SB220565, Versuchte schwere Körperverletzung etc.

Sachverhalt

festgehalten wurde: "Mindestens 6 Männer greifen A._____ an und verletzen die- sen durch Fusstritte am Kopf." (Urk. 1/1 S. 1 + 4). Dementsprechend wurde der Privatkläger A._____ von der Polizei zunächst lediglich als polizeiliche Auskunfts- person befragt (vgl. Urk. 5/1) und auch sein am Tatort mitanwesender Kollege H._____ wurde nur in dieser Rolle in das Verfahren einbezogen (vgl. Urk. 5/3). Die Verteidigung macht in diesem Zusammenhang in prozessualer Hinsicht gel- tend, die beiden genannten Personen seien in ihren ersten Einvernahmen in der falschen Rolle und ohne Teilnahme des Beschuldigten befragt worden, was zur Unverwertbarkeit dieser Depositionen führe, soweit sie zu dessen Belastung her- angezogen würden (Urk. 72 S. 11 f.; Urk. 116 S. 5 ff.). Diesem Vorbringen kann mit der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden. Zwar bringt der Rollenwechsel ei- ner in einem Strafverfahren stehenden Person von der blossen Auskunftsperson zum Beschuldigten im Hinblick auf deren Beschuldigtenrechte prozessuale Schwierigkeiten mit sich, welche in Lehre und Praxis weiterhin der Klärung harren (vgl. dazu Urteil 6B_208/2015 vom 24. August 2015, E. 1.4.; EBNETER/ HEIMGARTNER, Von der Auskunftsperson zur beschuldigten Person – Verwertbarkeit vormaliger Aussagen?, in: AJP 3/2018, S. 267 ff.; EPPRECHT/GFEL- LER, Verwertbarkeit von Aussagen nach dem Rollenwechsel von der Auskunfts- person zur beschuldigten Person, in: AJP 11/2017, S. 1281 ff.; HASLER, Rollen-

- 15 - wechsel im Strafverfahren, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band 127, Zürich 2019, S. 282 ff.; RUCKSTUHL, BSK StPO, 2. Aufl., N 5 zu Art. 158 StPO; KERNER, BSK StPO, 2. Aufl., N 17 zu Art. 178 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., S. 382), doch verhält sich die Problematik mit Bezug auf den Rollentausch bei Belastungspersonen nicht gleich, weshalb dieser Frage in casu höchstens im Rahmen der Beweiswürdigung eine gewisse Bedeutung beizumessen ist, sofern sich die Aussagen des Privatklägers und seines Kollegen für die Beweisführung überhaupt als relevant erweisen (vgl. zu diesem Aspekt RUCKSTUHL, BSK StPO, N 3 i.f. zu Art. 158 StPO) . Wie sodann bereits die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, bestehen bei der ersten polizeili- chen Befragung eines potentiell für das Verfahren relevanten Dritten noch keine Teilnahmerechte einer beschuldigten Person, so dass der Beschuldigte in pro- zessualer Hinsicht auch insofern nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag. Was schliesslich die vorinstanzliche Rüge der Voreingenommenheit der Staatsanwaltschaft betrifft (vgl. Urk. 72 S. 30), so ist festzuhalten, dass die Anklä- gerin durchaus befugt ist, verschiedene miteinander zusammenhängende Fälle getrennt voneinander zur Anklage zu bringen, sofern dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt erscheint (vgl. Art. 29 f. StPO). Wenn sie sich dabei auf eine gewis- se Rollenverteilung der verschiedenen Täter festlegt, so ist dies unter prozessua- len Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, zumal die Anklagebehörde im End- stadium der Untersuchung ihre Unvoreingenommenheit ablegen darf, da sie mit der Einreichung der Anklageschrift als Partei im späteren Verfahren auftritt. In der Festlegung des Tatherganges rund einen Monat vor der Anklageerhebung ist mit- hin kein Verstoss gegen Art. 6 StPO zu erblicken, wonach die Strafbehörden ver- pflichtet sind, im Untersuchungsstadium sowohl den belastenden als auch den entlastenden Aspekten angemessen nachzugehen. Insofern gelten die strafpro- zessualen Ausstandregeln gemäss Art. 56 StPO für die Staatsanwaltschaft denn auch nur im eingeschränkten Ausmass (vgl. zum Ganzen SCHMID/JOSITSCH, Pra- xiskommentar zum Strafprozessrecht, 4. Aufl., N 16 zu Art. 56 StPO). 4. 4.1. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt betreffend den Raufhandel mit der all-

- 16 - gemeinen Beteiligung des Beschuldigten an der wechselseitigen körperlichen Auseinandersetzung als erstellt erachtet, während sie die Zufügung der konkreten Verletzung zum Nachteil des Privatklägers seitens des Beschuldigten nicht als erwiesen ansah und diesen demgemäss vom entsprechenden Vorwurf der ver- suchten schweren Körperverletzung freisprach, dies mit der Begründung, es blei- be im Dunkeln, wer für diese Einwirkung auf den Privatkläger verantwortlich sei, da die Täterbeschreibungen der Zeugen nur vage seien und auch Dritte als Urhe- ber der Verletzung in Frage kämen. Zudem könne aufgrund divergierender Anga- ben auch die Tathandlung nicht erstellt werden, mit welcher auf den Privatkläger eingewirkt worden sei, und es sei schliesslich auch die Ursache seiner Kopfver- letzung ungeklärt geblieben (Urk. 88 S. 26 f.). 4.2.

a) Mit Bezug auf diese Überlegungen ist zunächst festzuhalten, dass die akti- ve Mitwirkung des Beschuldigten an der wechselseitigen tätlichen Auseinander- setzung, wie sie im Bereich der Wohnungstüre ihren Anfang nahm und sich in der Folge bis auf die Strasse hinaus verlagerte, von diversen Beteiligten überein- stimmend beobachtet wurde. So gab der Privatkläger bei der Polizei spontan zu Protokoll, er sei vom Beschuldigten im Anfangsstadium der Auseinandersetzung plötzlich am Hals gepackt und in der Folge bis auf die Strasse verfolgt worden (Urk. 5/4 S. 5 f. + 10 f.), wobei seine späteren Relativierungen, primär C._____ habe ihn geschlagen, doch habe der Beschuldigte schon auch mitgemacht (Urk. 5/12 S. 7 f.), darauf zurückzuführen sind, dass er nach seinen ersten Befragungen offensichtlich in diese Richtung beeinflusst worden ist (vgl. Urk. 5/12 S. 7: "B._____ [der Beschuldigte] kam zu mir in den Laden und er hat mit mir gespro- chen[…]). Im Weiteren beschrieb auch H._____ den Beschuldigten eindeutig als Aggressor in der gesamten Angelegenheit, indem er schilderte, wie er diesen bei dessen Verfolgung des Privatklägers zurückhalten wollte und von diesem dabei einen Kick mit dem Fuss abbekommen hat, wobei gerade die gleichzeitig depo- nierte Einschränkung, er wisse nicht, ob der Kick absichtlich erfolgt sei, für die Glaubhaftigkeit der Aussagen von H._____ spricht (vgl. Urk. 5/5 S. 4 + 8 f.). Ent- scheidend ist aber über diese Aussagen der Direktbeteiligten hinaus, dass auch die – von der Verteidigung diesbezüglich kaum erwähnten – Zeugen des Tatge-

- 17 - schehens jeweils von mehreren Beteiligten auf beiden Seiten der Auseinander- setzung sprechen, welche sich gegenseitig geschlagen und getreten hätten (vgl. Urk. 5/2 S. 1; Urk. 5/6 S. 7; Urk. 5/11 S. 4), wobei angesichts der geschilderten Umstände auf Seiten der einen Gruppe als Beteiligte lediglich der Beschuldigte und sein Komplize C._____ in Frage kommen.

b) Der entsprechende Sachverhalt mit den Tathandlungen, wie sie unter dem zweiten Absatz der Anklage in den dortigen ersten vier Spiegelstrichen umschrie- ben sind (vgl. Urk. 24 S. 2 f.), kann demnach ohne Weiteres als erwiesen erachtet werden kann, wobei in diesem Zusammenhang für die rechtliche Beurteilung als Raufhandel nicht erforderlich ist, dass dem Beschuldigten einzelne Schläge oder Tritte in dieser Phase konkret zugeordnet werden müssten. Wenn die Verteidi- gung diesbezüglich geltend macht, der Beschuldigte habe sich im Rahmen des inkriminierten Vorfalles ausschliesslich gewehrt und sei bereits vor der eigentli- chen Auseinandersetzung geflüchtet (vgl. Urk. 72 S. 7 + 23; Urk. 116 S. 30 f.), so widerspricht dies offensichtlich den vorzitierten Aussagen der übrigen Verfah- rensbeteiligten, welche alle davon berichteten, es seien auf beiden Seiten des aggressiveren Parts mehrere Personen an der Tat beteiligt gewesen (vgl. dazu vorstehend Ziffer 4.2./a sowie nachstehend Ziffer 4.4./a). 4.3.

a) Zur konkreten Einwirkung des Beschuldigten mittels eines Trittes gegen- über dem Privatkläger, wie sie im fünften Spiegelstrich der anklagegegenständli- chen Tathandlungen beschrieben wird und als solche Gegenstand des weiteren Vorwurfes der versuchten schweren Körperverletzung bildet (vgl. Urk. 24 S. 3 f.), ist zu konstatieren, dass die im angefochtenen Entscheid in den Raum gestellte Täterschaft einer Person ausserhalb der unmittelbar in den Streit verwickelten Vierergruppe (vgl. Urk. 88 S. 27) mit Fug als weitestgehend theoretisch bezeich- net werden kann, da keinerlei näheren Anhaltspunkte für ein solches Eingreifen eines Dritten bestehen. Namentlich der im weitesten Sinn in die Auseinanderset- zung involvierte I._____ schilderte glaubhaft, er habe sich von Beginn weg aus dem Streit herausgehalten und habe sich zu seinem Auto begeben, um dann erst wieder auf die Auseinandersetzung aufmerksam zu werden, als der Privatkläger

- 18 - bereits definitiv am Boden gelegen sei (vgl. Urk. 5/6 S. 4 + 6). Weitere Teilnehmer des Streites wurden von den Direktbeteiligten, welche den Tathergang zweifellos am besten wahrgenommen haben, nicht genannt (vgl. Urk. 3/3 S. 7; Urk. 5/5 S. 5). Soweit von den Zeugen in diesem Zusammenhang teilweise trotzdem grösse- re Personengruppen beschrieben wurden, müssen zumindest H._____, welcher sich ja ebenfalls an der gegenseitigen Auseinandersetzung beteiligte, und der zu- nächst mit seinem Sohn ebenfalls in Tatnähe stehende I._____ mitgemeint gewe- sen sein.

b) Es verbleibt mit Bezug auf die Täterschaft mithin noch die Frage zu klären, ob der Beschuldigte oder sein Kollege C._____ mit rechtsgenügender Sicherheit als Urheber der zum endgültigen Sturz führenden Einwirkung auf den Privatkläger angesehen werden können, nachdem mit der Privatklägerschaft (vgl. Urk. 114 S.

6) nicht davon auszugehen ist, dass H._____, welcher auch sonst der Zurückhal- tendste in der streitenden Vierergruppe gewesen zu sein scheint, seinen eigenen Kollegen derart brutal niedergestreckt hat.

c) Der Privatkläger konnte mit Bezug auf diese Thematik in seinen Befragun- gen keine sachdienlichen Hinweise beisteuern, da er für diese Phase eine Amne- sie geltend macht, wie sie bei Opfern eines Schädel-/Hirntraumas denn auch nicht selten vorkommt, und im Übrigen betreffend das inkriminierte Geschehen von Dritten beeinflusst worden zu sein scheint (vgl. Urk. 5/4 S. 11; vgl. auch Urk. 5/12 S. 7 f.), so dass seine Aussagen mit entsprechender Zurückhaltung zu würdigen sind. Auch C._____ will für die entscheidende Phase weder bei sich noch beim Beschuldigten eine aktive Einwirkung auf den Privatkläger wahrgenommen haben (vgl. Urk. 3/1 S. 5; Urk. 3/2 S. 3; Urk. 3/3 S. 4 f.), was angesichts von dessen Inte- ressenlage im Verfahren jedoch auch nicht sonderlich erstaunt. Aufschlussreicher sind in dieser Hinsicht die Aussagen von H._____, welcher den Beschuldigten sowohl bei der Polizei als auch bei der Staatsanwaltschaft als den Aggressivsten schilderte (Urk. 5/3 S. 5; Urk. 5/5 S. 4: "Er schlug, er versuchte sogar, mich zu schlagen. Er war wirklich aggressiv. In diesem Moment stürzte A._____."). Er sel- ber habe im Verlauf der Auseinandersetzung mit C._____ ein Gerangel im Ein- gangsbereich von dessen Wohnung gehabt, weil er diesen habe zurückhalten

- 19 - wollen, während der Beschuldigte und der Privatkläger diesen bereits verlassen hätten und nach draussen auf die Strasse gegangen seien (Urk. 5/3 S. 5; Urk. 5/5 S. 4). Er habe dann beim Zurückhalten von C._____ gehört, dass der Privatkläger auf der Strasse angegriffen worden sei und habe sich mit C._____ ebenfalls auf die Strasse begeben (Urk. 5/3 S. 5). Auf der Strasse habe der Beschuldigte den Privatkläger verfolgt bzw. sei hinter ihm her gewesen (Urk. 5/5 S. 11). Dort habe er vom Beschuldigten dann einen Tritt kassiert und sei gestürzt, als er diesen ebenfalls habe zurückhalten wollen, wobei er nicht sagen könne, inwiefern der Tritt absichtlich erfolgt sei (Urk. 5/3 S. 6; Urk. 5/5 S. 9). Wer den Privatkläger letzt- lich niedergeschlagen habe, habe er aber nicht gesehen, da er mitten im Geran- gel gewesen sei (Urk. 5/3 S. 7; Urk. 5/5 S. 10 f.). Dieser sei praktisch gleichzeitig mit ihm zu Boden gestürzt und sei hernach reglos liegen geblieben (Urk. 5/3 S. 7). C._____ wisse ganz genau, dass der Privatkläger das Opfer seiner Gewaltan- wendung gewesen sei (Urk. 5/3 S. 7).

d) Was sodann die einzelnen Tatzeugen betrifft, so meinte F._____, welcher an jenem Abend mit dem Hund spazieren war und das Geschehen in rund 15 - 20 Metern Distanz beobachtete, es seien plötzlich zwei Männer aus dem Haus ge- stürmt, welche von sechs Männern und zwei Frauen verfolgt und von diesen ver- prügelt worden seien. Der eine Mann sei infolge dieser Prügel gestürzt, habe sich kurz aufgerappelt und sei dann aufgrund weiterer Schläge wieder zu Boden ge- gangen, worauf weiter mit "Vollgas" auf diesen eingetreten worden sei (Urk. 5/2 S. 2; Urk. 5/8 S. 5 f.). Bei der Polizei ergänzte er dazu, unter den schlagenden und tretenden Verfolgern sei ein Mann mit einem Glatzkopf (ohne Bart und Brille) ge- wesen, welcher ca. 40-50 Jahre alt und ca. 160-170 cm gross gewesen und spä- ter von der Polizei aus dem Haus geholt worden sei, wobei sämtliche Beteiligten weisse oder helle Hemden getragen bzw. hell gekleidet gewesen seien (Urk. 5/2 S. 2). . Bei der Staatsanwaltschaft meinte er dann, der Grössere und Schlankere habe massiv auf das sich aufrappelnde Opfer eingeschlagen und auf dieses auch zwei bis vier Mal eingetreten, nachdem es definitiv rückwärts zu Boden gegangen sei (Urk. 5/8 S. 5 f.). Der Untersetztere habe sich derweil primär mit dem anderen Opfer abgegeben, welches ein verblutetes Oberteil gehabt, sich dann aber von der Gruppe habe lösen können und davongerannt sei (Urk. 5/8 S. 6 f.).

- 20 - Der Zeuge E._____ konnte das Geschehen lediglich (aber immerhin) im Sinne einer Momentaufnahme beschreiben, da er erst in der Endphase der Schlä- gerei zum Tatort gestossen war, als der Privatkläger bereits ein erstes Mal am Boden lag und sich nochmals aufzurappeln versuchte. Dabei war dem Zeugen die entscheidende Szene derart in Erinnerung, dass der Täter das Opfer mit einem starken Kick (in einer Stärke von 7 - 8) zu Boden brachte und dieses in der Folge bewusstlos liegen blieb. Den Urheber des Kicks beschrieb er wie folgt: "Der Täter […] war gross, vielleicht 1.80 Meter gross, hatte kurze Haare, trug ein schwarzes T-Shirt. Er war auch ein Südländer. […] vom Alter her ca. 25 - 35 Jahre alt. Er war muskulös, hatte eine athletische Statur." (Urk. 5/7 S. 4). Eine zweite Person sei ebenfalls am Boden gelegen, welche allerdings nicht so stark verletzt gewesen sei. Diese sei in der Folge weggerannt (Urk. 5/7 S. 3). Der Zeuge J._____ ist auf den Vorfall aus einer Entfernung zwischen 300 und 500 Metern aufmerksam geworden und war noch rund 100 Meter vom Tatort entfernt, als sich dort die entscheidenden Schläge und Tritte ereigneten. Entspre- chend seiner grösseren Entfernung sind seine Beschreibungen nicht derart de- tailgetreu, doch hat er immerhin wahrgenommen, dass ein und derselbe Täter den Privatkläger zunächst mit den Fäusten geschlagen und hernach am Boden mit ca. drei Tritten traktiert hat. Der Zeuge umriss die vorausgegangene Szenerie derart, dass der Privatkläger vorausgeeilt sei, ihm kurz danach eine weitere Per- son folgte, woran sich schliesslich in einiger Distanz drei weitere Personen an- schlossen (Urk. 5/10 S. 4). Die Tatbeteiligten beschrieb er wie folgt: "Es waren Männer, relativ muskulös, zwischen 30 und 50 Jahre alt." (Urk. 5/10 S. 4). Die spontanen Erinnerungen des Zeugen, welcher von Beruf Arzt ist, konzentrierten sich im Übrigen zur Hauptsache auf die Verletzungen des Privatklägers und seine eigene Behandlungsintervention, da er diesen als Erster am Unfallort medizinisch versorgt hatte (Urk. 5/10 S. 3). Der Zeuge G._____ sah als unbeteiligter Passant insbesondere, wie plötz- lich 4 - 5 Personen von der unteren Etage auf die Strasse rannten. Auf der Stras- se nahm er dann insbesondere einen Tritt gegen den Kopf eines Beteiligten wahr, welcher das Opfer zum Umfallen brachte (Urk. 5/11 S. 3). Es sei ungefähr 2 ge-

- 21 - gen 2 gekämpft worden. Er habe das Ganze aber nur aus der Ferne gesehen, wobei der kickende Täter von ihm abgewandt gestanden sei. Es sei ihm vor allem dieser Tritt in ungefähr 25 Metern Entfernung in Erinnerung geblieben, bei wel- chem es sich um einen guten Treffer von grösserer Intensität gehandelt habe. Die Person, welche getreten habe, könne er allerdings nicht identifizieren. Genauer gesehen habe er nur diejenige Person, welche sich unmittelbar nach der Tat an ihm vorbeigedrängt habe. Diese sei ca. 170 cm gross gewesen und habe eine feste Statur bzw. einen etwas rundlichen Kopf gehabt. Später sei noch eine weite- re Person an ihm vorbeigegangen, welche Blut im Gesicht gehabt habe (Urk. 5/11 S. 3 ff.). Demgegenüber hat der Zeuge I._____, welcher gleichzeitig der Vermieter des Privatklägers und von C._____ war, die relevanten Einwirkungen auf den Pri- vatkläger kurz vor dessen fatalem Sturz offenbar nicht gesehen, da er sich nach der Wahrnehmung des Streites zwischen dem Privatkläger, welcher ihn bereits am Tag zuvor in diesem Zusammenhang um Hilfe gebeten hatte, und C._____ entschied, dem Streit aus dem Weg zu gehen und sein Auto umzuparkieren (Urk. 5/6 S. 5 f.). Seinen Angaben zufolge war der Privatkläger bereits bewusstlos am Boden, als er sich wieder der Szenerie zuwandte (Urk. 5/6 S. 6). Den Ausfüh- rungen von I._____ kann demzufolge nichts Relevantes für die Klärung der vor- liegend interessierenden Sachlage entnommen werden.

e) H._____ arbeitete im Zeitpunkt seiner Aussagen zwar als Angestellter des Privatklägers in dessen Geschäft, so dass er diesem insofern nahestand, doch ist nicht ersichtlich, dass er auch ein Interesse gehabt haben könnte, den Beschul- digten oder dessen Kollegen C._____ in irgendeiner Weise mit seinen Angaben ungebührlich zu belasten oder zu begünstigen, weshalb insoweit auf seine Depo- sitionen abgestellt werden kann. Die Schilderung von H._____ gibt Anhaltspunkte, dass der abschliessende Kick gegen den Privatkläger, welcher diesen nieder- streckte, vom Beschuldigten geführt worden sein könnte, führte H._____ doch aus, der Beschuldigte und der Privatkläger seien vorausgeeilt, während er und C._____ noch ein Gerangel bei der Treppe des Eingangsbereiches zur Wohnung gehabt hätten. Trotzdem lässt die Darstellung von H._____ auch Raum für eine

- 22 - Täterschaft des Komplizen C._____, dies insbesondere in jener Sequenz, als H._____ den Beschuldigten offenbar zurückgehalten hat und dieser in der Folge zumindest kurzzeitig mit ihm beschäftigt war, indem er sich zu befreien versuchte und ihm dabei einen Tritt versetzte.

f) Hinzu kommt, dass sich die Schilderung von H._____ nicht in allen Teilen mit jener des gut positionierten Zeugen F._____ in Einklang bringen lässt, welcher sowohl in seiner polizeilichen Einvernahme als auch in der Zeugenbefragung pro- tokollieren liess, der Privatkläger und H._____ seien kurz nach Erscheinen auf der Strasse von einer Gruppe rund um den Beschuldigten und C._____ in defensiver Haltung verfolgt und dann geschlagen worden. Dabei zeichnete F._____ insofern ein anderes Bild, als er bei der Staatsanwaltschaft den Grösseren und Schlanke- ren der beiden ersten Verfolger als den brutaleren Aggressor bezeichnete, wel- cher hemmungslos auf den sich aufrappelnden bzw. gestürzten Privatkläger ein- schlug und dann auch eintrat, wobei C._____ aufgrund seiner relativ schmalen Statur (mit einem Gewicht von 73 - 74 Kilogramm, vgl. Urk. 3/2 S. 4) spontan eher grösser als der Beschuldigte wirkt, so dass die Täterbeschreibung eher auf ihn zutrifft. Gemäss F._____ war der andere Verfolger in der entscheidenden Phase dagegen mit H._____ beschäftigt, was wiederum mit dessen eigenen Schilderun- gen übereinstimmt, wonach auch er im Verlauf der Auseinandersetzung vom Be- schuldigten getreten worden sei. Offen bleiben kann dabei, ob seitens von C._____ tatsächlich eine Waffe mit im Spiel war, wie dies der Zeuge F._____ an- deutete und wie dies auch von weiteren Verfahrensbeteiligten vom Hörensagen kolportiert wurde, da dieser Aspekt von der Anklage nicht aufgegriffen wird und sich für den vorliegenden Fall somit keine strafbare Handlung daraus ableiten lässt.

g) Die Angaben des Zeugen E._____ bestechen durch die klare und authenti- sche Schilderung des konkreten Tatvorganges, nicht jedoch hinsichtlich der Be- schreibung des diesbezüglichen Täters, wobei primär irritiert, dass er diesem ein schwarzes T-Shirt zuschrieb, während sich aufgrund der Verhaftsrapporte und der Polizeifotos sowie auch aufgrund der übrigen Täterbeschreibungen tendenziell die Feststellung aufdrängt, dass die beiden Aggressoren jeweils eine weisse Oberbe-

- 23 - kleidung trugen (vgl. Urk. 18/1; Beizugsakten C._____, Urk. D1/18/6; vgl. auch Urk. 5/2 S. 2). Selbst wenn aber die Möglichkeit besteht, dass sich die beiden bis zu ihrer Verhaftung rund 40 bzw. 60 Minuten nach der Tat teilweise umgezogen haben, wäre damit für die Klärung des Falles noch nichts Entscheidendes gewon- nen, da auch bei einer solchen Sachlage nach wie vor die Täterschaft beider Be- teiligter valabel erscheint, nachdem gemäss dem Bericht des Forensischen Insti- tutes Zürich im Nachgang zur Tat beim Beschuldigten ein graues T-Shirt sicher- gestellt wurde, während es bei C._____ ein schwarzer Pullover war (vgl. Urk. 10/1 S. 8 f.). Aufgrund der im Recht liegenden Fotoaufnahmen ergibt sich im Übrigen, dass sowohl der Beschuldigte als auch C._____ rund 180 cm gross sind (vgl. da- zu betr. C._____ Urk. 3/2 S. 4: "1.78 m"), weshalb sich aufgrund der Grössenan- gabe des Zeugen ebenfalls kein abschliessendes Fazit betreffend die Täterschaft ziehen lässt. Dass der Täter ferner als relativ jung und muskulös bezeichnet wur- de, deutet tendenziell in Richtung des Beschuldigten, doch ist dazu anhand der aktenkundigen Fotos wiederum zu festzuhalten, dass C._____ ebenfalls durchaus sportlich gebaut ist und zumindest auf den ersten Blick nicht wesentlich älter als der Beschuldigte wirkt, weshalb sich auch aufgrund dieser Kriterien keine ent- scheidende Abgrenzung hinsichtlich des Urhebers der Tat vornehmen lässt. Ge- nerell gilt es schliesslich festzuhalten, dass der Zeuge E._____ im Gegensatz zum Zeugen F._____ die Szenerie vergleichsweise kurz beobachtet hat und deut- lich weniger ausführlich zur Sache befragt worden ist, weshalb die Sachdarstel- lung von E._____ insofern nicht als verlässlicher gelten kann.

h) Bei der Würdigung der Beobachtungen des Zeugen J._____ fällt auf, dass sie im Wesentlichen die Version des Zeugen F._____ stützen. So beschrieb auch J._____ ein und denselben Mann, der zunächst mit den Fäusten und dann mit den Füssen auf den Privatkläger losging. Dabei nahm J._____ ebenfalls mehrere Tritte gegen den bereits am Boden liegenden Privatkläger wahr (allerdings gegen den Rumpf), schätzte deren Heftigkeit indessen moderater ein, was primär mit der grösseren Distanz zum Tatgeschehen erklärbar sein dürfte. Weniger Deckungs- punkte zeigt die Aussage dagegen mit den Depositionen des Zeugen E._____, da weder ein gezielter Tritt gegen den Kopf noch ein schwarzes T-Shirt erwähnt wird.

- 24 -

i) Demgegenüber stehen die Depositionen des Zeugen G._____ wiederum näher bei den Aussagen des Zeugen E._____, nachdem auch er einen starken Kick gegen das Gesicht des Privatklägers beobachtet hat, welcher diesen nieder- streckte. Ansonsten konnte G._____ den Täter indessen in keiner Weise näher beschreiben. Bei jener Person, welche sich an ihm vorbeidrängte, handelte es sich gemäss entsprechender Beschreibung offensichtlich um H._____, welcher in Richtung des K._____-quartiers flüchtete. Den weiteren Beteiligten, welcher kurz darauf an ihm vorbeigegangen sein soll, konnte G._____ indessen nicht konkreter bezeichnen, so dass die Identität dieser Person im Dunkeln bleiben muss.

j) Entgegen der Vorinstanz (Urk. 88 S. 27), welche insoweit der Argumentati- on der Verteidigung folgte (vgl. Prot. I S. 24), kann zwar mit der Privatklägerschaft (Urk. 114 S. 11) nicht gesagt werden, eine Beweisführung nach dem Ausschluss- prinzip sei bereits zum vornherein ungeeignet, die Täterschaft einer bestimmten Person zu belegen. Ergibt ein solches Vorgehen nämlich, dass als Urheber des zu prüfenden Delikts realistischerweise nur noch eine Person in Frage kommen kann, während andere Täterhypothesen nur theoretischer Natur sind, so kann dies durchaus genügen, um die rechtsgenügende Sicherheit betreffend eine Tä- terschaft zu begründen (vgl. Urteil 6B_1427/2016 vom 27. April 2017, E. 4.), doch lässt sich ein solcher Schluss im vorliegenden Fall nach dem Gesagten eben ge- rade nicht ziehen. Es verhält sich im Gegensatz zur Argumentation der Staatsan- waltschaft vor Vorinstanz (vgl. Urk. 68 S. 9) und dem entsprechenden Votum der Privatklägerschaft an der heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 114 S. 12) denn auch nicht so, dass C._____ von vornherein als Täter ausscheidet, weil er erst später zum Geschehen gestossen ist. Vielmehr muss er nach einem kurzen Ver- bleib im Eingangsbereich der Wohnung gemäss verschiedener Zeugenaussagen (zusammen mit H._____) sehr bald zum Beschuldigten und zum Privatkläger auf- geschlossen sein, um sich in der Folge an vorderster Front an der weiter andau- ernden Auseinandersetzung zu beteiligen. Die Aussagen der Direktbeteiligten und Zeugen zu dieser Auseinandersetzung sind dann angesichts der vorstehend dar- gelegten Versionen zu uneinheitlich, dass einer der beiden in Frage kommenden Täter mit genügender Sicherheit als Urheber der massgeblichen Einwirkung auf den Privatkläger ausgeschlossen werden könnte, zumal sich verkomplizierend

- 25 - auswirkt, dass beide in etwa gleich gross sind, nur wenige bis gar keine Haare im Frontbereich aufweisen und zur Tatzeit eine mehr oder weniger lange Bartbehaa- rung hatten, ganz abgesehen davon dass beide arabischen Ursprunges sind und sich auch von der Statur her nicht derart unterscheiden, dass diese als wesentli- ches Unterscheidungskriterium bei der Täterbeschreibung dienen könnte. Als re- lativ entscheidend wirkt sich bei dieser Sachlage aus, dass es die Untersu- chungsbehörden unterlassen haben, zumindest die tatnächsten Zeugen relativ zeitnah zu einer Gegenüberstellung mit den Tätern im Sinne einer Wahlbildkon- frontation vorzuladen, welche allenfalls weitere Klarheit betreffend den schlagen- den bzw. kickenden Haupttäter hätte bringen können, wobei eine nachträgliche Konfrontation – wie bereits dargelegt (vgl. vorne Ziffer II./2.3.) – derart wenig er- folgversprechend scheint, dass im heutigen Zeitpunkt davon abzusehen ist.

k) Fraglich wäre im vorliegenden Fall nebst der unklaren Täterschaft im Übri- gen aber auch, auf welche Weise der Privatkläger letztlich das inkriminierte Schä- del-/Hirntrauma mit der entsprechenden Bewusstlosigkeit erlitten hat. Im Vorder- grund steht in dieser Hinsicht sicherlich ein direkter Aufprall des Kopfes auf den Strassenasphalt bzw. die dortige Bordsteinkante, nachdem der Privatkläger nach dem Schlag bzw. dem Kick unkontrolliert nach hinten gestürzt ist. Vergegenwär- tigt man sich indessen, dass mehrere Zeugen berichteten, der Privatkläger sei nach seinem Sturz auch noch mit heftigen Tritten allenfalls gegen den Kopf trak- tiert worden, so käme als Verletzungsursache auch diese Einwirkung in Betracht, wobei dann der Urheber des Sturzes nicht zwingend mit jenem der Kopftritte iden- tisch gewesen sein muss. Wenn die Anklage mithin behauptet, der Privatkläger sei mit dem Kopf auf die Strasse aufgeschlagen und infolgedessen bewusstlos liegen geblieben, so ist dieser Verlauf zwar durchaus wahrscheinlich, aufgrund der alternativen Verletzungshypothese indessen letztlich ebenfalls nicht rechtsge- nügend erstellt.

l) Insgesamt ergibt sich mithin aufgrund der Aussagen der Verfahrensbetei- ligten und der objektiven Sachbeweise kein einheitliches Bild der entscheidenden Geschehnisse, welche zum Schädel-/Hirntrauma und der Bewusstlosigkeit des Privatklägers führten. H._____ und auch andere Beteiligte schilderten nachvoll-

- 26 - ziehbar, dass der Vorfall sehr chaotisch ablief und nur einige wenige Sekunden gedauert hat (vgl. Urk. 5/3 S. 5; Urk. 5/8 S. 7; Urk. 5/11 S. 4), weshalb die unter- schiedlichen Schilderungen auch nicht ungewöhnlich anmuten, was sich indessen im Endeffekt nicht zu Ungunsten des Beschuldigten auswirken darf. Angesichts der Sachdarstellung des Zeugen F._____, welcher insgesamt als verlässlichster Beobachter einzustufen ist, könnten die anklagegegenständlichen Einwirkungen auf den Privatkläger ebensogut C._____ zugeordnet werden, was insofern plausi- bel erschiene, als C._____ offensichtlich eine gehörige Aversion gegenüber dem Privatkläger hatte, während der Beschuldigte als nahezu Unbeteiligter am Tatge- schehen teilnahm. Letztlich sind diese letzteren Überlegungen für den vorliegen- den Fall aber nur insofern von Bedeutung, als sie ergänzend darauf hinweisen, dass die Beweislage nicht genügend kohärent ist, als dass davon ausgegangen werden könnte, dass der Beschuldigte dem Privatkläger mit nahezu an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit einen derart starken Kick gegen den Kopf bzw. das Gericht verpasst hat, dass dieser unkontrolliert nach hinten kippte, dadurch mit dem Hinterkopf auf dem Boden aufschlug und davon ein Schädel-/Hirntrauma mit Bewusstlosigkeit davontrug. Der Beschuldigte ist aus diesen Gründen auch nach nochmaliger Überprüfung des massgeblichen Sachverhaltes in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" vom Vorwurf der versuchten schweren Kör- perverletzung freizusprechen. 4.4. Geht man vom erstellten Sachverhalt betreffend die wechselseitige tätliche Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und C._____ einerseits und dem Privatkläger und Ammar Abdullah andrerseits aus, so stellen sich hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung dieses Geschehens als Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB keine massgebenden Probleme. Für die Verwirklichung des Tatbestan- des genügt die aktive Teilnahme an einer körperlichen Auseinandersetzung mit mindestens drei Personen, an deren Ende mindestens einer der Teilnehmer (oder auch ein Dritter) eine einfachen Körperverletzung aufweist (vgl. MAEDER, BSK StGB I, 4. Aufl., N 10 ff. + N 22 ff. zu Art. 133 StGB), was beim ärztlich diagnosti- zierten Schädel-/Hirntrauma des Privatklägers mit einem Krampfanfall und dreitä- giger Hospitalisation zweifellos als gegeben zu erachten ist (vgl. dazu Urk. 9/3 + 9/12). Im Übrigen kann im Zusammenhang mit der rechtlichen Würdigung auf die

- 27 - Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, welche zu Recht festhält, dass das Verhalten des Beschuldigten über bloss straflose Abwehrhandlungen im Sin- ne von Art. 133 Abs. 2 StGB hinausging (vgl. Urk. 88 S. 28). Der Beschuldigte ist demgemäss auch in zweiter Instanz des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

- 28 - IV. Strafe

1. Was die für die Teilnahme am Raufhandel auszufällende Strafe anbelangt, so hat sich die Vorinstanz zu den massgeblichen Strafzumessungsregeln ausführ- lich geäussert und den Strafrahmen entsprechend der Vorgabe von Art. 133 Abs. 1 StGB korrekt festgesetzt (vgl. Urk. 88 S. 28 f.).

2. Angesichts des hohen Gewaltpotentials der Schlägerei, in deren Verlauf der Beschuldigte die beiden körperlich unterlegenen Kontrahenten mit seinem Komplizen an vorderster Front verfolgte und dabei mehrfach zumindest mit seinen Fäusten traktierte, so dass sie letztlich mit verschiedenen Verletzungen und ins- besondere einem Schädel-/Hirntrauma des Privatklägers endete, erweist sich das von der Vorinstanz konstatierte leichte Tatverschulden mit der Konsequenz einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen (vgl. Urk. 88 S. 30) als reichlich mild, während die deutliche Straferhöhung wegen der einschlägigen Vorstrafe des nicht gestän- digen Beschuldigten (vgl. Urk. 88 S. 31) im Rahmen der Täterkomponente durch- aus angemessen erscheint.

3. Insgesamt hätte sich angesichts der zu würdigenden Tat und der einschlä- gigen Vorbelastung (mit Verurteilung zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen) für den Beschuldigten ohne Weiteres eine Geldstrafe im Bereich von 180 Ta- gessätzen aufgedrängt, woran auch nichts zu ändern vermag, dass C._____ in seinem Verfahren für dieselbe Verfehlung vergleichsweise mild beurteilt wurde (vgl. Urk. 103/3 [Beizugsakten StA Zürich-Sihl, Urk. D1/22]). Allerdings sind der hiesigen Kammer in dieser Hinsicht die Hände gebunden, nachdem nach Bestäti- gung des vorinstanzlichen Freispruches insofern das Verbot der "reformatio in peius" zum Tragen kommt (vgl. dazu vorne Ziffer II./2. i.f.), was grundsätzlich auch mit Bezug auf die Festlegung der Tagessatzhöhe gilt, solange im Beru- fungsverfahren nicht neu deutlich bessere wirtschaftliche Verhältnisse zu Tage treten (vgl. BGE 144 IV 198, E. 5.3. f.), was vorliegend indessen nicht zutrifft.

4. Die vorinstanzlich ausgesprochene Sanktion ist demzufolge in zweiter In- stanz ohne Weiteres zu bestätigen.

- 29 -

5. Wohlwollend ist sodann auch der dem Beschuldigten abermals gewährte bedingte Vollzug der Geldstrafe mit nur leicht erhöhter Probezeit, zumal dieser – wie bereits erwähnt – einschlägig vorbestraft ist und die Vorstrafe im Tatzeitpunkt noch nicht allzu lange zurücklag (vgl. Urk. 110). Allerdings ist auch diesbezüglich eine Verschlechterung des Entscheides aufgrund von Art. 391 Abs. 2 StPO von vornherein nicht möglich, so dass es beim vorinstanzlichen Verdikt bleibt, ohne dass die entsprechenden Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges noch- mals im Einzelnen einer Prüfung zu unterziehen wären. V. Zivilbegehren

1. Hinsichtlich der vom Privatkläger geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche führte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Recht an, die entsprechenden Forderungen stützten sich einzig auf den einge- klagten Fusskick des Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger (vgl. Urk. 88 S. 38). Nur ein solcher Kick oder entsprechend starke (Faust-)Schläge des Beschul- digten vermöchten denn auch als genügend klar zuordenbare Handlungen für das diagnostizierte Schädel-/Hirntrauma und die in diesem Zusammenhang stehen- den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Privatklägers zu gelten, zumal kei- ne Mittäterschaft eingeklagt ist, welche ihn auch für entsprechende Handlungen eines Dritten haftbar machen könnte. Nachdem aber solche Einwirkungen des Beschuldigten im vorliegenden Strafurteil nicht erstellt werden können, fehlt es in casu an der notwendigen Anspruchsgrundlage für die Zusprechung von delikts- rechtlichem Ausgleich von materiellem Schaden und immaterieller Unbill.

2. Nicht ausgeschlossen ist indessen, dass sich der Privatkläger in einem entsprechenden Zivilprozess aufgrund anderer rechtlichen Grundlagen für die ihm im Rahmen des Raufhandels zugefügten Verletzungen auch gegenüber dem Be- schuldigten (zumindest teilweise) schadlos halten kann. In einem solchen Prozess wäre dann auch dem Kausalzusammenhang zwischen den behaupteten schädi- genden Handlungen und den vom Privatkläger erlittenen Verletzungen näher nachzugehen. Die definitive Abweisung der adhäsionsweise geltend gemachten

- 30 - Zivilforderungen des Beschuldigten mit der entsprechenden Sperrwirkung für die Anstrengung eines dahingehenden Zivilprozesses erweist sich bei dieser Aus- gangslage mithin nicht als statthaft, weshalb das vorinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt zu bestätigen und die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Privatklägers auf den ordentlichen Zivilweg zu verweisen sind. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die erstinstanzliche Kostenregelung gemäss den Dispositiv-Ziffern 14 - 16 ist unter Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz (vgl. Urk. 88 S. 39) vollum- fänglich zu bestätigen, da aufgrund des engen Zusammenhanges der beiden zur Beurteilung stehenden Delikte der Teilfreispruch in der Tat keine Untersuchungs- handlungen zur Folge hatte, welche sich im Nachhinein als unnötig erweisen, während im nachfolgenden erstinstanzlichen Verfahren die Prüfung des schwere- ren und komplexer zu eruierenden Delikts den Grossteil der Ressourcen des Ge- richts in Anspruch nahm, deren Entstehung dem in diesem Punkt freigesproche- nen Beschuldigten nicht verrechnet werden kann.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind den Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Auch eine im Berufungsverfahren unterliegende Privatklägerschaft kann demnach (ev. antei- lig, vgl. Art. 418 Abs. 1 StPO) zur Kostentragung verpflichtet werden, was auch Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes betrifft, zumindest soweit sich diese gegen einen erstinstanzlichen Freispruch wenden (vgl. BGE 143 IV 154, E. 2.3.5.). Wur- de der Privatklägerschaft die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, sind die sie treffenden Kosten indessen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei in analoger Anwendung von Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO die Rückzahlung dieser Kosten vorbe- halten werden kann (Urteil 6B_370/2016 vom 16. März 2017, E. 1.2.; BGE 141 IV 262, E. 2.2.). Zu beachten ist dabei allerdings, dass hinsichtlich der Kosten der amtlichen Verteidigung mangels Rechtsgrundlage keine Rückzahlungspflicht der Privatklägerschaft besteht (BGE 145 IV 90 = Pra 108 (2019) Nr. 114).

- 31 - 2.1. Die Gerichtsgebühr für den vorliegenden Berufungsprozess ist in Anwen- dung von Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. a GebV OG auf den Betrag von Fr. 3'500.– festzusetzen. 2.2. In casu sind weder der Beschuldigte noch die Privatklägerschaft mit ihrer Berufung durchgedrungen. Vielmehr ist das vorinstanzliche Urteil in sämtlichen Punkten zu bestätigen. Nachdem beide Parteien den Entscheid aus ihrer Warte nahezu umfassend angefochten haben, sind ihnen die Kosten des Berufungsver- fahrens, ausgenommen jene der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatklägervertretung, mithin ausgangsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen. Zufol- ge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege ist der Kostenanteil des Privatklägers indessen unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht bei verbesserten wirtschaftli- chen Verhältnissen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 135 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft hat derweil ihre Berufung noch vor Erstattung einer Berufungserklärung zurückzogen, so dass den Staat für das Berufungsstadium keine Kostenfolgen treffen. 2.3. Die Vertretungen der beiden Berufungsparteien machen für ihre jeweiligen Bemühungen und Barauslagen im Berufungsverfahren gestützt auf ihre einge- reichten Honorarnoten die Beträge von Fr. 11'358.35 (Urk. 113) bzw. Fr. 4'707.25 (Urk. 115) geltend. Die dokumentierten Aufwendungen sind ausgewiesen und das jeweils beanspruchte Honorar steht auch grundsätzlich im Einklang mit den Ansätzen der in diesem Zusammenhang geltenden kantonalen An- waltsgebührenverordnung mit einem massgebenden Stundenansatz von Fr. 220.–. Unter Berücksichtigung des tatsächlich angefallenen Aufwandes für die Berufungsverhandlung (inkl. Weg und Nachbesprechung mit dem Klienten), welcher bei der Verteidigung um 2.5 Stunden zu hoch und bei der Privatklägervertretung um 1 Stunde zu tief veranschlagt wurde, erscheint es mithin angemessen, die amtliche Verteidigung mit pauschal Fr. 10'000.– (inkl. MwSt) und die unentgeltliche Privatklägervertretung mit pauschal Fr. 5'200.– (inkl. MwSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei beim geltend gemachten Gesamtaufwand der Verteidigung auch zu beachten ist, dass sich die hohen

- 32 - Kopierkosten für die Beizugsakten (im Umfang von Fr. 849.50) nicht rechtfertigen, da bereits vor der Kopierung dieser Akten eine grobe Triage mit der Fragestellung vorzunehmen gewesen wäre, welche diesbezüglichen Dokumente notwendigerweise in den vorliegenden Fall einzubeziehen und demzufolge vor der Verhandlung zu vervielfältigen sind. 2.4. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatklä- gervertretung sind ebenfalls auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei hinsichtlich der Kosten der amtlichen Verteidigung die hälftige Rückzahlungspflicht des Be- schuldigten gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten ist, während die an- dere Hälfte dieser Kosten nicht zu Lasten des Privatklägers gehen darf (vgl. vor- stehend Ziffer 2. i.f.). Mit Bezug auf die Kosten der unentgeltlichen Privatkläger- vertretung ist die Rückzahlungspflicht hingegen gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO zur einen Hälfte zu Lasten des Beschuldigten und zur anderen Hälfte gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO zu Lasten des Privatklägers vorzubehalten.

- 33 - Es wird beschlossen:

Erwägungen (8 Absätze)

E. 1 Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 15. Juli 2022 wur- de der Beschuldigte des Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB schuldig ge- sprochen, während vom weiteren Vorwurf der versuchten schweren Körperverlet- zung im Sinne von Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB ein Freispruch erfolg- te. Der Beschuldigte wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 10.– bei einer Probezeit von 3 Jahren bestraft, wovon 55 Tagessätze als durch Haft geleistet in Anrechnung gebracht wurden. Von der Anordnung einer Landesverweisung sowie der Abnahme einer DNA-Probe wurde abgesehen und der Privatkläger mit seinen Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf den Zivilweg verwiesen. Ferner wurde über die beschlagnahmten Gegenstände be- funden und wurden die Kosten- und Entschädigungsfolgen geregelt (Urk. 85 bzw. 88 S. 40 ff.).

E. 2 Gegen diesen Entscheid haben sämtliche Parteien rechtzeitig die Berufung angemeldet (Urk. 75, 76 + 79). Während der Beschuldigte und der Privatkläger in der Folge mit Eingaben vom 3. bzw. 4. November 2022 ihre Berufungserklärun- gen einreichten (Urk. 90 + 91), zog die Staatsanwaltschaft ihre selbständige Beru- fung mit Schreiben vom 10. November 2022 zurück (Urk. 93), was mit Beschluss vorzumerken ist, und verzichtete im Nachgang auch auf eine Anschlussberufung, wobei ihr gleichzeitig gestelltes Dispensationsgesuch bewilligt wurde (Urk. 96). Anschliessend wurde auf den 28. Juni 2023 zur Berufungsverhandlung vorgela- den (Urk. 99), zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Vertei- digung sowie die unentgeltliche Vertretung des Privatklägers erschienen sind (vgl. Prot. II S. 4).

E. 2.1 Die Gerichtsgebühr für den vorliegenden Berufungsprozess ist in Anwen- dung von Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. a GebV OG auf den Betrag von Fr. 3'500.– festzusetzen.

E. 2.2 In casu sind weder der Beschuldigte noch die Privatklägerschaft mit ihrer Berufung durchgedrungen. Vielmehr ist das vorinstanzliche Urteil in sämtlichen Punkten zu bestätigen. Nachdem beide Parteien den Entscheid aus ihrer Warte nahezu umfassend angefochten haben, sind ihnen die Kosten des Berufungsver- fahrens, ausgenommen jene der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatklägervertretung, mithin ausgangsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen. Zufol- ge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege ist der Kostenanteil des Privatklägers indessen unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht bei verbesserten wirtschaftli- chen Verhältnissen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 135 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft hat derweil ihre Berufung noch vor Erstattung einer Berufungserklärung zurückzogen, so dass den Staat für das Berufungsstadium keine Kostenfolgen treffen.

E. 2.3 Die Vertretungen der beiden Berufungsparteien machen für ihre jeweiligen Bemühungen und Barauslagen im Berufungsverfahren gestützt auf ihre einge- reichten Honorarnoten die Beträge von Fr. 11'358.35 (Urk. 113) bzw. Fr. 4'707.25 (Urk. 115) geltend. Die dokumentierten Aufwendungen sind ausgewiesen und das jeweils beanspruchte Honorar steht auch grundsätzlich im Einklang mit den Ansätzen der in diesem Zusammenhang geltenden kantonalen An- waltsgebührenverordnung mit einem massgebenden Stundenansatz von Fr. 220.–. Unter Berücksichtigung des tatsächlich angefallenen Aufwandes für die Berufungsverhandlung (inkl. Weg und Nachbesprechung mit dem Klienten), welcher bei der Verteidigung um 2.5 Stunden zu hoch und bei der Privatklägervertretung um 1 Stunde zu tief veranschlagt wurde, erscheint es mithin angemessen, die amtliche Verteidigung mit pauschal Fr. 10'000.– (inkl. MwSt) und die unentgeltliche Privatklägervertretung mit pauschal Fr. 5'200.– (inkl. MwSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei beim geltend gemachten Gesamtaufwand der Verteidigung auch zu beachten ist, dass sich die hohen

E. 2.4 Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatklä- gervertretung sind ebenfalls auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei hinsichtlich der Kosten der amtlichen Verteidigung die hälftige Rückzahlungspflicht des Be- schuldigten gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten ist, während die an- dere Hälfte dieser Kosten nicht zu Lasten des Privatklägers gehen darf (vgl. vor- stehend Ziffer 2. i.f.). Mit Bezug auf die Kosten der unentgeltlichen Privatkläger- vertretung ist die Rückzahlungspflicht hingegen gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO zur einen Hälfte zu Lasten des Beschuldigten und zur anderen Hälfte gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO zu Lasten des Privatklägers vorzubehalten.

- 33 - Es wird beschlossen:

E. 3 Der Beschuldigte hat in der Berufungsverhandlung keine neuen Beweisanträge gestellt (vgl. Prot. II S. 9). Demgegenüber unterbreitete die Privat- klägerschaft im Rahmen ihres zweitinstanzlichen Parteivortrages die Anträge, es seien D._____, E._____ und F._____ als Zeugen zu befragen und zur Täteridenti- fikation mit einem Fotowahlbogen der Beteiligten zu konfrontieren (Urk. 114 S. 2), wozu die Verteidigung anlässlich der Verhandlung Stellung genommen und die Abweisung der Anträge infolge von deren Verspätung sowie der (zu) langen Zeit- dauer seit der Tat gefordert hat (vgl. Prot. II S. 6 + S. 10 f.). Dazu ist vorab festzu- halten, dass die Wiederholung und Ergänzung von Beweisabnahmen gestützt auf Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO in begründeten Fällen auch im Berufungsverfahren angezeigt sein kann, weshalb es sich nicht rechtfertigt, diese mit dem blossen Ar- gument der Verspätung abzuweisen, selbst wenn die Anträge erst anlässlich der Berufungsverhandlung gestellt worden sind (vgl. EUGSTER, BSK StPO, 2. Aufl., N

E. 5 Wohlwollend ist sodann auch der dem Beschuldigten abermals gewährte bedingte Vollzug der Geldstrafe mit nur leicht erhöhter Probezeit, zumal dieser – wie bereits erwähnt – einschlägig vorbestraft ist und die Vorstrafe im Tatzeitpunkt noch nicht allzu lange zurücklag (vgl. Urk. 110). Allerdings ist auch diesbezüglich eine Verschlechterung des Entscheides aufgrund von Art. 391 Abs. 2 StPO von vornherein nicht möglich, so dass es beim vorinstanzlichen Verdikt bleibt, ohne dass die entsprechenden Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges noch- mals im Einzelnen einer Prüfung zu unterziehen wären. V. Zivilbegehren

- 31 -

Dispositiv

Vom Rückzug der Erstberufung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wird Vormerk genommen.
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abtei- lung, vom 15. Juli 2022 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 5 (Absehen von ei- ner Landesverweisung), 6 (Absehen von einer DNA-Probe), 7 - 10 (Rege- lung der Beschlagnahmen) und 12 - 13 (Kosten- und Entschädigungsfest- setzung) sowie das Nachtragsurteil vom 29. September 2022 (Entschädi- gung der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatklägervertre- tung) in Rechtskraft erwachsen sind.
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
Der Beschuldigte B._____ ist schuldig des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB.
Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB.
Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 55 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre angesetzt.
Das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Privatklägers wird auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
Die erstinstanzliche Kostenregelung (Ziff. 14 - 16) wird bestätigt. - 34 -
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 10'000.– amtliche Verteidigung; Fr. 5'200.– unentgeltliche Privatklägervertretung.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amt- lichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatklägervertretung, werden dem Beschuldigten und dem Privatkläger je zur Hälfte auferlegt, wobei zu- folge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege der Kostenanteil des Privatklä- gers unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO auf die Gerichtskasse genommen wird.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatkläger- vertretung werden auf die Gerichtskasse genommen. Hinsichtlich der Kosten der amtlichen Verteidigung bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO in hälftigem Umfang vorbehalten. Hinsichtlich der Kosten der unentgeltlichen Privatklägervertretung bleibt die Rückzah- lungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO zur einen Hälfte zu Lasten des Beschuldigten und gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO zur anderen Hälfte zu Lasten des Privatklägers vorbehalten.
Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (vorab per IncaMail) − die Privatklägervertretung im Doppel für sich und zuhanden der Privat- klägerschaft (vorab per IncaMail) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Privatklägervertretung im Doppel für sich und zuhanden der Privat- klägerschaft − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat - 35 - und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 28. Juni 2023

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB220565-O/U/ad Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Wenker, Präsident, Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller und Ersatzoberrichter Dr. iur. Bezgovsek sowie Gerichts- schreiber MLaw Huter Urteil vom 28. Juni 2023 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Meier, Anklägerin und Erstberufungsklägerin sowie A._____, Privatkläger und Drittberufungskläger unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law X._____, gegen B._____, Beschuldigter und Zweitberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin MLaw Y._____, betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc.

- 2 - Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom

15. Juli 2022 (DG210172)

- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 18. Oktober 2021 (Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB.

2. Vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 55 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

5. Es wird keine Landesverweisung angeordnet.

6. Es wird keine Abnahme einer DNA-Probe und keine Erstellung eines DNA- Profils im Sinne von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes angeordnet.

7. Die folgenden sichergestellten bzw. mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18. Oktober 2021 beschlagnahmten Spuren, Aufnahmen und Gegenstände werden der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen: − Tatort-Fotografie (A015’233'031) − Getränk (mit Alkohol) (A015’233'042) − DNA-Spur (A015’233'053) − Haushaltartikel (A015’233'064) − Badewäsche (A015’233'075)

- 4 - − DNA-Spur (A015’233'086) − Getränk (mit Alkohol) (A015’233'097) − Getränk (mit Alkohol) (A015’233'100) − DNA-Spur (A015’233'111) − Herrentasche (A015’233'122) − DNA-Spur (A015’233'133) − Haushaltartikel (A015’233'144) − DNA-Spur (A015’233'155) − DNA-Spur (A015’233'166) − DNA-Spur (A015’233'177) − DNA-Spur (A015’233'188) − Schirmmütze (A015’233'199) − DNA-Spur (A015’233'202) − DNA-Spur (A015’233'213) − Verletzungsdokumentation (A15’233'224) − DNA-Spur (A015’233'235) − DNA-Spur (A015’233'246) − DNA-Spur (A015’233'257) − DNA-Spur (A015’233'268) − DNA-Spur (A015’233'279)

- 5 - − DNA-Spur (A015’233'280) − DNA-Spur (A015’233'291) − DNA-Spur (A015’233'304) − DNA-Spur (A015’233'315) − DNA-Spur (A015’233'326) − DNA-Spur (A015’233'337) − DNA-Spur (A015’233'348) − DNA-Spur (A015’233'371) − IRM-Fotografien (A015’233'531) − Vergleichs-WSA (A015’233'553) − DNA-Spur (A015’233'359) − DNA-Spur (A015’233'360) − DNA-Spur (A015’233'564) − DNA-Spur (A015’233'575) − DNA-Spur (A015’233'586) − DNA-Spur (A015’233'597) − DNA-Spur (A015’233'611) − DNA-Spur (A015’233'622).

8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom

18. Oktober 2021 beschlagnahmten Gegenstände des Privatklägers A._____ werden diesem nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf ers-

- 6 - tes Verlangen herausgegeben oder nach unbenutztem Ablauf einer dreimo- natigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet: − Herrenhose (A015’232'867) − Herrenhemd (A015’232'878) − Shirt (A015’232'889) − Sportschuhe (A015’232'890).

9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18. Oktober 2021 beschlagnahmten Kleider (graues T-Shirt, kurze schwarze Hose, ein Paar graue Asics Schuhe; Asservat-Nr. A015’232'947) des Beschuldigten werden diesem nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen her- ausgegeben oder nach unbenutztem Ablauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet.

10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18. Oktober 2021 beschlagnahmten Kleider (kurze dunkelblaue Hose, schwarzer Pullover, ein Paar dunkelblaue Lacoste Schuhe; Asservat-Nr. A015’232'936) von C._____ werden diesem nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Ver- langen herausgegeben oder nach unbenutztem Ablauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet.

11. Der Privatkläger A._____ wird mit seinen Schadenersatz- und Genugtu- ungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

12. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltli- chen Rechtsvertretung des Privatklägers wird separat entschieden.

- 7 -

13. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 4'000.– Gebühr Strafuntersuchung (§ 4 GebStrV) Fr. 25'000.– amtliche Verteidigung Fr. 2'393.10 Gutachten/Expertisen etc. Fr. 130.– Auslagen Untersuchung Fr. 5'489.15 Vertreter Geschädigter/Privatkläger

14. Die Kosten der Untersuchung werden dem Beschuldigten vollumfänglich und die Kosten des gerichtlichen Verfahrens zu einem Drittel auferlegt. Zu zwei Dritteln werden die Kosten des gerichtlichen Verfahrens auf die Ge- richtskasse genommen.

15. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang der Hälfte.

16. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung des Privatklägers werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Berufungsanträge:

a) Der Vertreterin der Privatklägerschaft: (Urk. 90 S. 2; Urk. 114 S. 2)

1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben und der Beschuldigte sei zusätzlich der versuchten schweren Körper- verletzung schuldig zu sprechen.

2. Es sei die Dispositiv-Ziffer 11 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben und der Beschuldigte sei zu verpflichten, dem Privatkläger Schadener- satz von Fr. 812.20 (Gesundheitskosten), Fr. 11'632.90 (Erwerbsaus- fall) und Fr. 2'319.– (Haushaltsschaden) zzgl. 5 % Zins ab dem 21. Juli

- 8 - 2021 sowie eine Genugtuung von Fr. 7'500.– zzgl. 5 % Zins ab dem

21. Juli 2021 zu bezahlen.

3. Die Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen, wobei die Kosten der unentgeltlichen Privatklägervertretung (zzgl. 7.7 % MwSt.) vorerst vom Staat zu übernehmen seien.

b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 91 S. 4; Urk. 116 S. 2)

1. Der Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen.

2. Die Berufungsanträge des Privatklägers seien abzuweisen.

3. Für die zu Unrecht erstandene Haft von 56 Tagen sei der Beschuldigte mit einer Genugtuung von insgesamt Fr. 11'200.– (Fr. 200.– pro Haft- tag) zzgl. 5 % Zins seit 17. August 2021 zu entschädigen.

4. Die Zivilforderungen des Privatklägers seien abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen.

5. Die Kosten des Untersuchungs- und des erstinstanzlichen Verfahrens seien inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss dem Ausgang des Verfahrens.

c) Der Vertretung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 93 und 96, schriftlich) Die Berufung wird zurückgezogen. Das vorinstanzliche Urteil sei zu bestäti- gen. __________________________________

- 9 - Erwägungen: I. Verfahren

1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 15. Juli 2022 wur- de der Beschuldigte des Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB schuldig ge- sprochen, während vom weiteren Vorwurf der versuchten schweren Körperverlet- zung im Sinne von Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB ein Freispruch erfolg- te. Der Beschuldigte wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 10.– bei einer Probezeit von 3 Jahren bestraft, wovon 55 Tagessätze als durch Haft geleistet in Anrechnung gebracht wurden. Von der Anordnung einer Landesverweisung sowie der Abnahme einer DNA-Probe wurde abgesehen und der Privatkläger mit seinen Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf den Zivilweg verwiesen. Ferner wurde über die beschlagnahmten Gegenstände be- funden und wurden die Kosten- und Entschädigungsfolgen geregelt (Urk. 85 bzw. 88 S. 40 ff.).

2. Gegen diesen Entscheid haben sämtliche Parteien rechtzeitig die Berufung angemeldet (Urk. 75, 76 + 79). Während der Beschuldigte und der Privatkläger in der Folge mit Eingaben vom 3. bzw. 4. November 2022 ihre Berufungserklärun- gen einreichten (Urk. 90 + 91), zog die Staatsanwaltschaft ihre selbständige Beru- fung mit Schreiben vom 10. November 2022 zurück (Urk. 93), was mit Beschluss vorzumerken ist, und verzichtete im Nachgang auch auf eine Anschlussberufung, wobei ihr gleichzeitig gestelltes Dispensationsgesuch bewilligt wurde (Urk. 96). Anschliessend wurde auf den 28. Juni 2023 zur Berufungsverhandlung vorgela- den (Urk. 99), zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Vertei- digung sowie die unentgeltliche Vertretung des Privatklägers erschienen sind (vgl. Prot. II S. 4).

3. Am 11. Mai 2023 stellte der Beschuldigte den Beweisantrag auf Beizug von Aktenverzeichnissen und Erledigungsentscheiden betreffend die anderen im vor- liegenden Zusammenhang geführten Verfahren (Urk. 100), welchem stattgegeben wurde (Urk. 102 - 104). Am 15. Juni 2023 reichte der Beschuldigte schliesslich

- 10 - dem Gericht das ausgefüllte Datenerfassungsblatt sowie eine aktuelle Unterstüt- zungsbestätigung des AOZ ein (Urk. 108). II. Formelles

1. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts- kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Der Be- schuldigte verlangt mit seiner Berufung, er sei von Schuld und Strafe freizuspre- chen (Urk. 91 S. 4; Urk. 116 S. 2). In der Berufungserklärung wurde die Berufung auf die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4, 11 und 14 - 15 eingeschränkt, während die übri- gen Punkte von der Anfechtung ausgenommen wurden (vgl. Urk. 91 S. 3). Der- weil begehrt die Privatklägerschaft einen vollumfänglichen Schuldspruch gemäss der Anklage an und verlangt gestützt darauf insbesondere die Gutheissung der von ihr gestellten Zivilbegehren sowie die Anpassung der erstinstanzlichen Kos- ten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 90 S. 2 f.), was die Ziffern 2, 11 und 14 - 16 des Urteilsdispositivs der Vorinstanz betrifft. Damit ist der Entscheid der Vo- rinstanz bezüglich der Dispositiv-Ziffern 5, 6, 7 - 10 und 12 - 13 unangefochten geblieben. Nicht angefochten wurde überdies das vorinstanzliche Nachtragsurteil vom 29. September 2022 betreffend die Entschädigungen der amtlichen Verteidi- gung und der unentgeltlichen Privatklägervertretung (vgl. Urk. 81). Die Rechtskraft der entsprechenden Regelungen der Vorinstanz ist mithin ebenfalls vorab mit Be- schluss festzuhalten.

2. Die Privatklägerschaft kann das Strafmass nicht anfechten, aber unabhän- gig von der Stellung von Zivilanträgen bezüglich der Schuld des Beschuldigten Berufung einlegen. Im Hinblick auf die Würdigung der von ihr erlittenen Schädi- gung kann sie dabei auch eine andere rechtliche Würdigung des Sachverhaltes geltend machen. Das Berufungsgericht ist im Falle einer entsprechenden Schul- digsprechung des Beschuldigten berechtigt, die Strafe als gesetzliche Folge der Schuld neu festzulegen, gegebenenfalls auch unter Ausfällung einer strengeren Sanktion, als sie die erste Instanz im angefochtenen Entscheid angeordnet hat (vgl. Urteil 6B_434/2012 vom 11. Oktober 2012 = Pra 102 (2013) Nr. 59). Dringt

- 11 - indessen die Privatklägerschaft mit ihrem Antrag im Schuldpunkt nicht durch, so gilt hinsichtlich der sanktionsrechtlichen Folgen eines erstinstanzlich bereits er- folgten Schuldspruches indessen das Verbot der "reformatio in peius" (Urteil 6B_1133/2013 vom 1. April 2014, E. 2.1.).

3. Der Beschuldigte hat in der Berufungsverhandlung keine neuen Beweisanträge gestellt (vgl. Prot. II S. 9). Demgegenüber unterbreitete die Privat- klägerschaft im Rahmen ihres zweitinstanzlichen Parteivortrages die Anträge, es seien D._____, E._____ und F._____ als Zeugen zu befragen und zur Täteridenti- fikation mit einem Fotowahlbogen der Beteiligten zu konfrontieren (Urk. 114 S. 2), wozu die Verteidigung anlässlich der Verhandlung Stellung genommen und die Abweisung der Anträge infolge von deren Verspätung sowie der (zu) langen Zeit- dauer seit der Tat gefordert hat (vgl. Prot. II S. 6 + S. 10 f.). Dazu ist vorab festzu- halten, dass die Wiederholung und Ergänzung von Beweisabnahmen gestützt auf Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO in begründeten Fällen auch im Berufungsverfahren angezeigt sein kann, weshalb es sich nicht rechtfertigt, diese mit dem blossen Ar- gument der Verspätung abzuweisen, selbst wenn die Anträge erst anlässlich der Berufungsverhandlung gestellt worden sind (vgl. EUGSTER, BSK StPO, 2. Aufl., N 5 zu Art. 399 StPO). Eine Beschränkung des Rechts auf Beweisabnahme ist in- dessen auch in zweiter Instanz insoweit möglich, als die zum Beweis anerbotene Tatsache unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bereits bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen ist (Art. 139 Abs. 2 StPO). In diesem Rahmen ist eine antizipierte Beweiswürdigung erlaubt, wenn das Gericht ohne willkürliche Annah- me davon ausgehen kann, dass seine Überzeugung durch die weitere Beweiser- hebung nicht geändert würde (GLESS, BSK StPO, N 49 zu Art. 139 StPO m.H.a. BGE 124 I 211). Für den konkreten Fall ist in diesem Zusammenhang zunächst darauf hin- zuweisen, dass F._____ und E._____ in der Untersuchung ausführlich zur Sache befragt worden sind und bereits damals trotz weitgehend freier Sicht auf den Vor- fall nur unvollständige Angaben zum Tatgeschehen zu Protokoll zu geben ver- mochten, da es abends um 22.00 Uhr am Tatort schon dunkel war und sie die ra- sche und unübersichtliche Szenerie lediglich aus einer Entfernung von rund

- 12 - 20 Metern beobachten konnten, wobei F._____ die Täter lediglich von hinten ge- sehen hat (vgl. Urk. 5/2 S. 3; Urk. 5/7 S. 5; Urk. 5/8 S. 6). Es sind deshalb von ei- ner erneuten Einvernahme dieser beiden Tatzeugen rund zwei Jahre nach der in- kriminierten Auseinandersetzung definitiv keine genaueren Erkenntnisse zum Tathergang und zu den weiteren Tatumständen zu erwarten. Was sodann den erstmals zur Befragung beantragten Zeugen D._____ anbelangt, so war dieser zwar zusammen mit dem bereits befragten Zeugen G._____ am Tatort anwesend, doch gab er dort auf Befragen der Polizei keine eigenständigen Beobachtungen zu Protokoll, sondern beliess es bei einer pauschalen Bestätigung der Angaben von G._____ (vgl. Urk. 1/1 S. 7). Zwar meinte G._____ damals, sein Kollege könnte den Täter allenfalls wiedererkennen (Urk. 1/1 S. 6 f.), was er indessen im Rahmen seiner späteren Zeugenbefragung nicht zu bestätigen vermochte, indem er auf entsprechende Nachfrage angab, er habe nochmals mit seinem Kollegen gesprochen, wobei dieser der Polizei bereits vollständig darüber Auskunft erteilt habe, was er damals gesehen habe (vgl. Urk. 5/11 S. 6). D._____ war es denn auch, welcher anlässlich der Auseinandersetzung noch während des Tatgesche- hens mit der Polizei telefonierte, weshalb ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass seine Aufmerksamkeit bei jenem Telefonat und weniger beim eigentlichen Tathergang lag (vgl. dazu den Zeugen G._____ in Urk. 1/1 S. 6: "Mein Kollege wählte die 117 und ich beobachtete weiterhin die Personen."). Von einer Befragung von D._____ sind demnach ebenfalls keine neuen relevanten In- formationen für die Klärung des vorliegenden Falles zu erwarten. Die zusätzlich beantragte Wahlbildkonfrontation wäre theoretisch wohl auch nachträglich noch durchführbar, da von sämtlichen Beteiligten tatzeitaktuelle Fotos in den Akten vorhanden sind, doch ist dabei namentlich zu beachten, dass bei einer aktuellen Konfrontation nebst des problematischen Umstandes der seit der Tat verstriche- nen Zeitdauer auch die Tatsache, dass die beiden als Täter in Frage kommenden Personen im Tatzeitpunkt sehr ähnliche äusserliche Erkennungsmerkmale auf- wiesen (vgl. dazu konkreter hinten Ziffer III./4.3./g), kaum zu überbrückende Iden- tifikationsschwierigkeiten bereiten würde. Es kann mithin nach dem Gesagten davon ausgegangen werden, dass die beantragten Befragungen der Zeugen nichts am sich aufgrund der bestehenden

- 13 - Akten ergebenden Beweisergebnis zu ändern vermöchten, zumal damit zwecks Durchführung einer einwandfreien Wahlbildkonfrontation eine Rückweisung an die Anklagebehörde verbunden wäre, was wiederum erhebliche Zeit beanspruchen würde, in welcher die Erinnerungen der Zeugen weiter verblassen würden. Die zweitinstanzlichen Beweisanträge der Privatklägerschaft sind demzufolge vollum- fänglich abzuweisen. III. Schuldpunkt

1. Gemäss der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18. No- vember 2021 kam es an der ….-gasse … in Zürich am 21. Juli 2021 zu einer zunächst verbalen und in der Folge tätlichen gegenseitigen Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und seinem Kollegen C._____ auf der einen Seite und dem Privatkläger und dessen Kollegen H._____ auf der anderen Seite, in deren Verlauf es im Rahmen eines längeren Gerangels zu gegenseitigen Schlägen, Fusstritten und Schubsereien sowie insbesondere einem mit Anlauf geführten Kick des Beschuldigten gegen die rechte Kopfseite bzw. das Gesicht des Privatklägers kam, worauf dieser mit dem Kopf auf der asphaltierten Strasse aufschlug und mit einem Schädel-/Hirntrauma (und einer Rissquetschwunde am Schädel) bewusstlos liegen blieb, wobei der Beschuldigte aufgrund seines Vorgehens mit einem solchen Verlauf habe rechnen müssen und zufolge der Möglichkeit eines solchen unkontrollierbaren Sturzes nach hinten noch schwerere Verletzungsfolgen in Kauf genommen habe (Urk. 24 S. 2 ff.).

2. Der Beschuldigte hat die Aussage zur Sache im gesamten Verfahren kon- sequent verweigert und sich im Übrigen nur punktuell zu gewissen Fragen geäus- sert (vgl. Urk. 4/1 S. 1 f.; Urk. 4/2 S. 2 f.; Urk. 4/3 S. 4; Prot. I S. 10). Diese Hal- tung hat der Beschuldigte auch anlässlich der Berufungsverhandlung beibehalten (Prot. II S. 8 f.). Es ist demzufolge der ihm vorgeworfene Sachverhalt auch in zweiter Instanz einer genauen Würdigung zu unterziehen, wobei anhand der be- reits vorinstanzlich umfassend dargelegten Grundsätze der Beweiswürdigung (vgl. Urk. 88 S. 8 ff.) zu untersuchen ist, inwiefern sich dem Beschuldigten die von der Anklage behauptete Beteiligung an einer wechselseitigen körperlichen Ausei- nandersetzung und dabei insbesondere ein mit Anlauf geführter Kick mit dem

- 14 - Fuss bzw. dem Bein gegen die rechte Kopfseite bzw. das Gesicht des Privatklä- gers nachweisen lassen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist die Würdigung des Tatherganges in casu primär anhand der Aussagen der Direktbe- teiligten sowie der am Tatort anwesenden Augenzeugen vorzunehmen. Allerdings bieten die vorhandenen objektiven Beweismittel in Form von Fotografien des Tat- ortes bzw. der Tatbeteiligten sowie von ärztlichen und forensischen Berichten durchaus relevante ergänzende Anhaltspunkte betreffend die Genese und Art der Verletzungen oder das Signalement bzw. die Identifikation der Beteiligten, wes- halb auf die entsprechenden Akten insofern einzugehen ist, als sie sich für die Klärung der vorgenannten Tatsachen als dienlich erweisen (vgl. Urk. 6/1+2; Urk. 7

- 9 und Urk. 10).

3. Die Stadtpolizei Zürich rapportierte in der vorliegenden Sache zunächst be- treffend Angriff von mehreren Männern auf eine Person, wobei zum Sachverhalt festgehalten wurde: "Mindestens 6 Männer greifen A._____ an und verletzen die- sen durch Fusstritte am Kopf." (Urk. 1/1 S. 1 + 4). Dementsprechend wurde der Privatkläger A._____ von der Polizei zunächst lediglich als polizeiliche Auskunfts- person befragt (vgl. Urk. 5/1) und auch sein am Tatort mitanwesender Kollege H._____ wurde nur in dieser Rolle in das Verfahren einbezogen (vgl. Urk. 5/3). Die Verteidigung macht in diesem Zusammenhang in prozessualer Hinsicht gel- tend, die beiden genannten Personen seien in ihren ersten Einvernahmen in der falschen Rolle und ohne Teilnahme des Beschuldigten befragt worden, was zur Unverwertbarkeit dieser Depositionen führe, soweit sie zu dessen Belastung her- angezogen würden (Urk. 72 S. 11 f.; Urk. 116 S. 5 ff.). Diesem Vorbringen kann mit der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden. Zwar bringt der Rollenwechsel ei- ner in einem Strafverfahren stehenden Person von der blossen Auskunftsperson zum Beschuldigten im Hinblick auf deren Beschuldigtenrechte prozessuale Schwierigkeiten mit sich, welche in Lehre und Praxis weiterhin der Klärung harren (vgl. dazu Urteil 6B_208/2015 vom 24. August 2015, E. 1.4.; EBNETER/ HEIMGARTNER, Von der Auskunftsperson zur beschuldigten Person – Verwertbarkeit vormaliger Aussagen?, in: AJP 3/2018, S. 267 ff.; EPPRECHT/GFEL- LER, Verwertbarkeit von Aussagen nach dem Rollenwechsel von der Auskunfts- person zur beschuldigten Person, in: AJP 11/2017, S. 1281 ff.; HASLER, Rollen-

- 24 -

- 28 - IV. Strafe

4. Die vorinstanzlich ausgesprochene Sanktion ist demzufolge in zweiter In- stanz ohne Weiteres zu bestätigen.

- 29 -

- 33 - Es wird beschlossen:

1. Vom Rückzug der Erstberufung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wird Vormerk genommen.

2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abtei- lung, vom 15. Juli 2022 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 5 (Absehen von ei- ner Landesverweisung), 6 (Absehen von einer DNA-Probe), 7 - 10 (Rege- lung der Beschlagnahmen) und 12 - 13 (Kosten- und Entschädigungsfest- setzung) sowie das Nachtragsurteil vom 29. September 2022 (Entschädi- gung der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatklägervertre- tung) in Rechtskraft erwachsen sind.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon 55 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre angesetzt.

5. Das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Privatklägers wird auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

6. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Ziff. 14 - 16) wird bestätigt.

- 34 -

7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 10'000.– amtliche Verteidigung; Fr. 5'200.– unentgeltliche Privatklägervertretung.

8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amt- lichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatklägervertretung, werden dem Beschuldigten und dem Privatkläger je zur Hälfte auferlegt, wobei zu- folge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege der Kostenanteil des Privatklä- gers unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO auf die Gerichtskasse genommen wird.

9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Privatkläger- vertretung werden auf die Gerichtskasse genommen. Hinsichtlich der Kosten der amtlichen Verteidigung bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO in hälftigem Umfang vorbehalten. Hinsichtlich der Kosten der unentgeltlichen Privatklägervertretung bleibt die Rückzah- lungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO zur einen Hälfte zu Lasten des Beschuldigten und gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO zur anderen Hälfte zu Lasten des Privatklägers vorbehalten.

10. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (vorab per IncaMail) − die Privatklägervertretung im Doppel für sich und zuhanden der Privat- klägerschaft (vorab per IncaMail) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten − die Privatklägervertretung im Doppel für sich und zuhanden der Privat- klägerschaft − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat

- 35 - und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A.

11. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 28. Juni 2023 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic. iur. Wenker MLaw Huter

- 36 - Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB). Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),

- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,

- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.