SB230443, Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz

Sachverhalt

Der Beschuldigte bestritt den anklagegegenständlichen Sachverhalt weder in ob- jektiver noch in subjektiver Hinsicht. So gab er an, über seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz bis 15. März 2019 Bescheid zu wissen. Er sei jedoch nicht be- reit, die Schweiz zu verlassen, und habe dies im eingeklagten Zeitraum auch nicht getan (Urk. 2 F/A 9-12; Urk. 4/5/13 S. 2; Urk. 5 F/A 16 und F/A 23; Prot. II S. 10; vgl. auch Urk. 59 S. 1). Aus den Migrationsakten ergibt sich ferner, dass das Asyl- gesuch des Beschuldigten mit Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom

12. September 2018 rechtskräftig abgewiesen und er mit Schreiben des Staatsse- kretariats für Migration vom 20. September 2018 erneut auf seine Ausreisepflicht bis 15. März 2019 aufmerksam gemacht wurde (Urk. 3/2-4). Der Sachverhalt ge- mäss Anklage vom 26. August 2021 ist damit als erstellt zu betrachten. Im Übri- gen kann auf die diesbezüglichen zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ver- wiesen werden (Urk. 49 S. 4 f.).

4. Rechtliche Würdigung Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Vorinstanz würdigten das im Beru- fungsverfahren streitig gebliebene Verhalten des Beschuldigten in rechtlicher Hin- sicht als Verstoss gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG (Urk. 14 S. 1 und 3; Urk. 49 S. 5 ff.). Da sich die Vorinstanz eingehend und zutreffend mit der Subsumierung des anklagegegenständlichen Sachverhalts unter Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG aus- einandergesetzt hat und zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen, ist darauf zu verweisen (Urk. 49 S. 5 f.). Ferner sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldaus- schlussgründe ersichtlich, weshalb der Beschuldigte in Bestätigung des angefoch- tenen Urteils des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG schuldig zu sprechen ist. IV. Strafe

1. Vorbringen der Verteidigung Die amtliche Verteidigerin macht im Berufungsverfahren im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz lediglich zufolge der Erwägung der III. Strafkammer des

- 8 - Obergerichts des Kantons Zürich im Entscheid vom 16. Februar 2023, wonach die Ausfällung einer Freiheitsstrafe vorliegend nicht mit der EU-Rückführungsrichtlinie vereinbar sei (Urk. 35 S. 7), den Beschuldigten zu einer Geldstrafe verurteilt habe. Der Beschuldigte lebe jedoch von Nothilfe, deren Ausrichtung sich direkt auf Art. 12 BV (Recht auf Hilfe in Notlagen) stütze. Im Gegensatz zur Sozialhilfe dürfe die Nothilfe nicht gekürzt werden, andernfalls der Kerngehalt des Grundrechts ge- mäss Art. 12 BV verletzt und die Art der Bestrafung als "unmenschlich" im Sinne von Art. 10 BV und Art. 3 EMRK zu qualifizieren sei. Entsprechend eindeutig sei die bundesgerichtliche Rechtsprechung: "Wenn ein Beschuldigter die Geldstrafe nicht bezahlen kann, ist die Geldstrafe als Sanktion ausgeschlossen" (Urk. 59 S. 3 mit Verweis auf E. 6.5 des Urteils des Bundesgerichts 6B_908/2021 vom 29. No- vember 2022). Der fünfköpfigen Familie des Beschuldigten stünden für das alltäg- liche Leben pro Tag Fr. 46.– zur Verfügung, wovon rund Fr. 9.– auf den Beschul- digten entfallen würden. Zusätzlich erhalte die Familie ein Obdach und medizini- sche Notversorgung. Dass die Geldstrafe bedingt ausgesprochen worden sei, än- dere nichts daran, dass die Sanktionsart grundrechtskonform sein müsse. Ferner gelte es der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend Geldstrafe bei mittel- losen Tätern (BGE 135 IV 180) entgegenzuhalten, dass das Strafgesetzbuch nicht auf Verfassungsmässigkeit und übergeordnetes Recht überprüft werden könne (Art. 190 BV), der konkrete Einzelakt hingegen schon. Darüber hinaus handle es sich beim Straftatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts um ein Dau- erdelikt, wobei sich die Verurteilung lediglich auf einen bestimmten Zeitraum be- ziehe. Der Beschuldigte halte sich jedoch nach wie vor illegal in der Schweiz auf (Urk. 51 S. 1 f.; Prot. II S. 11; Urk. 59 S. 3 ff.).

2. Vorbemerkungen Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.–, unter Anrechnung eines erstandenen Hafttages (Urk. 49 S. 17). Sie hat die Regeln der Festlegung des Strafrahmens und der Strafzumessung zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. 49 S. 11 f.). Im Sinne einer Wiederholung ist nochmals festzuhalten, dass

- 9 - die Strafnorm des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG als Sanktion Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht.

3. Antizipierte Wahl der Sanktionsart 3.1. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat bei erfülltem Tat- bestand eine Verurteilung zu erfolgen, und sofern die EU-Rückführungsrichtlinie der Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe entgegensteht, ist die Ausfällung einer Geldstrafe zu prüfen. So hält das Bundesgericht in einem neueren (vom Verteidi- ger mehrmals eingebrachten) Urteil unter Verweis seiner bisherigen Rechtspre- chung fest: "Soweit ein Freiheitsentzug nach der europäischen Rechtslage grund- sätzlich ausgeschlossen ist, wird damit nicht schon jede Sanktionierung einer be- harrlichen Renitenz ausgeschlossen und der durch nicht kooperierendes Verhal- ten fortgesetzte illegale Aufenthalt mittelbar begünstigt. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG/AIG droht neben Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr alternativ Geldstrafe an. Die Verhängung einer Geldstrafe ist mit der Richtlinie nicht unvereinbar, soweit sie die Abschiebung nicht verzögert" (Urteil des Bundesgerichts 6B_908/2021 vom 29. November 2022 E. 5.3 mit Verweis auf BGE 143 IV 249 E. 1.9; BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; und Urteile 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.5; 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4). Eine solche Sanktion kann unabhän- gig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen aus- gesprochen werden (BGE 143 IV 249 E. 1.9; BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4, 6B_427/2020 vom

1. November 2021 E. 1.5 und 6B_388/2022 vom 27. April 2023 E. 2.3). Der Be- strafung der beschuldigten Person mit einer Geldstrafe steht damit nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts weder die EU-Rückführungsrichtlinie noch Verfassungs- oder Konventionsrecht a priori entgegen. Auch eine Mittellosigkeit schliesst die Ausfällung einer Geldstrafe nicht aus. So kann gemäss Bundesge- richt auch bei abgewiesenen Asylbewerbern, die Nothilfe beziehen, eine Gelds- trafe verhängt werden – dies also auch im Geltungsbereich der EU-Rückführungs- richtlinie (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_610/2009 vom 13. Juli 2010 E. 1.3 ff., insbesondere E. 1.5; 6B_1055/2017 vom 9. November 2017 E. 2.7; 6B_689/2010 und 6B_690/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 6.4).

- 10 - 3.2. Wie bereits mehrfach erwogen, steht im vorliegenden Fall die EU-Rückfüh- rungsrichtlinie einer Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe entge- gen, weil die Migrationsbehörden noch nicht sämtliche erforderlichen Entfer- nungsmassnahmen zur Durchsetzung der rechtskräftigen Rückkehrentscheidung ergriffen haben (Urk. 35 S. 6 f. mit Verweis auf BGE 143 IV 249 E. 1.9 und Urteil des Bundesgerichts 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.3.2; dazu auch Urk. 49 S. 7 f.). Dies blieb auch im Berufungsverfahren unbestritten (Prot. II. S. 10 f.; Urk. 59 S. 1 ff.). 3.3. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Ausfällung einer Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen (vgl. nachstehend E. IV.4) eine Abschiebung des Be- schuldigten erschweren sollte, zumal gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung selbst die mögliche Umwandlung einer Geldstrafe in eine Ersatzfreiheits- strafe die Ausfällung einer Geldstrafe nicht hindert, sofern der Vollzug der Ersatz- freiheitsstrafe die Rückführung nicht massgebend erschwert (BGE 145 IV 197 E. 1.4.3 f.). Das wird bei einer relativ geringen Anzahl an eventuell zu verbüssen- den Tagen – wie in casu, sollte es denn dazu kommen – nicht der Fall sein. Fer- ner ist nicht wegen des Umstands allein, dass der Beschuldigte lediglich von Not- hilfe lebt, davon auszugehen, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Grundsätzlich sind Zahlungserleichterungen wie Ratenzahlung oder eine längere Zahlungsfrist möglich (Art. 35 Abs. 1 StGB), was einer allfälligen Rückführung des Beschuldigten nicht per se entgegensteht. Obschon das Kernproblem des vorlie- genden Streitgegenstands im Grunde keines des Strafrechts ist, hat sich der Be- schuldigte durch sein Verhalten nach geltender Gesetzgebung und bundesge- richtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG straf- bar gemacht und muss sich deswegen verantworten. Deshalb muss er sich wie andere, die unter dem Existenzminimum leben, in seinen grundlegendsten Be- dürfnissen zusätzlich einschränken. Entsprechend hat der Gesetzgeber die Geldstrafe auch für eine mittellose Täterschaft gewollt so vorgesehen (so nach wie vor die gängige Haltung des Bundesgerichts; vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_610/2009 vom 13. Juli 2010 E. 1.5; 6B_689/2010 und 6B_690/2010 vom

25. Oktober 2010 E. 6.4; HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019, N 452). Daran ändert auch das von der Verteidigung vorgebrachte Urteil des Bun-

- 11 - desgerichts 6B_908/2021 vom 29. November 2022 nichts: Weil die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich waren und der entsprechende Punkt, wonach mangels finanzieller Möglichkeiten von einer Geldstrafe abgesehen wurde, vor Bundesgericht unangefochten blieb, äusserte es sich nicht dazu (E. 6.5 des vorgenannten Urteils). Bestätigt hat es jedoch seine bisherige Haltung, dass eine beharrliche Renitenz grundsätzlich zu sanktionieren und der durch nicht kooperierendes Verhalten fortgesetzte illegale Aufenthalt nicht mittelbar zu begünstigen sei (E. 5.3 des vorgenannten Urteils). Weil vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, welche der Bestrafung des Beschuldigten entge- genstehen, ist dieser für sein strafbares Verhalten mit der Vorinstanz mit einer Geldstrafe zu bestrafen.

4. Strafzumessung und Vollzug 4.1. Die Vorinstanz qualifizierte das Tatverschulden des Beschuldigten als noch leicht, insbesondere indem es sein über mehrere Jahre andauerndes renitentes Verhalten, die Schweiz trotz Kenntnis der rechtskräftigen Wegweisung nicht zu verlassen, in Erwägung zog. Dafür verhängte sie eine Geldstrafe von 60 Tages- sätzen. Den Umstand, dass er als abgewiesener Asylbewerber lediglich Nothilfe bezieht, berücksichtigte die Vorinstanz, indem sie die Tagessatzhöhe in Anwen- dung von Art. 34 Abs. 2 StGB und zu Recht auf Fr. 10.– reduzierte. Den unbe- dingten Vollzug der Strafe erachtete sie sodann als nicht notwendig, um den Be- schuldigten vor weiteren Delikten abzuhalten. Zwar sei der Beschuldigte nach wie vor nicht ausgereist, dennoch sei positiv zu berücksichtigen, dass die früheren Straftaten einige Zeit zurückliegen würden und der Beschuldigte als ein möglicher Härtefall anerkannt werden könne. Er sei bemüht, seinen Aufenthalt zu legalisie- ren (Urk. 49 S. 12 ff.). 4.2. Die Berufungsinstanz darf Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (vgl. Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO; Verschlechterungsverbot). Da vorliegend lediglich der Beschuldigte die Berufung erklärte und damit das vor- instanzliche Urteil nicht zu seinem Nachteil abgeändert werden darf, ist dieses un- ter Verweis auf die darin enthaltene Strafzumessung (Urk. 49 S. 12 ff.) zu bestäti-

- 12 - gen. Festzuhalten ist, dass die Berufungsinstanz den Beschuldigten unter Berück- sichtigung seines noch leichten Tatverschuldens und insbesondere mit Blick auf sein gegenüber den Migrationsbehörden über mehrere Jahre hinweg renitentes und gleichgültiges Verhalten eher mit 90 Tagesätzen zu Fr. 10.– bestraft hätte. Ferner wäre ihm auch keine positive Legalprognose zu stellen gewesen, da er sich – wie die Verteidigung zu Recht festhält (Urk. 51 S. 2) – seither und weiterhin ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufhält und keine Anstalten trifft, diese zu verlassen. Folgerichtig wäre die Geldstrafe aus Sicht der Berufungsin- stanz zu vollziehen gewesen. Im Ergebnis ist der Beschuldigte jedoch mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.– zu bestrafen, wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten (Urk. 8/1 und Urk. 8/7). Der Vollzug der Geldstrafe ist aufzuschieben und die Probezeit auf 5 Jahre festzusetzen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 2'500.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenver- ordnung des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Par- teien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre gestellten Anträge gutgeheissen wur- den (THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N 6 zu Art. 428 StPO).

2. Da der Beschuldigte vorliegend mit seinen Anträgen vollumfänglich unter- liegt, rechtfertigt es sich, ihm die Kosten der Untersuchung und des Gerichtsver- fahrens beider Instanzen, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen. Aufgrund der misslichen finanziellen Situation des Beschuldigten, die sich in absehbarer Zeit nicht verbessern dürfte, sind ihm die Kosten jedoch ausnahmsweise zu erlassen und daher abzuschreiben (Art. 425 StPO).

3. Der seitens der amtlichen Verteidigung geltend gemachte Aufwand von Fr. 2'633.15 für das zweitinstanzliche Gerichtsverfahren ist ausgewiesen und er-

- 13 - scheint angemessen (Urk. 60). Es rechtfertigt sich daher, Rechtsanwältin lic. iur. X._____ für ihre Aufwendungen im Berufungsverfahren mit Fr. 2'633.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen (§ 2 lit. b und § 17 Abs. 1 lit. b A in Verbin- dung mit § 18 Abs. 1 AnwGebV OG). Die entsprechenden Kosten sind unter Be- rücksichtigung von Art. 425 StPO definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es wird beschlossen:

Erwägungen (11 Absätze)

E. 1 Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richtes Horgen, Einzelgericht, vom 13. Juni 2023, das dem Beschuldigten und sei- ner amtlichen Verteidigerin mündlich eröffnet und übergeben (Prot. I S. 13) sowie der Staatsanwaltschaft schriftlich mitgeteilt wurde (Urk. 43 und Urk. 44/1), liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 45; Art. 399 Abs. 1 StPO). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 21. respektive am 22. August 2023 zugestellt (Urk. 47 und Urk. 48/1-2), woraufhin der Beschuldigte am 4. September 2023 fristgerecht die Berufungserklärung samt Beilage einreichen liess (Urk. 51 und Urk. 52; Art. 399 Abs. 3 StPO).

E. 2 Mit Präsidialverfügung vom 6. September 2023 wurde die Berufungserklä- rung der Staatsanwaltschaft zugestellt. Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Erklärung der Anschlussberufung oder eines Nichteintretensantrags angesetzt (Urk. 53). Die Staatsanwaltschaft erklärte den Verzicht auf Anschlussberufung innert Frist (Urk. 54/2 und Urk. 55).

E. 2.1 Stark zusammengefasst rügt die amtliche Verteidigerin im Berufungsver- fahren, der Beschuldigte sei vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG freizusprechen, weil einerseits die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rück- führung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (nachfolgend: EU-Rückführungs- richtlinie) und andererseits Art. 5 Abs. 2, Art. 7, Art. 10 Abs. 3, Art. 12 und Art. 14 BV sowie Art. 3 und Art. 8 EMRK einer Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheits- oder Geldstrafe entgegenstehen würden (Urk. 51 S. 1 f.; Urk. 59 S. 2 ff.).

E. 2.2 Wie bereits das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, in sei- nem Entscheid vom 16. Februar 2023 namentlich mit Verweis auf seinen Ent- scheid vom 21. Dezember 2021 (UE210003 E. 5 = ZR 121/2022 Nr. 55, S. 210 ff.) festgehalten hat, hat das Gericht nach Anklageerhebung zu prüfen, ob und inwie- fern der eingeklagte Sachverhalt erstellt ist und einen Straftatbestand erfüllt. Fehlt es an einem Straftatbestand, muss das Gericht die beschuldigte Person freispre- chen. Ist ein Straftatbestand gegeben und sind die weiteren Voraussetzungen für einen Schuldspruch erfüllt, hat es sie schuldig zu sprechen (Urk. 35 S. 11). Die Frage der Strafbarkeit des Beschuldigten ist losgelöst und insbesondere erst im Nachgang zur Frage der Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zu prüfen. Mit anderen Worten hat kein Freispruch oder eine Verfahrenseinstellung zu ergehen, bloss weil unter den vorliegenden Umständen eine Bestrafung allen- falls nicht möglich ist (was es zu prüfen gilt – vgl. nachstehend E. IV.3. f.). Ein Schuldspruch kann auch dann ergehen, wenn im Fortgang von einer Bestrafung abgesehen wird (vgl. Art. 115 Abs. 5 AIG, Art. 52 ff. StGB; vgl. auch BGE 139 IV 220 E. 3.4).

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E. 3 Sachverhalt Der Beschuldigte bestritt den anklagegegenständlichen Sachverhalt weder in ob- jektiver noch in subjektiver Hinsicht. So gab er an, über seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz bis 15. März 2019 Bescheid zu wissen. Er sei jedoch nicht be- reit, die Schweiz zu verlassen, und habe dies im eingeklagten Zeitraum auch nicht getan (Urk. 2 F/A 9-12; Urk. 4/5/13 S. 2; Urk. 5 F/A 16 und F/A 23; Prot. II S. 10; vgl. auch Urk. 59 S. 1). Aus den Migrationsakten ergibt sich ferner, dass das Asyl- gesuch des Beschuldigten mit Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom

E. 3.1 Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat bei erfülltem Tat- bestand eine Verurteilung zu erfolgen, und sofern die EU-Rückführungsrichtlinie der Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe entgegensteht, ist die Ausfällung einer Geldstrafe zu prüfen. So hält das Bundesgericht in einem neueren (vom Verteidi- ger mehrmals eingebrachten) Urteil unter Verweis seiner bisherigen Rechtspre- chung fest: "Soweit ein Freiheitsentzug nach der europäischen Rechtslage grund- sätzlich ausgeschlossen ist, wird damit nicht schon jede Sanktionierung einer be- harrlichen Renitenz ausgeschlossen und der durch nicht kooperierendes Verhal- ten fortgesetzte illegale Aufenthalt mittelbar begünstigt. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG/AIG droht neben Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr alternativ Geldstrafe an. Die Verhängung einer Geldstrafe ist mit der Richtlinie nicht unvereinbar, soweit sie die Abschiebung nicht verzögert" (Urteil des Bundesgerichts 6B_908/2021 vom 29. November 2022 E. 5.3 mit Verweis auf BGE 143 IV 249 E. 1.9; BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; und Urteile 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.5; 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4). Eine solche Sanktion kann unabhän- gig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen aus- gesprochen werden (BGE 143 IV 249 E. 1.9; BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4, 6B_427/2020 vom

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E. 3.2 Wie bereits mehrfach erwogen, steht im vorliegenden Fall die EU-Rückfüh- rungsrichtlinie einer Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe entge- gen, weil die Migrationsbehörden noch nicht sämtliche erforderlichen Entfer- nungsmassnahmen zur Durchsetzung der rechtskräftigen Rückkehrentscheidung ergriffen haben (Urk. 35 S. 6 f. mit Verweis auf BGE 143 IV 249 E. 1.9 und Urteil des Bundesgerichts 6B_427/2020 vom 1. November 2021 E. 1.3.2; dazu auch Urk. 49 S. 7 f.). Dies blieb auch im Berufungsverfahren unbestritten (Prot. II. S. 10 f.; Urk. 59 S. 1 ff.).

E. 3.3 Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Ausfällung einer Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen (vgl. nachstehend E. IV.4) eine Abschiebung des Be- schuldigten erschweren sollte, zumal gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung selbst die mögliche Umwandlung einer Geldstrafe in eine Ersatzfreiheits- strafe die Ausfällung einer Geldstrafe nicht hindert, sofern der Vollzug der Ersatz- freiheitsstrafe die Rückführung nicht massgebend erschwert (BGE 145 IV 197 E. 1.4.3 f.). Das wird bei einer relativ geringen Anzahl an eventuell zu verbüssen- den Tagen – wie in casu, sollte es denn dazu kommen – nicht der Fall sein. Fer- ner ist nicht wegen des Umstands allein, dass der Beschuldigte lediglich von Not- hilfe lebt, davon auszugehen, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Grundsätzlich sind Zahlungserleichterungen wie Ratenzahlung oder eine längere Zahlungsfrist möglich (Art. 35 Abs. 1 StGB), was einer allfälligen Rückführung des Beschuldigten nicht per se entgegensteht. Obschon das Kernproblem des vorlie- genden Streitgegenstands im Grunde keines des Strafrechts ist, hat sich der Be- schuldigte durch sein Verhalten nach geltender Gesetzgebung und bundesge- richtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG straf- bar gemacht und muss sich deswegen verantworten. Deshalb muss er sich wie andere, die unter dem Existenzminimum leben, in seinen grundlegendsten Be- dürfnissen zusätzlich einschränken. Entsprechend hat der Gesetzgeber die Geldstrafe auch für eine mittellose Täterschaft gewollt so vorgesehen (so nach wie vor die gängige Haltung des Bundesgerichts; vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_610/2009 vom 13. Juli 2010 E. 1.5; 6B_689/2010 und 6B_690/2010 vom

25. Oktober 2010 E. 6.4; HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019, N 452). Daran ändert auch das von der Verteidigung vorgebrachte Urteil des Bun-

E. 4 Strafzumessung und Vollzug

E. 4.1 Die Vorinstanz qualifizierte das Tatverschulden des Beschuldigten als noch leicht, insbesondere indem es sein über mehrere Jahre andauerndes renitentes Verhalten, die Schweiz trotz Kenntnis der rechtskräftigen Wegweisung nicht zu verlassen, in Erwägung zog. Dafür verhängte sie eine Geldstrafe von 60 Tages- sätzen. Den Umstand, dass er als abgewiesener Asylbewerber lediglich Nothilfe bezieht, berücksichtigte die Vorinstanz, indem sie die Tagessatzhöhe in Anwen- dung von Art. 34 Abs. 2 StGB und zu Recht auf Fr. 10.– reduzierte. Den unbe- dingten Vollzug der Strafe erachtete sie sodann als nicht notwendig, um den Be- schuldigten vor weiteren Delikten abzuhalten. Zwar sei der Beschuldigte nach wie vor nicht ausgereist, dennoch sei positiv zu berücksichtigen, dass die früheren Straftaten einige Zeit zurückliegen würden und der Beschuldigte als ein möglicher Härtefall anerkannt werden könne. Er sei bemüht, seinen Aufenthalt zu legalisie- ren (Urk. 49 S. 12 ff.).

E. 4.2 Die Berufungsinstanz darf Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (vgl. Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO; Verschlechterungsverbot). Da vorliegend lediglich der Beschuldigte die Berufung erklärte und damit das vor- instanzliche Urteil nicht zu seinem Nachteil abgeändert werden darf, ist dieses un- ter Verweis auf die darin enthaltene Strafzumessung (Urk. 49 S. 12 ff.) zu bestäti-

3. Der seitens der amtlichen Verteidigung geltend gemachte Aufwand von Fr. 2'633.15 für das zweitinstanzliche Gerichtsverfahren ist ausgewiesen und er-

Dispositiv

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelge- richt, vom 13. Juni 2023 bezüglich der Dispositivziffern 2 (Freispruch hin- sichtlich Art. 120 Abs. 1 lit. e AIG in Verbindung mit Art. 90 lit. c AIG), 5 (Ent- schädigung amtliche Verteidigung) und 6 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt. - 14 -
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'633.15 für die amtliche Verteidigung.
Die Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens beider Instanzen, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschul- digten auferlegt, aber abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis  sowie in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis  das Migrationsamt des Kantons Zürich  das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern  und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung  des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A 
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung - 15 - des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 9. Januar 2024

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230443-O/U/cs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichter lic. iur. Wenker und Oberrichterin lic. iur. Ohnjec sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Blumer Urteil vom 9. Januar 2024 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom

13. Juni 2023 (GB230002)

- 2 - Anklage: Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 26. August 2021 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 14). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 47 S. 17 ff. = Urk. 49 S. 17 ff.)

1. Der Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.

2. Vom Vorwurf des Nichterfüllens der Mitwirkungspflicht bei der Beschaffung der Ausweispapiere im Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. e AIG in Verbindung mit Art. 90 lit. c AIG wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.00, wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt.

5. Es wird festgestellt, dass Rechtsanwältin lic. iur. X._____ für ihre Bemühun- gen und Auslagen als amtliche Verteidigerin für den Zeitraum vom 7. De- zember 2020 bis 7. Oktober 2021 bereits mit Fr. 2'398.15 (inkl. Mehrwert- steuer) entschädigt wurde. Zusätzlich wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ für ihre Bemühungen und Auslagen als amtliche Verteidigerin seit 8. Oktober 2021 mit Fr. 4'325.60 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt (inkl. Aufwand für das Verfahren vor Obergericht).

- 3 -

6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'000.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 6'723.75 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser die- jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von Fr. 2'819.60. Berufungsanträge:

a) Der amtlichen Verteidigung: (Urk. 51 S. 2; Urk. 59 S. 1, sinngemäss)

1. Es sei der Beschuldigte vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG freizusprechen.

2. Es sei dem Beschuldigten für die zu Unrecht erlittene Haft von zwei Ta- gen eine Genugtuung von Fr. 400.– auszurichten, zuzüglich 5 % Zins ab

28. November 2020.

3. Es seien die Strafuntersuchungskosten sowie die erst- und zweitinstanz- lichen Gerichtskosten auf die Staatskasse zu nehmen.

4. Es sei das erstinstanzlich festgesetzte Honorar der amtlichen Verteidi- gung als Entschädigung ohne Nachforderungsrecht zuzusprechen und es sei dem Beschuldigten für die Verteidigungskosten des zweitinstanzli- chen Verfahrens eine Entschädigung von Fr. 2'633.00 (inkl. MWST) aus- zurichten.

- 4 -

b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis: (Urk. 55, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ____________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richtes Horgen, Einzelgericht, vom 13. Juni 2023, das dem Beschuldigten und sei- ner amtlichen Verteidigerin mündlich eröffnet und übergeben (Prot. I S. 13) sowie der Staatsanwaltschaft schriftlich mitgeteilt wurde (Urk. 43 und Urk. 44/1), liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 45; Art. 399 Abs. 1 StPO). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 21. respektive am 22. August 2023 zugestellt (Urk. 47 und Urk. 48/1-2), woraufhin der Beschuldigte am 4. September 2023 fristgerecht die Berufungserklärung samt Beilage einreichen liess (Urk. 51 und Urk. 52; Art. 399 Abs. 3 StPO).

2. Mit Präsidialverfügung vom 6. September 2023 wurde die Berufungserklä- rung der Staatsanwaltschaft zugestellt. Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Erklärung der Anschlussberufung oder eines Nichteintretensantrags angesetzt (Urk. 53). Die Staatsanwaltschaft erklärte den Verzicht auf Anschlussberufung innert Frist (Urk. 54/2 und Urk. 55).

3. Zur Berufungsverhandlung vom 9. Januar 2024 erschien der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigerin, in welchem Rahmen er die eingangs aufgeführten Anträge stellen liess (Prot. II S. 3; Urk. 59 S. 1).

- 5 - II. Prozessuales

1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er- fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (JÜRG BÄHLER, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N 1 f. zu Art. 402 StPO).

2. Gegen das vorinstanzliche Urteil wurde vorliegend nur seitens des Be- schuldigten ein Rechtsmittel erhoben. Der Beschuldigte beantragt einen Frei- spruch unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen und ficht damit Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 3 (Strafe) und 4 (Vollzug) sowie 7 (Kostendis- positiv) des vorinstanzlichen Urteils an (Urk. 51 S. 2). Nicht angefochten wurden die Dispositivziffern 2 (Freispruch hinsichtlich Art. 120 Abs. 1 lit. e AIG in Verbin- dung mit Art. 90 lit. c AIG), 5 (Entschädigung amtliche Verteidigung) und 6 (Kos- tenfestsetzung). Insoweit ist das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelge- richt, vom 13. Juni 2023 in Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss fest- zustellen ist. Im Übrigen steht der Entscheid unter Vorbehalt des Verschlechte- rungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition.

3. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich das urteilende Gericht nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sich die Berufungsin- stanz auf die für ihren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; BGE 143 III 65 E. 5.2; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 m.w.H.). III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung

1. Anklagevorwurf Der Beschuldigte wird von der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Vorwurfs des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG im Wesentli- chen beschuldigt, sich vom 2. Juli 2020 bis 28. November 2020 und vom 4. De- zember 2020 bis 26. August 2021 trotz Kenntnis seiner Pflicht, die Schweiz bis

- 6 - am 15. März 2019 zu verlassen, ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz auf- gehalten zu haben (Urk. 14 S. 3).

2. Vorbemerkungen zu den Vorbringen der Verteidigung 2.1. Stark zusammengefasst rügt die amtliche Verteidigerin im Berufungsver- fahren, der Beschuldigte sei vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG freizusprechen, weil einerseits die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rück- führung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (nachfolgend: EU-Rückführungs- richtlinie) und andererseits Art. 5 Abs. 2, Art. 7, Art. 10 Abs. 3, Art. 12 und Art. 14 BV sowie Art. 3 und Art. 8 EMRK einer Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheits- oder Geldstrafe entgegenstehen würden (Urk. 51 S. 1 f.; Urk. 59 S. 2 ff.). 2.2. Wie bereits das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, in sei- nem Entscheid vom 16. Februar 2023 namentlich mit Verweis auf seinen Ent- scheid vom 21. Dezember 2021 (UE210003 E. 5 = ZR 121/2022 Nr. 55, S. 210 ff.) festgehalten hat, hat das Gericht nach Anklageerhebung zu prüfen, ob und inwie- fern der eingeklagte Sachverhalt erstellt ist und einen Straftatbestand erfüllt. Fehlt es an einem Straftatbestand, muss das Gericht die beschuldigte Person freispre- chen. Ist ein Straftatbestand gegeben und sind die weiteren Voraussetzungen für einen Schuldspruch erfüllt, hat es sie schuldig zu sprechen (Urk. 35 S. 11). Die Frage der Strafbarkeit des Beschuldigten ist losgelöst und insbesondere erst im Nachgang zur Frage der Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zu prüfen. Mit anderen Worten hat kein Freispruch oder eine Verfahrenseinstellung zu ergehen, bloss weil unter den vorliegenden Umständen eine Bestrafung allen- falls nicht möglich ist (was es zu prüfen gilt – vgl. nachstehend E. IV.3. f.). Ein Schuldspruch kann auch dann ergehen, wenn im Fortgang von einer Bestrafung abgesehen wird (vgl. Art. 115 Abs. 5 AIG, Art. 52 ff. StGB; vgl. auch BGE 139 IV 220 E. 3.4).

- 7 -

3. Sachverhalt Der Beschuldigte bestritt den anklagegegenständlichen Sachverhalt weder in ob- jektiver noch in subjektiver Hinsicht. So gab er an, über seine Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz bis 15. März 2019 Bescheid zu wissen. Er sei jedoch nicht be- reit, die Schweiz zu verlassen, und habe dies im eingeklagten Zeitraum auch nicht getan (Urk. 2 F/A 9-12; Urk. 4/5/13 S. 2; Urk. 5 F/A 16 und F/A 23; Prot. II S. 10; vgl. auch Urk. 59 S. 1). Aus den Migrationsakten ergibt sich ferner, dass das Asyl- gesuch des Beschuldigten mit Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom

1. Vorbringen der Verteidigung Die amtliche Verteidigerin macht im Berufungsverfahren im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz lediglich zufolge der Erwägung der III. Strafkammer des

- 9 - die Strafnorm des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG als Sanktion Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht.

25. Oktober 2010 E. 6.4; HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019, N 452). Daran ändert auch das von der Verteidigung vorgebrachte Urteil des Bun-

3. Der seitens der amtlichen Verteidigung geltend gemachte Aufwand von Fr. 2'633.15 für das zweitinstanzliche Gerichtsverfahren ist ausgewiesen und er-

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelge- richt, vom 13. Juni 2023 bezüglich der Dispositivziffern 2 (Freispruch hin- sichtlich Art. 120 Abs. 1 lit. e AIG in Verbindung mit Art. 90 lit. c AIG), 5 (Ent- schädigung amtliche Verteidigung) und 6 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt.

- 14 -

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'633.15 für die amtliche Verteidigung.

5. Die Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens beider Instanzen, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschul- digten auferlegt, aber abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis  sowie in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis  das Migrationsamt des Kantons Zürich  das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern  und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an die Vorinstanz  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung  des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A 

7. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung

- 15 - des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 9. Januar 2024 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Spiess MLaw Blumer