernahme vom 13. November 2013, S. 6; vgl. auch Urk. 3/4,

3. Aktenstück, polizeiliche Einvernahme vom 19. November 2013 S. 4). In der po-

- 13 - lizeilichen Einvernahme vom 19. November 2013 führte der Beschuldigte ergän- zend aus, beim Computer "E._____" sei der Einsatz über einen USB-Stick erfolgt (Urk. 3/4, polizeiliche Einvernahme vom 19. November 2013 S. 4). In Zusammen- hang mit den diesbezüglichen Aussagen des Beschuldigten stellen aber bereits die von der Polizei angefertigten Fotos und der Polizeirapport genügend Beweis- mittel dar, um den eingeklagten Sachverhalt zu erstellen. Gemäss bundesgericht- licher Rechtsprechung stellt ein Polizeirapport denn auch ein zulässiges Beweis- mittel dar (Urteil des Bundesgerichts 6B_1057/2013 vom 19. Mai 2014). Darüber hinaus ist festzuhalten, dass das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befra- gung von Belastungszeugen nur in jenen Fällen uneingeschränkt gilt, in welchen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, das Zeugnis also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Urteil des Bundesgerichts 6B_92/2008 vom 20. Juni 2008 E. 3.3.1 mit Hinweis auf BGE 131 I 476 E. 2.2 und BGE 125 I 127 E. 6c/dd). Bei der vorliegenden Beweislage sind die Aussagen der Auskunftspersonen daher verwertbar. Zudem ist nicht unerwähnt zu lassen, dass dem Beschuldigten die belastenden Aussagen der Auskunftspersonen zumindest auszugsweise vorgehalten wurden und er dazu Stellung nehmen konnte, wobei er bezüglich der Aussagen von F._____ die Aussage verweigerte und die Aussagen von G._____ gar bestätigte (Urk. 3/4, 1. Aktenstück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014 S. 5 f.). Insgesamt bestehen damit keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Polizei diejenigen Automaten bzw. Spiele fotografiert hat, die beim Beschuldigten sichergestellt wurden und dass die zwei Auskunftsperso- nen zuvor an den beiden Automaten spielten, wie im Polizeirapport beschrieben (vgl. Urk. 3/1, 2. Aktenstück, Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 13. Januar 2014). 2.2 Die Verteidigung wendet weiter ein, aus den Einvernahmeprotokollen des Beschuldigten sei ersichtlich, dass nicht er derjenige gewesen sei, welcher die Automaten aufgestellt habe. Der Aufsteller sei ein gewisser "H._____" gewe- sen. Die Geräte hätten nicht dem Beschuldigten gehört und entsprechend habe er auch keinen Schlüssel zu den Kassen der Geräte gehabt (Urk. 7 S. 8, Urk. 30 S. 13).

- 14 - Der Beschuldigte hat nie bestritten, Barbesitzer und Patentinhaber der Bar B._____ gewesen zu sein und diese geführt zu haben (Urk. 3/4, 4. Aktenstück, polizeiliche Einvernahme vom 13. November 2013, S. 1 f.; Urk. 3/4, 3. Aktenstück, polizeiliche Einvernahme vom 19. November 2013 S. 1; Urk. 3/4, 1. Aktenstück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014 S. 2). Zudem erklärte er stets, er habe das Einverständnis zum Aufstellen der Geräte erteilt (Urk. 3/4, 4. Akten- stück, polizeiliche Einvernahme vom 13. November 2013, S. 6; Urk. 3/4, 1. Akten- stück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014 S. 3). Damit ist der ein- geklagte Sachverhalt erstellt und ergeben sich - entgegen der Argumentation der Verteidigung - auch in rechtlicher Hinsicht keinerlei Probleme, diesen Sachverhalt unter das Tatbestandselement des "Aufstellens" zu subsumieren. Der Beschuldig- te hat als Patentinhaber der Bar B._____ die Einwilligung gegeben, dass die Au- tomaten in seinem Lokal aufgestellt werden, weshalb er dafür auch rechtlich die Verantwortung trägt. 2.3 In Hinblick auf den objektiven Tatbestand macht die Verteidigung weiter geltend, Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG sei nicht anwendbar, da sich die Bestimmung sowohl gemäss grammatikalischer als auch gemäss systematischer Auslegung nur auf Spielbanken beziehen könne, während sich Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG wört- lich auf Glücksspiele "ausserhalb konzessionierter Spielbanken" beziehe. So ha- be denn auch das Bundesgericht hinsichtlich der Auslegung von Art. 56 SBG zwei massgebliche Entscheide gefällt, BGE 138 IV 106, bestätigt in Urteil des Bundes- gerichts 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012. Selbst die ESBK habe in ihrer Stellung- nahme an das Bundesgericht diese Meinung vertreten, und u.a. ausgeführt, dass sich Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG klarerweise auf Spielsysteme und Glücksspielauto- maten "innerhalb" konzessionierter Spielbanken beziehe, weshalb Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nicht auf in Gaststätten aufgestellte Spielgeräte anwendbar sei (Urk. 7 S. 9, Urk. 30 S. 14). Das Bundesgericht äussert sich in dem von der Verteidigung zitierten Ent- scheid BGE 138 IV 106 nicht zur Frage, ob der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nur die Verletzung der in der Spielbankenverordnung statuierten Pflichten der Betreiber einer Spielbank erfasst. Auch im Urteil 6B_709/2011 vom 5. Juli

- 15 - 2012 hat das Bundesgericht diese Frage offen gelassen. Allerdings hielt es dort fest, dass jeder Geldspielautomat unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 62 der Spielbankenverordnung (VSBG) der Vorführungspflicht unterliege und dass die Kommission unter Berücksichtigung der insoweit massgebenden Kriterien darüber zu entscheiden habe, ob der vorgeführte Geldspielautomat als Geschick- lichkeits- oder als Glücksspielautomat zu qualifizieren sei. Ein Geldspielautomat müsse gerade auch dann vorgeführt werden, wenn er nicht für den Betrieb in den Spielbanken bestimmt sei (argumentum e contrario aus Art. 62 lit. a VSBG), also ausserhalb einer konzessionierten Spielbank, etwa in einer Gaststätte oder in ei- nem Spielsalon, betrieben werden solle. Denn gerade in diesem Fall sei es von entscheidender Bedeutung, ob es sich um einen Geschicklichkeitsspielautomaten handle, der nach Massgabe des kantonalen Rechts in Gaststätten und Spielsa- lons betrieben werden dürfe, oder ob der Geldspielautomat als Glücksspielauto- mat zu qualifizieren sei, dessen Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spiel- banken gemäss Art. 4 Abs. 1 SBG verboten sei (Urteil des Bundesgerichts 6B_709/2001 vom 5. Juli 2012 E. 2.4.2, mit weiteren Hinweisen). Die Argumentation der Verteidigung zielt auf eine Auslegung von Art. 56 Abs. 1 SBG. Eine Auslegung eines Gesetzesartikels ist aber erst notwendig, wenn der Wortlaut unklar ist oder eine auslegungsbedürftige Lücke aufweist, was vorliegend nicht der Fall ist. Die Bestimmung ist klar: "Mit Haft oder Busse bis zu 500'000 Franken wird bestraft wer:" […]. Mit dem Wort "wer" wird ein unbestimm- ter Täterkreis umschrieben, weshalb Art. 56 Abs. 1 SBG nicht nur auf Spiel- banken Anwendung findet. Wo eine Einschränkung des Täterkreises gewollt ist, wird sie im Gesetzeswortlaut erwähnt. So kann den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen, wer "ausserhalb konzessionierter Spielbanken" Glücks- spiele betreibt. Umgekehrt kann sich nach Art. 56 Abs. 1 lit. g und i nur eine Spielbank bzw. ein Spielbankenbetreiber strafbar machen. Eine Auslegung der Bestimmung ist somit gar nicht nötig. Trotzdem ist - in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 17 S. 11) - festzuhalten, dass es unsinnig und stossend wäre, wenn gemäss klarer bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur Spielbanken eine Vorführungspflicht haben, sondern auch diejenigen Perso- nen, welche einen Glücksspielautomaten in einer Gaststätte oder in einem Spiel-

- 16 - salon betreiben wollen, aber nur Spielbanken für einen Verstoss gegen die Vor- führungspflicht sanktioniert werden könnten. Dass die ESBK anlässlich eines Ver- fahrens vor Bundesgericht selbst gegenteiliger Auffassung war, ändert daran nichts.

3. Damit kann festgehalten werden, dass die rechtliche Würdigung durch die ESBK zutrifft (Urk. 3/7, 1. Aktenstück). Der Beschuldigte hat sich somit der Wi- derhandlung gegen das SBG im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG schuldig ge- macht.

4. Das von der Verteidigung vorgebrachte Argument, wonach der Beschul- digte nicht gewusst habe, dass die angebotenen Spiele illegal seien (Urk. 7 S. 7 ff., Urk. 30 S. 11 f.), beschlägt den subjektiven Tatbestand nicht. Der Be- schuldigte gab wissentlich und willentlich sein Einverständnis, die Automaten in seinem Lokal aufzustellen, ohne diese vorab der ESBK zur Prüfung vorgeführt zu haben, womit der subjektive Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt ist. Ein Wissen um die Qualifikation der Automaten als Glücksspielautomaten wird entge- gen der Argumentation der Verteidigung (Urk. 7 S. 8, Urk. 30 S. 12) vom Tatbe- stand des Aufstellens ohne Prüfung nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nicht vorausge- setzt, ist es doch gerade Sinn und Zweck der Vorführungspflicht, dass die ESBK die entsprechenden Abklärungen zur Qualifikation der Automaten bzw. Spiele vornehmen kann. Allerdings ist aufgrund der Aussagen des Beschuldigten zu prü- fen, ob der Schuldausschlussgrund des Rechtsirrtums vorliegt. Die Verteidigung führt aus, der Beschuldigte habe sich gemäss eigenen An- gaben mit Spielen nicht ausgekannt, was nachvollziehbar sei, da er noch bis Feb- ruar 2013 als Türsteher gearbeitet habe und erst danach Unterpächter der Bar B._____ geworden sei. Dass sich der Beschuldigte als Ausländer und "Neu-Wirt" mit der rechtlich komplexen Materie des Spielbankengesetzes nicht auskenne, sei augenfällig und müsse umso mehr gelten, als er auch der geschriebenen deut- schen Sprache nur begrenzt mächtig sei. Zudem habe der Beschuldigte darauf vertraut, dass die Geräte legal seien, wie ihm vom Aufsteller "H._____" gesagt worden sei (Urk. 7 S. 7 f., Urk. 30 S. 11).

- 17 - Ein Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR liegt vor, wenn der Täter nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig ver- hält, das heisst, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt. Vermeidbar ist ein Rechtsirrtum regelmässig, wenn der Tä- ter selbst an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelte oder hätte Zweifel haben müssen. Falls Anlass zu Zweifeln an der Rechtmässigkeit des Verhaltens besteht, hat sich der Täter grundsätzlich bei der zuständigen Behörde zuvor nä- her zu informieren (Urteil des Bundesgerichts 6B_393/2008 vom 8. November 2008 mit Hinweis auf BGE 129 IV 6 E. 4.1 S. 18). Der Beschuldigte gibt an, nicht gewusst zu haben, dass die sichergestellten Geräte verboten bzw. illegal seien (Urk. 3/4, 4. Aktenstück, polizeiliche Einver- nahme vom 13. November 2013, S. 6; Urk. 3/4, 1. Aktenstück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014, S. 3). Ein Türke namens "H._____" habe diese installiert bzw. ins Lokal gebracht. Der Türke habe den Kasten auch leeren müssen und hätte dann das Geld mit ihm halbe-halbe geteilt (Urk. 3/4, 4. Akten- stück, polizeiliche Einvernahme vom 13. November 2013, S. 5 und S. 8, Urk. 3/4,

1. Aktenstück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014, S. 3 ff.). Als Geschäftsführer eines Restaurants hätte sich der Beschuldigte jedoch bei der zu- ständigen Behörde über die Qualifikation des Spielautomaten informieren müs- sen, was er nicht tat. Eine allfällige Information durch den türkischen Geräteinstal- lateur, dass die Geräte legal seien, vermag den Beschuldigten nicht zu entlasten, handelt es sich hierbei doch nicht um eine verbindliche Rechtsauskunft durch die zuständige staatliche Behörde, sondern um die Auskunft einer Privatperson, wel- che darüber hinaus gemäss den Aussagen des Beschuldigten ein finanzielles In- teresse an den Automaten hatte, hätte der Geräteinstallateur doch zur Hälfte von den Einnahmen profitiert. Auch die angeblich schlechten Deutschkenntnisse des Beschuldigten vermögen ihn nicht von seiner Pflicht zu entbinden. Damit kann sich der Beschuldigte nicht auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen.

- 18 - VII. Strafzumessung und Vollzug

1. Die ESBK hat den Beschuldigten mit Fr. 11'000.– gebüsst (Urk. 3/7, 1. Ak- tenstück S. 6). Die Verteidigung macht geltend, die Busse sei viel zu hoch. Der Beschuldigte sei nicht einschlägig vorbestraft, der Vorwurf betreffe nur eine Über- tretung und das steuerbare Einkommen des Beschuldigte belaufe sich nur auf rund Fr. 13'000.–. Zudem seien die Automaten nur für eine sehr kurze Zeit aufge- stellt gewesen und es sei kein Gewinn erzielt worden (Urk. 7 S. 11, Urk. 30 S. 15).

2. Vorliegend reicht der gesetzliche Strafrahmen von Haft oder Busse bis Fr. 500'000.–. Anzumerken ist, dass die Haftstrafe bei der Revision des Allgemei- nen Teils des Strafgesetzbuches abgeschafft wurde, wobei der Gesetzgeber of- fensichtlich versäumte, das Spielbankengesetz entsprechend zu revidieren. Gemäss der Spezialbestimmung in Art. 8 VStrR sind Bussen bis zu Fr. 5'000.– nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens (also aufgrund der Tatkomponente) zu bemessen. Andere Strafzumessungsgründe (und damit insbesondere die persönlichen Verhältnisse des Täters bzw. die Tä- terkomponente) müssen zwar nicht - aber dürfen - berücksichtigt werden (Ei- cker/Frank/Achermann, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrens- recht, S. 71 f.). Da vorliegend eine Busse von über Fr. 5'000.– zur Diskussion steht, sind ohnehin die Bemessungskriterien nach Art. 106 Abs. 3 StGB (Tat- und Täterkomponente) zur Anwendung zu bringen (Art. 2 VStrR).

3. Die ESBK führte zur Strafzumessung aus, dass es sich beim Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG zwar um eine Übertretung handle, doch kein Baga- telldelikt vorliege, was auch der hohe Bussenrahmen zeige. Nebst der Sozialge- fährlichkeit von Glücksspielautomaten würden den legalen Spielbanken bzw. schlussendlich der Schweizer Bevölkerung durch illegal erzielte Einnahmen aus dem automatisierten Glücksspiel ausserhalb konzessionierter Spielbanken be- trächtliche Geldsummen (verlustige Spielbankenabgaben zu Gunsten des Aus- gleichsfonds der AHV) entgehen. Hinsichtlich der objektiven Tatschwere zog die ESBK in Erwägung, dass zwei Geräte mit multiplen als Glücksspielautomaten qualifizierten Spielen vorgefunden worden seien. Der Spieleinsatz sei mittels

- 19 - USB-Stick geleistet, respektive Spielgewinne seien auf den USB-Stick aufgebucht worden. Glücksspielautomaten mit einem vielfältigem Spielangebot und mehreren Spielarten hätten ein wesentlich höheres Suchtpotential und seien damit deutend sozialschädlicher als klassische Spielautomaten mit nur einem Spiel, zumal sie den Spieler infolge ihrer Spielvielfalt zu einer längeren Spieldauer verleiten wür- den. Damit könne die objektive Tatschwerde nicht mehr als leicht bezeichnet wer- den. Beim subjektiven Verschulden würden weder besonders achtenswerte noch besonders verwerfliche Beweggründe vorliegen. Bezüglich der Täterkomponente sei festzuhalten, dass der Beschuldigte gemäss Angaben des Steueramtes der Stadt Zürich über ein Einkommen von Fr. 13'500.– (nach Abzug aller Sozialabzü- ge) verfüge. Die Vorstrafenlosigkeit wirke sich nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung strafneutral aus. Andere straferhöhende oder strafmindernde Gründe seien nicht ersichtlich (Urk. 17 S. 7 f., Urk. 24 S. 3 f.).

4. Den Ausführungen der ESBK zur Strafzumessung kann gefolgt werden. Die von der Verteidigung geltend gemachte kurze Dauer des Betriebs der Auto- maten stellt kein zulässiges Strafzumessungskriterium dar, da es sich bei Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG um ein Zustands- und nicht um ein Dauerdelikt handelt. Zu- standsdelikte charakterisieren sich dadurch, dass das strafbare Verhalten des Tä- ters mit der Herbeiführung des rechtsgutbeeinträchtigenden Zustandes abge- schlossen ist. So macht sich beispielsweise der Dieb durch das Behalten der ge- stohlenen Sache nicht weiterhin strafbar. Dagegen wird bei Dauerdelikten der ob- jektive Tatbestand auch durch die Aufrechterhaltung der Beeinträchtigung des be- troffenen Rechtsgutes erfüllt, so dass sich das tatbestandsmässige Verhalten auf deren ganze Dauer erstreckt (Donatsch/Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. A., Zürich/Basel/Genf 2013, § 8/2.4). Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG sanktioniert das Auf- stellen eines Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs. Das bedeutet, dass derjenige, der einen Au- tomaten ohne vorgängige Prüfung aufstellt, den Schutzzweck der Norm, nämlich den sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebes (Spielsucht) vorzubeu- gen (vgl. Art. 2 SBG und Botschaft des Bundesrates zum Spielbankengesetz vom

26. Februar 1997, BBl 1997 III 145, 156 ff.), per se verletzt. Dies im Unterschied zu Artikel 56 Abs. 1 lit. a SBG, welcher den Betrieb von Glücksspielen ausserhalb

- 20 - konzessionierter Spielbanken ahndet. Hier wird das betroffene Rechtsgut wäh- rend der gesamten Dauer des Betriebes beeinträchtigt. Die Schwere der Verlet- zung des Rechtsgutes bzw. die objektive Tatschwere ist somit bei Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nicht aufgrund der Dauer des Betriebes der Automaten sondern anhand deren Sozialgefährlichkeit zu bewerten. Hierbei ist - in Übereinstimmung mit den Ausführungen der ESBK - zu be- rücksichtigen, dass sich sowohl auf dem Automaten "D._____" als auch auf dem PC "E._____" eine Vielzahl von Spielen befand (vgl. Fotos im Anhang zum Rap- port der Stadtpolizei Zürich vom 13. Januar 2014, Urk. 3/1, 2. Aktenstück). Ge- mäss den Aussagen des Beschuldigten funktioniert der Automat "D._____" über einen Noteneinzug, was auch durch die Fotos der Polizei dokumentiert wird (Urk. 3/4, 4. Aktenstück, polizeiliche Einvernahme vom 13. November 2013, S. 6). Anlässlich der polizeilichen Kontrolle befand sich auf dem Gerät "D._____" ein Guthaben von Fr. 560.– (Fotos 8-14 im Anhang zum Rapport der Stadtpolizei Zü- rich vom 13. Januar 2014, Urk. 3/1, 2. Aktenstück; vgl. auch Urk. 3/4, 1. Akten- stück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014 S. 5). Weiter hat der Be- schuldigte eingestanden, dass sich der PC "E._____" über einen USB-Stick auf- laden liess und er vom Gast G._____ Fr. 20.– erhalten und diese über den USB- Stick auf den Computer aufgeladen habe (Urk. 3/4, 3. Aktenstück, polizeiliche Einvernahme vom 19. November 2013 S. 4, Urk. 3/4, 1. Aktenstück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014 S. 6). Insgesamt befand sich auf dem PC "E._____" anlässlich der polizeilichen Kontrolle ein Kredit von über Fr. 1'500.– (Foto 18 im Anhang zum Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 13. Januar 2014, Urk. 3/1, 2. Aktenstück). Daraus erhellt, dass die Einsätze bei den Automaten nicht auf wenige Franken beschränkt waren, sondern hohe Beträge auf die Auto- maten aufgeladen werden konnten. Durch die von der Polizei angefertigten Fotos ist belegt, dass bis zu Fr. 100.– eingesetzt werden konnten (Foto 27 im Anhang zum Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 13. Januar 2014, Urk. 3/1,

2. Aktenstück), was eine hohe Sozialgefährlichkeit birgt. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Automaten in der Bar B._____ einem unbeschränkten Perso- nenkreis offen standen, anders als etwa in einem Vereinslokal. Der Schutz der potentiellen Spielenden und der Gesellschaft vor den Gefahren der Spielsucht

- 21 - war damit erheblich beeinträchtigt. Die objektive Tatschwere wiegt insgesamt nicht mehr leicht. Bei der subjektiven Tatschwere stellt sich die Frage, ob sich der vom Be- schuldigten behauptete Rechtsirrtum wenn nicht schuldausschliessend, so doch zumindest strafmildernd auswirkt (Art. 21 StGB, 2. Satz). Wie bereits erwähnt, gab der Beschuldigte stets an, er habe nicht gewusst, dass die Spiele illegal sei- en. Die Verteidigung macht darüber hinaus geltend, der Beschuldigte habe auf die Auskunft des türkischen Geräteinstallateurs vertraut, was vom Beschuldigten erstmals anlässlich der Hauptverhandlung vorgebracht wurde (Prot. I S. 7). In den Einvernahmen durch die Polizei und die ESBK äussert sich der Beschuldigte nie dahingehend. Unabhängig davon, dass die diesbezügliche Aussage des Beschul- digten als nachgeschoben erscheint, ist festzuhalten, dass die Spiele bei beiden Automaten "versteckt" waren und man auf der Google-Startseite oben auf der Fa- voritenleiste den Eintrag "…" anklicken musste, damit die Spiele gestartet wurden (vgl. Urk. 3/4, 1. Aktenstück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014, S. 5; Foto 5 und 17 im Anhang zum Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 13. Januar 2014, Urk. 3/1, 2. Aktenstück). Vor diesem Hintergrund ist es aber nicht glaubhaft, wenn der Beschuldigte das Wissen um die Illegalität der Spiele abstreitet. Hätte der Beschuldigte keine Zweifel an der Legalität der Spiele gehabt, hätte er diese nicht zu verstecken brauchen. Eine Strafmilderung zufolge vermeidbaren Rechtsirrtums kommt damit nicht in Frage. Der Beschuldigte handelte aus rein fi- nanziellen Motiven, sollte er gemäss eigenen Aussagen doch zumindest zur Hälf- te an den mit den Automaten erzielten Gewinnen partizipieren. Auch die subjekti- ve Tatschwere ist somit als nicht mehr leicht zu qualifizieren. Zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen sowie dem Vorleben des Beschuldigten lässt sich seinen Angaben in der Untersuchung, vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren entnehmen, dass der heute 50-Jährige Beschuldigte ledig ist, bis Ende März 2016 für die Bar B._____ arbeitete, wo er rund Fr. 3'000.– netto pro Monat verdiente, und hernach Sozialhilfe ins Anspruch nahm (Urk. 3/4, 3. Ak- tenstück, polizeiliche Einvernahme vom 19. November 2013, S. 6; Urk. 3/4, 1. Ak- tenstück, Einvernahme durch die ESBK vom 20. März 2014, S. 7; Prot. I S. 5,

- 22 - Urk. 21/1). Ob der Beschuldigte inzwischen wieder eine Stelle gefunden hat, ist nicht bekannt. Vorstrafen sind keine aktenkundig, wobei in Übereinstimmung mit den Ausführungen der ESBK anzufügen ist, dass die Vorstrafenlosigkeit strafzu- messungsneutral zu werten ist. In Anbetracht aller relevanter Strafzumessungsgründe erscheint die von der ESBK in der Strafverfügung vom 7. Oktober 2015 ausgesprochene Busse im Be- trag von Fr. 11'000.– als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten nach wie vor angemessen, selbst wenn von einer Verschlech- terung der Einkommenssituation des Beschuldigten auszugehen ist. Anzumerken bleibt, dass die Übertretung im Strafregister einzutragen ist, da eine Busse von über Fr. 5'000.– verhängt wurde (Art. 2 VStrR in Verbindung mit Ar. 366 Abs. 2 lit. b StGB und Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung). VIII. Einziehung und Ersatzforderung

1. Die ESB beantragt, der am 16. Januar 2014 beim Beschuldigten be- schlagnahmte Kasseninhalt in der Höhe von Fr. 350.– sei einzuziehen und der Beschuldigte sei zu verurteilen, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 260.– zu bezahlen.

2. Gemäss Art. 70 f. StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind, bzw. erkennt auf eine Ersatzforderung des Staates, sofern die be- treffenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind. Als strafbare Handlung gelten dabei Verbrechen, Vergehen und Übertretungen (BSK StGB I-Baumann,

3. A., Art. 70/71 N 17). Die Vermögenseinziehung bzw. Ersatzforderung erfolgt ohne Rücksicht auf die Schuld bzw. Strafbarkeit einer bestimmten Person (BSK StGB I-Baumann, 3. A., Art. 70/71 N 18).

3. Der Beschuldigte hat sich der Widerhandlung gegen das SBG im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG schuldig gemacht, womit eine strafbare Handlung

- 23 - vorliegt. Der sich in der Kasse des Automaten "D._____" befindliche Betrag von Fr. 350.– wurde vollumfänglich deliktisch erlangt. Er ist damit in Bestätigung der Strafverfügung der ESBK zugunsten der Staatkasse einzuziehen.

4. Mit Ausnahme der Fr. 20.–, welche der Beschuldigte eingestandenermas- sen am PC "E._____" aufgeladen hat, lässt sich nicht erstellen, dass der Be- schuldigte mehr als die beschlagnahmten Gelder eingenommen hat. Wegen Ge- ringfügigkeit ist daher von der Erhebung einer Ersatzforderung abzusehen. VIII. Kosten Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschuldigte für das gesamte Verfahren kostenpflichtig (Art. 97 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 426 Abs. 1 und Art. 428 Abs. 1 StPO). Demgemäss wird ihm auch keine Prozessentschädi- gung zugesprochen (entgegen Dispositivziffer 6 des vorinstanzlichen Urteils). Damit sind einerseits die erstinstanzlich festgestellten Untersuchungskosten der ESBK in der Höhe von Fr. 3'268.– (Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils) zu bestätigen und andererseits Gerichtsgebühren für beide gerichtlichen Verfahren festzusetzen. Sämtliche Kosten der Untersuchung und beider Gerichts- instanzen sind sodann dem Beschuldigten aufzuerlegen. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der Übertretung des Spielbankenge- setzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG.

2. Der Beschuldigte wird mit Fr. 11'000.– Busse bestraft.

3. Die Busse ist zu bezahlen.

- 24 -

4. Die mit Verfügung der ESBK vom 19. Juni 2014 beschlagnahmte Barschaft im Betrag von Fr. 350.– wird zuhanden der Bundeskasse eingezogen.

5. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.

7. Die Kosten beider Gerichtsinstanzen und die erstinstanzlich festgestellten Untersuchungskosten der ESBK (Dispositivziffer 5) werden dem Beschuldig- ten auferlegt.

8. Dem Beschuldigten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

9. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Eidgenössische Spielbankenkommission − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Eidgenössische Spielbankenkommission mit Rechtskraftstempel (betreffend Dispositivziffer 4) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 25 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 12. Juni 2017 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Leuthard