SR110021

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SR110021-O/U/jv Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. S. Volken und die Ersatzoberrichterin lic. iur. M. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Stark Beschluss vom 23. April 2012 in Sachen A._____, Gesuchstellerin amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. H. Bebié, Gesuchsgegnerin betreffend Revision Revisionsgesuch gegen einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. April 2011 (D-1/2011/1270)

- 2 - Erwägungen:

1. Verfahrensgang 1.1. Die Gesuchstellerin A._____ wurde mit Strafbefehl vom 5. April 2011 der einfachen Körperverletzung schuldig gesprochen und mit vier Monaten Freiheits- strafe bestraft, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 11. Februar 2011. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufge- schoben (Urk. 13). 1.2. Mit undatierter Eingabe (Datum des Poststempels 26. August 2011; Urk. 24/2) stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Wiederaufnahme bzw. Revision des Verfahrens und beantragte sinngemäss, der Strafbefehl sei aufzu- heben, da sie im Tatzeitpunkt wie auch bei der Entgegennahme des Strafbefehls nicht schuldfähig gewesen sei (Urk. 23). 1.3. Mit Schreiben vom 12. September 2011 überwies die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat die Akten dem Obergericht des Kantons Zürich zur Behandlung des Revisionsgesuches (Urk. 25). 1.4. Das Revisionsgesuch richtet sich gegen einen Entscheid, der nach Inkraft- treten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 ergangen ist, weshalb auf das Revisionsgesuch die Schweizerische Strafprozessordnung an- wendbar ist (Art. 454 Abs. 1 StPO). 1.5. Nach Eingang der Akten bei der I. Strafkammer des Obergerichtes wurde der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie der Privatklägerin Frist angesetzt, um zum Revisionsbegehren Stellung zu nehmen (Urk. 27). Die Staatsanwalt- schaft verwies auf die Akten und verzichtete auf eine weitergehende Stellung- nahme (Urk. 29 bzw. Urk. 30). Die Privatklägerin liess sich nicht vernehmen. 1.6. Mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2012 wurde der Gesuchstellerin ge- stützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO für das Revisionsverfahren eine amtliche Ver- teidigung bestellt. Gleichzeitig wurde ihr bzw. ihrer Verteidigung Frist angesetzt, um die geltend gemachten Revisionsgründe genau zu bezeichnen und soweit möglich zu belegen (Urk. 34).

- 3 - 1.7. Innert erstreckter Frist reichte die Verteidigung mit Eingabe vom 29. Februar 2012 das ergänzte und präzisierte Revisionsgesuch ein (Urk. 43). Dieses wurde der Staatsanwaltschaft zugestellt, welche daraufhin auf eine Stellungnahme ver- zichtete (Urk. 47). Das vorliegende Revisionsverfahren erweist sich somit als spruchreif.

2. Revisionsverfahren allgemein Die materielle Prüfung eines Revisionsgesuches gestaltet sich zweistufig. In einem ersten Schritt prüft das Berufungsgericht, ob die geltend gemachten Revisionsgründe gegeben sind, wobei insbesondere bei den Gründen nach Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO die Revisionsgründe nur glaubhaft zu machen sind (BSK StPO - Heer, Basel 2011, Art. 413 N 5; Fingerhuth, Kommentar zur StPO, Zürich 2010, Art. 410 N 55; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung Praxis- kommentar, Zürich 2009, Art. 413 N 2). Erachtet das Berufungsgericht die geltend gemachten Revisionsgründe als gegeben, so hebt es den angefochtenen Ent- scheid auf. In einem zweiten Schritt entscheidet das Berufungsgericht sodann, ob es die zu beurteilende Sache an die Vorinstanz (oder eine andere Behörde) zur neuen Behandlung und Beurteilung zurückweist oder selber einen neuen Ent- scheid fällt (Art. 413 Abs. 1 und 2 StPO). Die eingehende Prüfung der neuen Tat- sachen und Beweismittel sowie deren Auswirkungen auf das Sachurteil bzw. die Sanktion bleiben bei Gutheissung des Gesuchs grundsätzlich dem späteren Ent- scheid des Sachrichters vorbehalten (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 413 N 2). Einen reformatorischen Entscheid fällt das Berufungsgericht nur dann, wenn die Aktenlage einen sofortigen Entscheid erlaubt (Art. 413 Abs. 2 lit. a StPO).

3. Glaubhaftmachen eines Revisionsgrundes 3.1. Gemäss Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO kann die Wiederaufnahme des Verfah- rens (Revision) unter anderem verlangt werden, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel (ein sog. Novum) vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch oder eine wesentlich mildere Bestrafung des Verurteilten herbeizuführen.

- 4 - 3.1.1. "Neu" bedeutet, dass die Tatsache oder das Beweismittel zum Zeitpunkt des Urteils bereits vorhanden war, aber der Richter im Zeitpunkt der Urteilsfällung keine Kenntnis von ihr hatte, sie ihm also nicht in irgendeiner Form unterbreitet worden war. Wurden Tatsachen und Beweismittel bereits ins frühere Verfahren eingebracht, dort aber nicht oder falsch berücksichtigt bzw. gewertet, sind dage- gen die zur Anfechtung des Strafentscheides möglichen Rechtsmittel zu ergreifen (BSK StPO - Heer, a.a.O., Art. 410 N 43, N 51; Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 410 N 13; vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes 6S.452/2004 vom 1. Oktober 2005 E. 2.2 mit Hinweisen). Gleichgültig ist jedoch, ob das Novum unberücksich- tigt blieb, weil die betroffene Person seine Geltendmachung versäumte, wobei Rechtsmissbrauch vorbehalten bleibt (Fingerhuth, a.a.O., Art. 410 N 59, mit Hin- weisen; Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, Rz 1595). Da es im Strafverfahren Aufgabe der Anklagebehörde ist, die Schuld des Beschuldigten zu beweisen, kann nur mit Zurückhaltung Rechtsmissbrauch in Betracht gezogen werden, wenn jemand eine Revision aufgrund einer Tatsache verlangt, die er damals schon kannte, sie aber dem Richter im ersten Prozess nicht zur Kenntnis brachte (BGE 130 IV 72 = Pra 94 [2005] Nr. 35 E. 2.2 mit zahl- reichen Hinweisen). Dies gilt grundsätzlich auch im Strafbefehlsverfahren. Jedoch hielt das Bundesgericht einschränkend fest, in Anbetracht der prozessualen Be- sonderheiten des Strafbefehls sei ein dagegen gerichtetes Revisionsgesuch als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, wenn es sich auf Tatsachen stützt, die dem Verurteilten von Anfang an bekannt waren, die er ohne schützenswerten Grund verschwieg und die er in einem ordentlichen Verfahren hätte geltend machen können. Die Revision eines Strafbefehls könne in Betracht kommen wegen wich- tiger Tatsachen oder Beweismittel, die schon damals geltend zu machen für ihn unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 130 IV 72 = Pra 94 [2005] Nr. 35 E. 2.3 mit zahlreichen Hinweisen). 3.1.2. Neben dem Vorliegen neuer Tatsachen oder Beweismittel ist zudem erfor- derlich, dass sie für eine wesentlich mildere oder schärfere Bestrafung oder einen Freispruch erheblich sind (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 410 N 14; BSK StPO - Heer, a.a.O., Art. 410 N 65-67). Vorausgesetzt ist somit, dass die fraglichen Tatsachen oder Beweismittel allein oder in Verbindung mit früheren

- 5 - Tatsachen und Beweisen einen Freispruch oder doch mindestens eine wesentlich mildere Bestrafung zur Folge haben dürften (Schmid, Handbuch, a.a.O., Rz 1596). 3.2. Zu Recht macht die Verteidigung im präzisierten Revisionsgesuch nicht mehr – wie noch die Gesuchstellerin persönlich – als Revisionsgrund geltend, eine Freiheitsstrafe von vier Monaten sei unverhältnismässig, weil sie alleinerzie- hende Mutter von vier Kindern sei. Ebenfalls nicht mehr vorgebracht wurde, dass die Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Entgegennahme des Strafbefehls am 5. April 2011 nicht "zurechnungsfähig" gewesen sei (Urk. 43). 3.3. Die Verteidigung macht im Revisionsgesuch unter Bezugnahme auf den Austrittsbericht der Klinik B._____ (B._____) vom 8. Februar 2011 (Urk. 24/1) geltend, die Staatsanwaltschaft habe Indizien, die auf eine Verminderung der Schuldfähigkeit hingewiesen hätten, nicht beachtet und in der Folge die nötigen Abklärungen nicht vorgenommen. Die Indizien hätten sehr konkret auf eine mög- licherweise eingeschränkte Schuldfähigkeit der Gesuchstellerin hingewiesen (Urk. 43). Bereits die Gesuchstellerin persönlich hatte in ihrem Revisionsgesuch geltend gemacht, sie sei im Zeitpunkt der ihr vorgeworfenen Tat am 19. Januar 2011 nicht "zurechnungsfähig" gewesen. Dazu verwies sie auf den beigelegten Austrittsbericht der B._____ (Urk. 23 und Urk. 24/1). 3.4. Neuheit 3.4.1. Gemäss Austrittsbericht der B._____ war die Gesuchstellerin vom

19. Januar bis 3. Februar 2011 in der Klinik C._____ hospitalisiert (Urk. 24/1). Sie war am Tag des ihr vorgeworfenen Vorfalls durch den Notfallpsychiater begutach- tet und im Sinne eines Fürsorgerischen Freiheitsentzugs in die B._____ einge- wiesen worden (Urk. 1 S. 2 f.). Die B._____ diagnostizierte in der Folge in psychi- scher Hinsicht eine paranoide Persönlichkeitsstörung (…), Störungen durch Can- nabinoide, Abhängigkeitssyndrom (…) und Störungen durch Alkohol, Schädlicher Gebrauch (…). 3.4.2. Wie die Verteidigung zu Recht festhielt, ist offensichtlich, dass die Staats- anwaltschaft von keiner irgendwie eingeschränkten Schuldfähigkeit der Gesuch-

- 6 - stellerin ausging. Jedenfalls finden sich in deren Entscheid keine derartigen Erwägungen, weshalb davon ausgegangen werden muss, dass die (vollumfäng- liche) Schuldfähigkeit der Gesuchstellerin (zumindest konkludent) bejaht resp. Gegenteiliges nicht in Betracht gezogen wurde. Eine Begutachtung der Gesuch- stellerin fand nie statt und wurde offenbar auch nie in Erwägung gezogen. Dies vermag zu erstaunen, da der Staatsanwaltschaft aufgrund der Akten bekannt sein musste, dass die Gesuchstellerin unter psychischen Problemen litt (vgl. Urk. 6). Jedenfalls, und dies ist vorliegend entscheidend, kam es zu keiner fachärztlichen resp. psychiatrischen Begutachtung der Gesuchstellerin und es wurde nie eine medizinische Diagnose gestellt. Auch verzichtete die Staatsanwaltschaft darauf, wenigstens einen ärztlichen Bericht der B._____ aufgrund des Fürsorgerischen Freiheitsentzuges einzuholen. Die Beurteilung der B._____, insbesondere die Di- agnose, war ihr nicht bekannt. Insofern stellt der Bericht ein Novum dar. 3.4.3. Zu prüfen bleibt jedoch, ob die Berufung der Gesuchstellerin auf den Be- richt der B._____ rechtsmissbräuchlich ist (vgl. oben Ziff. 3.1.1). Der Bericht da- tiert vom 8. Februar 2011 (Urk. 24/1). Ohne Zweifel kannte die Gesuchstellerin im Zeitpunkt, als sie den Strafbefehl erhielt, die Tatsachen, die sie nun zur Stützung ihres Revisionsgesuchs vorbringt. Zwar ist kein schützenswerter Grund ersicht- lich, der es rechtfertigen würde, dass sie den Bericht der B._____ gegenüber der Staatsanwaltschaft verschwieg. Jedoch bestand für sie keine Veranlassung, dies bereits im Untersuchungsverfahren geltend zu machen. Wie die Verteidigung zu Recht ausführte (Urk. 43 S. 7), oblag es nicht der Gesuchstellerin, auf Mängel in der Untersuchung hinzuweisen. Vielmehr hätte die Staatsanwaltschaft aufgrund der Hinweise (insbesondere des Fürsorgerischen Freiheitsentzugs am Tag der Tat) an der Schuldfähigkeit zweifeln und wenigstens einen ärztlichen Bericht ein- holen müssen (vgl. auch Art. 20 StGB). Andererseits hätte die Gesuchstellerin Einsprache erheben und damit die Durchführung des ordentlichen Verfahrens veranlassen müssen. Diesbezüglich bringt die Verteidigung vor, dies könne von der psychisch kranken und nur marginal schuldfähigen Gesuchstellerin nicht ver- langt werden (Urk. 43 S. 7). Wie erwähnt diagnostizierte die B._____ insbesonde- re eine paranoide Persönlichkeitsstörung. Die B._____ hielt im Bericht zudem fest, die Gesuchstellerin habe sich krankheitsuneinsichtig gezeigt (Urk. 24/1 S. 1).

- 7 - Von der nicht anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin konnte unter diesen Um- ständen nicht erwartet werden, den möglichen Einfluss des Berichtes der B._____ auf ihr Verschulden bzw. die Strafzumessung zu erfassen und zu erkennen, dass ihr psychischer Zustand von der Staatsanwaltschaft im Strafbefehl nicht berück- sichtig worden war, und sie entsprechend hätte Einsprache erheben müssen. Es kann ihr keine prozessuale Nachlässigkeit vorgeworfen werden. Somit ist ihr Re- visionsgesuch nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. 3.5. Erheblichkeit 3.5.1. Die Erheblichkeit hängt in erster Linie davon ab, ob die behauptete vermin- derte Schuldfähigkeit in einem Grad dargetan wird, dass es gerechtfertigt er- scheint, eine gegenüber dem Strafbefehl wesentlich mildere Strafe auszufällen oder sogar von einer Strafbarkeit abzusehen (BGE 101 IV 247 E. 2). 3.5.2. Der Bericht der B._____ äussert sich nicht zur Frage einer verminderten Schuldfähigkeit (oder einer Schuldunfähigkeit) im Tatzeitpunkt. Zwar muss wie erwähnt das Vorliegen der neuen Tatsache nicht bewiesen werden, aber immer- hin muss es von der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht (vgl. Ziff. 2). Dabei ge- nügt es im Revisionsverfahren, wenn die Erheblichkeit der vorgebrachten neuen Tatsachen und Beweismittel plausibel ist und überzeugt. Mit dem Bericht der B._____ ist plausibel dargetan, dass die Gesuchstellerin zur Tatzeit an psychi- schen Beeinträchtigungen litt. Der Gesuchstellerin wird im Strafbefehl vorgewor- fen, sie habe die Privatklägerin und Geschädigte ohne Anlass aus dem Bus ge- zerrt und zu Fall gebracht. Die Gesuchstellerin selber machte in der Untersu- chung stets geltend, sie sei auf dieser Buslinie wiederholt beschimpft bzw. beläs- tigt worden. Sie sei wegen ihrer Situation etwas aggressiv (Urk. 6 S. 4 f.; Urk. 7 S. 2 f. und S. 4). Gemäss Bericht der B._____ besteht bei der Gesuchstellerin als Hauptaffekt Ärger, der durch Angst abgelöst wird, wenn sie glaubt, andere wollten sich an ihr rächen oder ihre Anliegen würden nicht erfüllt. Die wesentlichsten Ängste beziehen sich auf Erniedrigung, Diskriminierung und Manipulationen. Dies wird einer paranoiden Persönlichkeitsstörung zugeordnet, die für psychotische Episoden als Reaktion auf Konfliktsituationen anfällig ist (Urk. 24/1 S. 2). Bei der Zuweisung am Deliktstag bestand ein psychotisches Zustandsbild (Urk. 24/1

- 8 - S. 1). Aufgrund der geschilderten Symptome ist somit glaubhaft dargelegt, dass die psychischen Beeinträchtigungen die Schuldfähigkeit der Gesuchstellerin tan- giert haben könnten. Eine verminderte Schuldfähigkeit aufgrund einer paranoiden Persönlichkeitsstörung ist durchaus wahrscheinlich. Es besteht kein Anlass, den schlüssigen Bericht in Zweifel zu ziehen, auch wenn es sich dabei nicht um ein Gutachten handelt. Dies wird auch von den Gesuchsgegnerinnen nicht geltend gemacht. Insgesamt ist somit glaubhaft gemacht, dass die Schuldfähigkeit der Gesuchstellerin vermindert oder gar aufgehoben gewesen sein könnte. Dies ge- nügt für die Erheblichkeit (BGE 137 IV 59 = Pra 100 [2011] Nr. 109 E. 5.1.2; vgl. schon BGE 78 IV 50 E. 1). 3.6. Fazit Die von der Gesuchstellerin glaubhaft geltend gemachten Tatsachen sind sowohl neu als auch erheblich. Somit liegt ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO vor, weshalb das Revisionsgesuch der Gesuchstellerin gutzu- heissen ist.

4. Reformatorischer oder kassatorischer Entscheid 4.1. Heisst das Berufungsgericht ein Revisionsbegehren gut, so hebt es den angefochtenen Entscheid ganz oder teilweise auf und weist die Sache zur Neubeurteilung zurück oder fällt selber einen neuen Entscheid in der Sache (Art. 413 Abs. 2 StPO; vgl. oben Ziff. 2). Einen neuen Entscheid in der Sache fällt das Berufungsgericht nur dann, wenn es die Aktenlage erlaubt. Entscheidend ist, ob und inwiefern der den Entscheid fällenden Instanz ein Ermessenspielraum zukommt (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 413 N 13; Fingerhuth, a.a.O., Art. 413 N 3; BSK StPO - Heer, a.a.O., Art. 413 N 19). Besteht ein zumindest nicht unerheblicher Ermessenspielraum in Hinblick auf die materiell zu entschei- denden Fragen, so ist – insbesondere vor dem Hintergrund des Instanzverlustes bei einem reformatorischen Entscheid – kassatorisch zu entscheiden. 4.2. Vorliegend wird namentlich noch eingehender abzuklären sein, ob und in- wieweit die Schuldfähigkeit der Gesuchstellerin im Tatzeitpunkt tatsächlich ver- mindert war. Die Aktenlage erlaubt diesbezüglich keinen unmittelbaren Entscheid.

- 9 - Im Rahmen des Revisionsverfahrens ist das Berufungsgericht auch nicht auf- grund von Art. 20 StGB verpflichtet, eine Begutachtung anzuordnen. Weiter ist zu prüfen, wieweit eine allfällig eingeschränkte Schuldfähigkeit sich im Rahmen der Strafzumessung auswirkt (Art. 19 Abs. 1 StGB). Bei der Strafzumessung kommt der urteilenden Behörde ein grosser Ermessenspielraum zu. Somit ist klar, dass der entscheidenden Instanz insgesamt ein erheblicher Ermessenspielraum zu- kommt. Ein reformatorischer Entscheid im Sinne von Art. 413 Abs. 2 lit. b StPO fällt demnach ausser Betracht.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Revisionsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 4 StPO). Der Entscheid über die Kosten des ersten Verfahrens liegt dagegen im Ermessen der Behörde, die anschliessend über die Strafsache zu befinden hat (Art. 428 Abs. 5 StPO). Es wird beschlossen:

1. Das Revisionsgesuch der Gesuchstellerin A._____ wird gutgeheissen.

2. Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. April 2011 (Geschäfts-Nr. D-1/2011/1270) wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen Behandlung und Beurteilung an die Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Revisionsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Ver- teidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Schriftliche Mitteilung – je gegen Empfangsschein – an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und die Gesuchstellerin

- 10 - − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − die Privatklägerin D._____ sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (unter Rücksendung der Akten)

5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 23. April 2012 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Marti lic. iur. J. Stark