SB200464, Zürich OG

Sachverhalt

1. Anklagevorwurf Dem Beschuldigten wird kurz zusammengefasst zur Last gelegt, mit einem unbe- kannten Komplizen in den frühen Morgenstunden des 5. Mai 2019 den Privatklä- ger beim Betreten und Verlassen der Bar "D._____" mit Pfefferspray attackiert zu haben. Hernach sei der Beschuldigte mit seinem Komplizen dem Privatkläger bis in einen Hinterhof an der B._____-Strasse … in … Zürich gefolgt, wo sie den Pri- vatkläger mehrfach gezielt gegen den Kopf geschlagen hätten, sodass dieser un- ter anderem ein leichtes Schädel-Hirn-Trauma, eine mehrfragmentäre Nasenbein- fraktur sowie multiple Schnittverletzungen erlitten habe (Urk. 21 S. 2 f.).

2. Pfeffersprayeinsatz 2.1. Es ist unbestritten dass gegen den Privatkläger vor dem tätlichen Übergriff Pfefferspray eingesetzt wurde (Urk. 63 S. 11). An der oberen Schulterpartie seiner Jacke konnte die Substanz "Nonivamid" festgestellt werden, welche als Wirkstoff in sogenannten "PAVA"-Pfeffersprays verwendet wird (Urk. 9/6/3 S. 2; Urk. 9/6/4 S. 4-6). Bei den sichergestellten Pfeffersprays des Beschuldigten handelt es sich ebenfalls um "PAVA"-Pfeffersprays (Urk. 9/6/3 S. 2; Urk. 9/6/4 S. 4-6). Aufgrund des gemessenen Gewichts der Spraybehälter ist davon auszugehen, dass diese

- 11 - benutzt wurden (vgl. Urk. 12/3 S. 3). Die Verteidigung hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass sich allein anhand dieser Umstände nicht sagen lässt, ob es der Beschuldigte war, welcher Pfefferspray gegen den Privatkläger eingesetzt hat (Urk. 63 S. 11). Der Privatkläger sprach von einer unbekannten Person, welche ihn mit dem Reizstoff besprüht habe (Urk. 7/1 F/A 51; Urk. 7/2 F/A 11 und 27 f.). Dieser Mann habe mit ihm, dem Privatkläger, in der Bar diskutiert (Urk. 7/2 F/A 14-16). Er habe den Mann noch nie gesehen; er sei gut gebaut, von weisser Hautfarbe und zwischen 40 bis 45 Jahre alt gewesen (Urk. 7/2 F/A 19, 22). Auf die Frage, ob er den an der Einvernahme anwesenden Beschuldigten erkennen könne, gab der Privatkläger zu Protokoll: "Ich glaube, der Angreifer war etwas kleiner. Es könnte sein, dass dieser Mann in der Bar gearbeitet hat. Ich war nicht zum ersten Mal in dieser Bar […]. Ich glaube, ich habe ihn dort schon ein paar Mal gesehen" (Urk. 7/2 F/A 24). 2.2. Allerdings hat C._____ als Zeuge bestätigt, dass der Beschuldigte ihm ge- genüber erwähnte, dass er Pfefferspray gegen einen Kunden eingesetzt habe (Urk. 8/2 F/A 36). Darauf wird nachfolgend noch näher eingegangen. Wenngleich nicht erstellt ist, dass sich der Pfeffersprayeinsatz so ereignet hat, wie in der An- klage umschrieben, so ist somit doch immerhin aufgrund der überzeugenden Zeugenaussagen von C._____ erwiesen, dass der Beschuldigte gegen den Pri- vatkläger einen solchen eingesetzt hat.

3. Beteiligung des Beschuldigten am tätlichen Übergriff mit Schlägen 3.1. Es bestehen keine Zweifel daran, dass der Privatkläger nach dem Verlas- sen der Bar von zwei Tätern attackiert und zuerst von hinten sowie hernach wie- derholt gegen den Kopf bzw. das Gesicht geschlagen wurde (Urk. 21 S. 2). Nicht nur die dokumentierten Verletzungen sprechen eine deutliche Sprache, auch wurde diese Attacke seitens des Privatklägers im Kern gleichbleibend und nach- vollziehbar geschildert. Er erklärte sodann zurückhaltend, er könne keine weiter- gehenden Angaben zu den Anzahl Schlägen oder den Tätern machen und wisse nur, dass er mit Schlägen gegen den Kopf eingedeckt worden sei (Urk. 7/1 F/A 21 ff. F/A 25; Urk. 7/2 F/A 32, 43 ff. und 49). Der in der Anklage beschriebene ge-

- 12 - waltsame Übergriff ist den nachfolgenden Erwägungen daher zu Grunde zu le- gen. 3.2. Wenn die Verteidigung unter Bezug auf die Aussagen des Privatklägers sinngemäss geltend machen will, es könne sich beim vermeintlichen Angreifer nicht um den Beschuldigten handeln, da der Privatkläger den Täter als kleiner er- achtet habe, so ist dem zu widersprechen (Urk. 63 S. 5 und S. 7). Der Privatklä- ger bezog die Angaben hinsichtlich der ihm unbekannten Person auf die Ereignis- se im "D._____", mithin vor dem tätlichen Übergriff. Die beiden Personen, welche ihn verfolgt und geschlagen hätten, konnte der Privatkläger nicht näher beschrei- ben. Er könne nur sagen, dass es zwei Männer gewesen seien (Urk. 7/1 F/A 36- 41; Urk. 7/2 F/A 11 und 43). Zwar bringt die Verteidigung zutreffend vor, es hätten weder Blutanhaftungen an den Kleidern des Beschuldigten noch DNA-Spuren am Privatkläger sichergestellt werden können, welche den Beschuldigten belasten würden (Urk. 63 S. 12; Urk. 32 S. 11 f.). Wie die Vertreterin des Privatklägers zutreffend festheilt, kann eine Tatbeteiligung des Beschuldigten aufgrund dieser Tatsachen indessen nicht ausgeschlossen werden (Urk. 70 S. 2), zumal eine strafbare Teilnahme am Angriff gemäss Art. 134 StGB grundsätzlich in unter- schiedlichen Ausprägungen möglich ist (vgl. Praxiskommentar StGB- TRECH- SEL/MONA, 3. Aufl. 2018, Art. 134 N 2). 3.3. Der Privatkläger wurde um ca. 04.07 Uhr im Hinterhof der F._____-Bar an der B._____-Strasse … verletzt aufgefunden. Der Hinterhof ist nicht video- überwacht (Urk. 1 S. 4). Die Standbilder der seitens der Polizei gesicherten Vi- deoaufnahmen der F._____-Bar zeigen, dass der Beschuldigte um ca. 04.24 Uhr (zur Zeitangabe vgl. Urk. 1 S. 4), mithin nur rund 20 Minuten nach dem gewaltsa- men Übergriff, mit dem Zeugen C._____ die Räumlichkeiten der Liegenschaft B._____-Strasse … über den Hauseingang betritt (Urk. 5/3). 3.4. Der Zeuge C._____ sagte bei der Polizei aus, der Beschuldigte sei am frü- hen Morgen bei ihm erschienen und habe ihn gefragt, ob er die Videos der Über- wachungskamera anschauen könne, weil er eine Schlägerei im Hinterhof gehabt habe, mit Pfeffersprayeinsatz (Urk. 8/1 F/A 16). In seiner Zeugeneinvernahme be- stätigte C._____, dass der Beschuldigte die Videoaufnahme der Überwachungs-

- 13 - kamera vom Hinterhof haben sehen wollen unter der Angabe, dass er eine Schlä- gerei mit einem betrunkenen Kunden gehabt habe, der nicht bezahlt habe (Urk. 8/2 F/A 22, 23, 26 und 52). Der Beschuldigte habe auch gesagt, dass er jeman- den mit Pfefferspray angesprayt habe (Urk. 8/2 F/A 36). Weiter habe er ihn aufge- fordert, das Video zu löschen (Urk. 8/2 F/A 32). Nachdem der Beschuldigte die Videos gesehen habe, sei er wieder gegangen (Urk. 8/2 F/A 32). Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb der Zeuge diesbezüglich wahrheitswidrige Angaben hätte machen sollen (s.a. Urk. 70 S. 3). Die seitens der Verteidigung angeführten Ungereimtheiten in den Aussagen des Zeugen vermögen an dieser Folgerung nichts zu ändern, zumal keine anderweitige plausible Erklärung erfolgte, weshalb der Beschuldigte rund 20 Minuten nach dem Vorfall Einsicht in das Bildmaterial der Überwachungskameras verlangte (Urk. 63 S. 7 ff.). 3.5. Es ist sich zu vergegenwärtigen, dass der Beschuldigte seit dem Jahr 2000 im "D._____" angestellt ist und nach der gegen den Privatkläger verübten Tat dort auch angetroffen werden konnte (Urk. 6/4 F/A 40; Urk. 1 S. 5). In jener Bar war der Privatkläger zuvor mit "jemandem vom Service" bzw. einer Person, welche die dortigen Mitarbeiter gekannt habe, aneinander geraten (Urk. 7/1 F/A 9; Urk. 7/2 S. 6). In selbiger Zeitspanne wurde sodann gegen den Privatkläger Reizstoff eingesetzt. Die beim Beschuldigten aufgefundenen Pfeffersprays enthielten denselben Wirkstoff und waren angebraucht. Steht vor diesem Hintergrund fest, dass sich der Beschuldigte unmittelbar nach dem gewaltsamen Übergriff gezielt für die fraglichen Videoaufnahmen der F._____-Bar interessierte (s.a. die Vertei- digung; vgl. Urk. 32 S. 15), können diese Ereignisse nicht mehr als voneinander völlig unabhängig betrachtet werden. Der Umstand, dass der Beschuldigte nur rund 20 Minuten nachdem der Privatkläger im Hinterhof der F._____-Bar zusam- mengeschlagen worden war, sich dort nach Videoaufnahmen der Überwachungs- kameras erkundigte, lässt sich nur damit erklären, dass er dem Privatkläger auf seiner Flucht vom "D._____" aus gefolgt war. Immerhin liegen diese beiden Lokale einige Strassenzüge auseinander. Dies wiederum beweist aber auch eine Beteiligung am Angriff. Dass der Privatkläger nach dem Verlassen des "D._____s" von bis dahin völlig unbeteiligten Dritten mit einer derartigen Intensität und grundlos hätte angegangen worden sein sollen, verbleibt angesichts der dar-

- 14 - gelegten Umstände sowie der zeitlichen Korrelation der Geschehnisse letztlich nur noch als theoretische Möglichkeit. Selbst wenn der beim Privatkläger festge- stellte Reizstoff nicht abschliessend den beiden Pfeffersprays des Beschuldigten zugeordnet werden kann, untermauern die diesbezüglichen Erkenntnisse im Lich- te der Gesamtwürdigung eine Beteiligung des Beschuldigten am Übergriff auf den Privatkläger. Es ist deshalb nicht nur davon auszugehen, dass die beiden Angrei- fer aus dem näheren Umfeld des "D._____s" stammen, sondern, dass sich der Beschuldigte daran aktiv beteiligte. 3.6. Mit Ausnahme der seitens der Verteidigung als unverwertbar angesehenen polizeilichen Befragung vom 5. Mai 2019 äusserte sich der Beschuldigte weder zu den Beweggründen, weshalb er das fragliche Videomaterial habe einsehen wol- len, noch zu einem allfälligen Gebrauch des Pfeffersprays. Er verweigerte in der Untersuchung und anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung jegliche Aussagen zur Sache (Urk. 6/1-4; Prot. I S. 13 ff.). Nun steht es einem Beschuldig- ten völlig frei, inwiefern er sich zur Sache äussert, und zwar sowohl hinsichtlich potentiell be- als auch entlastender Tatsachen. Weigert sich der Beschuldigte je- doch, Angaben zu machen, obschon eine Erklärung angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden dürfte, findet der Grundsatz seine Grenze, wonach eine Aussageverweigerung nicht von Vornherein als belas- tendes Indiz angerechnet werden darf. In einem solchen Fall darf das Gericht die- sen Umstand in die Beweiswürdigung einbeziehen (Urteile 6B_1009/2017 vom

26. April 2018 E. 1.4.2. und 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 1.6 m.H.). 3.7. Es bestehen derart starke Indizien, welche für eine Beteiligung des Be- schuldigten am tätlichen Übergriff auf den Privatkläger sprechen, dass eine plau- sible Erklärung des Beschuldigten zu den Belastungsmomenten hätte erwartet werden dürfen. So ist insbesondere kein anderer Grund ersichtlich, weshalb der Beschuldigte – ohne selbst am Angriff auf den Privatkläger beteiligt gewesen zu sein – morgens um 04.27 Uhr Einsicht in die Videoüberwachung einer anderen Bar hätte verlangen sollen. Macht die Verteidigung in anderem Zusammenhang sinngemäss geltend, es wäre völlig sinnfrei, wenn der Beschuldigte während sei- ner Arbeitszeit am frühen Sonntagmorgen bei Hochbetrieb in der Bar nicht seiner

- 15 - eigentlichen Arbeit nachgehen würde (vgl. Urk. 32 S. 7), erschliesst sich ebenso wenig, weshalb er während dieser Zeit ausgerechnet eine andere Bar aufsucht, um dort Videoaufnahmen einzusehen. Erklärungen für dieses Verhalten lieferte der Beschuldigte nicht, obwohl ihm dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Selbst wenn man – zu seinen Gunsten – die Begründung des Aufsuchens der F._____-Bar gemäss seiner polizeilichen Befragung vom 5. Mai 2019 heranzie- hen würde, könnte der Beschuldigte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Umstand, dass ein portugiesischer Gast ohne zu bezahlen gegangen sei, weshalb er in der F._____-Bar habe nachsehen wollen, da die Portugiesen unter anderem dort verkehren würden, vermag die geforderte Einsichtnahme in die Vi- deoüberwachung nicht ansatzweise plausibel zu begründen (Urk. 6/1 F/A 8). 3.8. Im Lichte der dargelegten Grundsätze der Beweiswürdigung und ange- sichts der aufgezeigten Indizienlage muss davon ausgegangen werden, dass sich der Beschuldigte als einer von zwei Personen am tätlichen Übergriff im Hinterhof der F._____-Bar beteiligte. Die Verletzungen sowie die Benützung eines Gegen- standes sind angesichts der Arztberichte ebenfalls rechtsgenügend erwiesen. Der Sachverhalt ist diesbezüglich anklagegemäss erstellt. 3.9. Der Vollständigkeit halber ist noch auf das Vorbringen der Verteidigung einzugehen, wonach der Zeuge C._____ gerichtlich hätte befragt werden müssen, selbst wenn eine solche Einvernahme nicht zielführend sei (Urk. 63 S. 8). Eine gerichtliche Einvernahme von Belastungszeugen lediglich der Form halber ist prozessual weder vorgesehen noch erforderlich. Die Verteidigung macht sodann selber geltend, es handle sich beim Zeugen C._____ gerade nicht um einen Tat- zeugen und es liege keine "Aussage gegen Aussage"-Konstellation vor. Allein der Inhalt einer Aussage (was gesagt wird) macht eine erneute Beweisabnahme nicht notwendig. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob das Urteil in entscheidender Weise vom Aussageverhalten der betreffenden Person (wie sie es sagt) abhängt. Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb bereits die Vorinstanz nicht gehalten war, den Zeugen, welcher nur indirekte Angaben zum Tatgeschehen machen konnte, erneut einzuvernehmen (zum Ganzen: BGE 140 IV 196 E. 4.4.2).

- 16 - IV. Rechtliche Würdigung

1. Ausgangslage Die Vorinstanz würdigte den tätlichen Übergriff auf den Privatkläger als Angriff im Sinne von Art. 134 StGB (Urk. 43 S. 32 f.). Die Verteidigung macht hingegen wie bereits vor Vorinstanz geltend, bei erstelltem Sachverhalt käme lediglich eine Bestrafung wegen (mittäterschaftlich begangener) einfacher Körperverletzung in Betracht, da der Tatbestand des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB durch den Verletzungstatbestand konsumiert werde, wenn es sich beim Geschädigten um die einzig angegriffene Person handle (Urk. 32 S. 3; Urk. 63 S. 13).

2. Tatbestand und Abgrenzung 2.1. Gemäss Art. 134 StGB wird bestraft, wer sich an einem Angriff auf einen oder mehrere Menschen beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge hat. Angriff ist die gewaltsame tätliche Einwirkung mindestens zweier Personen auf einen oder mehrere Menschen in feindseliger Absicht. Als objektive Strafbarkeitsbedingung muss der Angriff den Tod oder die Körperverletzung eines Angegriffenen bzw. eines Dritten zur Folge haben (OFK/StGB-DONATSCH, 20. Aufl. 2018, Art. 134 N 1-3 m.H.). Die Beteili- gung kann auf jede Art erfolgen, solange die Beteiligten an Ort und Stelle in das Geschehen eingreifen. Der Tatbestand des Art. 134 StGB erfasst nur die im An- griff liegende abstrakte Gefährdung. In subjektiver Hinsicht richtet sich der Vor- satz daher einzig auf die Beteiligung am Angriff und muss sich nicht auf die To- des- oder Körperverletzungsfolge beziehen (Urteile 6B_79/2016 vom 16. Dezem- ber 2016 E. 2.3.2 und 6B_56/2020 vom 16. Juni 2020 E. 2.3.2, je m.H.). 2.2. Der Beschuldigte beteiligte sich gemäss erstelltem Sachverhalt vorsätzlich an der gewaltsamen Einwirkung auf den Privatkläger. Die Erfüllung der genannten Tatbestandsmerkmale wird seitens der Verteidigung denn auch nicht explizit in Abrede gestellt. Ebenfalls wurde der Privatkläger beim Angriff erheblich verletzt. Es darf als unbestritten angesehen werden, dass dem Privatkläger Verletzungen im Sinne von Art. 123 StGB zugefügt wurden (vgl. Urk. 32 S. 2 f.; Urk. 63 S. 13). Der Tatbestand des Angriffs gemäss Art. 134 StGB ist damit erfüllt.

- 17 - 2.3. Entgegen der Ansicht der Verteidigung wird der Tatbestand des Angriffs nicht ausnahmslos von den Verletzungstatbeständen konsumiert, wenn neben der verletzten Person niemand sonst angegriffen wurde (Urk. 32 S. 3; Urk. 63 S. 13). Die Vorinstanz hat in ihrer rechtlichen Würdigung in diesem Zusammenhang zutreffende theoretische Erwägungen hinsichtlich der Abgrenzung respektive Konkurrenzen zwischen dem Tatbestand des Angriffs und den Körperverlet- zungsdelikten gemacht sowie die einschlägige Lehre und Rechtsprechung dazu zitiert. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 43 S. 32 f.). Einzig zur Verdeutlichung ist erneut hervorzuheben, dass gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung Art. 134 StGB nicht durch den Verletzungstatbestand konsumiert wird, wenn die Attacke zwar nur einem einzigen Opfer gilt, dieses während des Angriffs aber lediglich einfache Körperverletzungen erlitt, obwohl die verursachte Gefährdung den eingetretenen Erfolg an Intensität übertraf. In einem solchen Fall wird der als Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB) ausgestaltete Tatbestand des Angriffs nicht durch die weniger schwere einfache Körperverletzung konsumiert, sondern es ist von echter Konkurrenz zwischen diesen Tatbeständen auszugehen (BSK StGB II- MAEDER, 4. Aufl. 2018, Art. 134 N 12-14 m.H.; BGE 135 IV 152 = Pra 99 [2010] Nr. 11 E. 2.1.2; Urteil 6B_98/2013 vom 10. Juni 2013 E. 3.2 f.). Mit der Vorinstanz sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass ein Teil der Lehre – mit durchaus berechtigter Argumentation – noch weiter geht und postuliert, es sei zwischen Verletzungs- oder Tötungsdelikten und Angriff immer von echter Kon- kurrenz auszugehen (Urk. 43 S. 33 m.H.a. BSK StGB II-MAEDER, 4. Aufl. 2018, Art. 134 N 14). 2.4. Für den vorliegend zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Vo- rinstanz nebst dem Angriff grundsätzlich auch eine Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung hätte prüfen müssen, was sie jedoch unterliess (Urk. 43 S. 32 f.; s.a. BGE 135 IV 152 = Pra 99 [2010] Nr. 11). Aufgrund des Verschlechterungs- verbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO sind diesbezüglich keine weiteren Überle- gungen anzustellen. Die vorliegende Konstellation steht gemäss höchstrichterli- cher Rechtsprechung einer Verurteilung wegen Angriffs aber nicht entgegen (BGE 135 IV 152 = Pra 99 [2010] Nr. 11 E. 2.3.2.2).

- 18 - 2.5. Soweit die Vorinstanz unter Verweis auf die zuvor zitierte Rechtsprechung demnach festhält, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Privatkläger einer weitergehenden Gefährdung ausgesetzt gewesen sei, ist dies entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht zu beanstanden (Urk. 63 S. 13). Es ist anhand der Kopfverletzungen sowie der seitens des Privatklägers geschilderten Schläge vielmehr offensichtlich, dass die dadurch verursachte Gefährdung den tatsächlich eingetretenen Erfolg übertraf. So hat es als notorisch zu gelten und ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass mehrfache heftige Schläge mit Fäusten oder Gegenständen gegen den Kopf eines abwehrunfähigen Opfers zu weitaus schwe- reren Verletzungen führen können, als sie letztlich beim Privatkläger resultierten. 2.6. Der Beschuldigte ist daher des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB schul- dig zu sprechen. V. Sanktion

1. Ausgangslage, Grundsätze der Strafzumessung und Strafrahmen 1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten gemäss Antrag der Staatsan- waltschaft mit einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, unter Ansetzung einer Probe- zeit von zwei Jahren (Urk. 43 S. 33-36 und S. 50). Die Verteidigung hat sich im Haupt- und im Berufungsverfahren nicht zu einem allfälligen Strafmass geäussert (Urk. 32; Urk. 63 S. 13). Da einzig der Beschuldigte gegen das vorinstanzliche Ur- teil appelliert, steht eine Erhöhung der Strafe von vornherein nicht zur Diskussion (Art. 391 Abs. 2 StPO). 1.2. Angriff gemäss Art. 134 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Vorderrichter hat die allgemeinen Grundlagen der richterlichen Strafzumessung innerhalb dieses Strafrahmens zutreffend dargelegt. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 43 S. 34).

2. Bemessung der Strafe 2.1. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der objektiven Tatschwere, der Angriff habe beim Privatkläger zu gravierenden Verletzungsfolgen geführt (Urk. 43 S.

- 19 - 34). Da es sich beim Angriff um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, ist die Schwere der Verletzung bei der Strafzumessung jedoch grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. EGE, in: StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 134 N 6). Hingegen kann berücksichtigt werden, dass die zahlenmässig überlegenen Täter den Beschuldigten mehrfach gegen den Kopf schlugen, auch als dieser bereits wehrlos am Boden lag. Mit einem solchen Vorgehen geht bekanntlich ein hohes und nicht kontrollierbares Risiko für Kopfverletzungen einher. Zudem ist es gerichtsnotorisch, dass derartige Übergriffe auch zu psychischen Beeinträchti- gungen führen können. Die Schwere des Angriffs auf den Privatkläger ist daher keinesfalls zu bagatellisieren. 2.2. In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Auslö- ser oder das Motiv für einen solchen Übergriff nicht geklärt werden konnte (s.a. Urk. 43 S. 35). Nachvollziehbare Gründe für die Tat sind nicht ersichtlich. Den- noch kann aufgrund der Verfolgung des Privatklägers nicht von einer spontanen Attacke gesprochen werden, was von einer nicht unerheblichen kriminellen Ener- gie zeugt. 2.3. Das Tatverschulden ist in Abweichung zu den vorinstanzlichen Erwägun- gen insgesamt nicht als "nicht mehr leicht" zu qualifizieren, da ansonsten eine Einsatzstrafe im mittleren Bereich des Strafrahmens anzusetzen wäre, was vor- liegend nicht angemessen erschiene. Es ist von einem Verschulden im unteren Bereich des Strafrahmens auszugehen. Dennoch erweist sich die vorinstanzlich festgelegte Einsatzstrafe von 9 Monaten als keinesfalls zu hoch, sondern eher wohlwollend. 2.4. Die Vorinstanz hat den Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt dargelegt (Urk. 43 S. 35 f.). Die Verteidigung verwies hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse in der Berufungsbegründung auf die bisherigen Erkenntnisse im Untersuchungsverfahren und die Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid (Urk. 63 S. 13). Der Beschuldigte weist keine Einträge im Strafregister auf (Urk. 44). Mit der Vorinstanz sind die tatunabhängigen Straf- zumessungsfaktoren daher als neutral zu werten.

- 20 - 2.5. Unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots ist die vorinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 9 Monaten im Lichte der vorangehenden Erwägun- gen zu bestätigen.

3. Vollzug Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug unter Ansetzung der gesetzlich minimalen Probezeit gewährt (Urk. 43 S. 37; Art. 44 Abs. 1 StGB). Infolge des Verschlechterungsverbots ist dies ohne Weiteres zu bestätigen. VI. Landesverweisung und Löschung DNA-Profil

1. Landesverweisung Angriff im Sinne von Art. 134 StGB bildet eine sogenannte Katalogtat (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB). Die Vorinstanz bejahte beim Beschuldigten das Vorliegen ei- nes Härtefalls und sah von der Anordnung einer obligatorischen Landesverwei- sung ab. Da die Staatsanwaltschaft dagegen keine Berufung erhob, hat es damit sein bewenden. Es ist daher von der Anordnung einer Landesverweisung abzu- sehen.

2. Löschung DNA-Profil Nachdem der Beschuldigte wegen eines vorsätzlichen Vergehens gegen Leib und Leben zu verurteilen ist, kommt die durch die Verteidigung beantragte Löschung seines DNA-Profils einstweilen nicht in Betracht (Art. 11 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 5 lit. b DNA-Profil-Gesetz). VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kosten 1.1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 13 und 14) zu bestätigen (Art. 426 StPO).

- 21 - 1.2. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter- liegt mit seinen Berufungsanträgen vollumfänglich, weshalb ihm die zweitinstanz- lichen Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Ausgenommen davon ist die Ent- schädigung der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Verbeiständung des Privatklägers. Diese sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 bzw. Art. 138 Abs. 1 StPO.

2. Entschädigungen der Parteivertreter 2.1. Die geltend gemachten Aufwendungen der amtlichen Verteidigung im Umfang von Fr. 4'636.30 (inkl. MwSt.) sind ausgewiesen sowie angemessen und daher entsprechend zu entschädigen (Fr. 4'369.30 + Fr. 267.– = Fr. 4'636.30; vgl. Urk. 65 und Urk. 77). 2.2. Die unentgeltliche Vertreterin des Privatklägers, Rechtsanwältin Y._____, bezifferte ihren Aufwand für das Berufungsverfahren insgesamt auf Fr. 446.30 (inkl. MwSt.; Urk. 82). Auch diese Aufwendungen erscheinen angemessen und sind entsprechend zu entschädigen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei- lung - Einzelgericht, vom 25. September 2020 wie folgt in Rechtskraft er- wachsen ist: "Es wird erkannt: 1.-4. (…)

5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. Juli 2020 beschlagnahmten Pfeffersprays (Asservaten-Nr. A012'600'736 und A012'541'963) werden eingezogen und der Lagerbehörde (Stadtpolizei Zürich, FOR-AI) zur Vernichtung überlassen.

6. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. Juli 2020 beschlagnahmten und bei der Lagerbehörde (Stadtpolizei Zürich, FOR-AI) la-

- 22 - gernden Gegenstände sind nach Eintritt des Rechtskraft dieses Urteils dem Privat- kläger als berechtigte Person innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils auf erstes Verlangen herauszugeben:

- Herrenjacke, Jacke, braun, Marke G3000, Grösse L (Asservat-Nr. A012'600'407)

- Herrenhose, Jeanshose mit Gurt schwarz, Marke Wrangler, Grösse W36 L30 (Asservat-Nr. A012'600'441)

- Schuhe, 1 Paar Herrenschuhe, Marke Puma schwarz, Grösse 41 (Asservat-Nr. A012'600'510). Werden die Gegenstände vom Privatkläger innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils nicht herausverlangt, so werden sie der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.

7. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. Juli 2020 beschlagnahmten und bei der Lagerbehörde (Stadtpolizei Zürich, FOR-AI) la- gernden Gegenstände sind nach Eintritt des Rechtskraft dieses Urteils dem Be- schuldigten als berechtigte Person innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herauszugeben:

- Herrenjacke, Lederjacke, schwarz, Marke Sahinmod, Grösse XXL (Asservat-Nr. A012'600'565)

- Papierware (Asservat-Nr. A012'542'002)

- Herrenjacke, Filzjacke schwarz, Marke Unmut, Grösse XXL (Asservat-Nr. A012'600'747)

- Herrenjacke, Wolljacke dunkelgrau, Marke Semih Triko, Grösse L (Asservat-Nr. A012'600'758)

- Schuhe, Schuhe schwarz, Marke Claudio Conti, Grösse 44 (Asservat-Nr. A012'600'770)

- Herrenhose, Jeanshose mit Gürtel, Marke Lee Cooper (Asservat-Nr. A012'600'792)

- Herrenhemd, Hemd blau, Marke Vinci, Grösse 42 (Asservat-Nr. A012'600'816). Werden die Gegenstände vom Beschuldigten innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils nicht herausverlangt, so werden sie der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.

- 23 -

8. Die folgenden, beim Forensischen Institut Zürich (FOR) unter dem Referenznum- mer K190505008 gelagerten, sichergestellten Spuren und Spurenträger werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides vernichtet:

- DNA-Spur-Wattetupfer (Asservat Nr. A012'600'361)

- DNA-Spur-Wattetupfer (Asservat Nr. A012'600'372)

- DNA-Spur-Wattetupfer (Asservat Nr. A012'600'383)

- IRM-Fotografie (Asservat Nr. A012'597'794).

9. Das Schadenersatzbegehren des Privatklägers wird abgewiesen.

10. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidi- ger des Beschuldigten mit pauschal Fr. 9'600.– (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.

11. Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ wird für ihre Aufwendungen als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Privatklägers mit pauschal Fr. 2'915.– (inkl. Auslagen, ohne MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.

12. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'000.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'500.00 Gebühr für das Vorverfahren; Fr. 4'960.55 Auslagen (Gutachten); Fr. 9'600.00 Entschädigung amtliche Verteidigung; Fr. 2'915.00 Entschädigung unentgeltliche Privatklägervertretung. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 13.-14. (…)

15. (Mitteilungen.)

16. (Rechtsmittel.)"

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 24 - Es wird erkannt:

Erwägungen (33 Absätze)

E. 1 Verfahrensgang

E. 1.1 Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 13 und 14) zu bestätigen (Art. 426 StPO).

- 21 -

E. 1.2 Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter- liegt mit seinen Berufungsanträgen vollumfänglich, weshalb ihm die zweitinstanz- lichen Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Ausgenommen davon ist die Ent- schädigung der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Verbeiständung des Privatklägers. Diese sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 bzw. Art. 138 Abs. 1 StPO.

2. Entschädigungen der Parteivertreter

E. 1.3 Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2020 wurde dem Privatkläger sowie der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung des Beschuldigten zu bean- tragen (Urk. 47). Während die Staatsanwaltschaft hierauf fristgemäss auf

- 6 - Anschlussberufung verzichtete, ersuchte die Vertreterin des Privatklägers mit Zuschrift vom 9. Dezember 2020 um Gewährung einer Fristverlängerung auf- grund akuter Krankheit (Urk. 49; Urk. 50-52). Da es sich bei den angesetzten Fris- ten jeweils um nicht erstreckbare gesetzliche Fristen handelt, wurde das ent- sprechende Gesuch der Vertreterin des Privatklägers mit Präsidialverfügung vom

E. 1.4 Die Berufungsbegründung des Beschuldigten ging innert letztmalig er- streckter Frist am 9. März 2021 ein (Urk. 63). Die Staatsanwaltschaft stellte hie- rauf einen Bestätigungsantrag. Der Privatkläger erstattete am 31. März 2021 die Berufungsantwort, und die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 68- 70). Sämtliche Parteien verzichteten im weiteren Verfahrensverlauf ausdrücklich oder stillschweigend auf weitere Stellungnahmen (Urk. 72; Urk. 74-75). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif.

E. 2 Pfeffersprayeinsatz

E. 2.1 Die geltend gemachten Aufwendungen der amtlichen Verteidigung im Umfang von Fr. 4'636.30 (inkl. MwSt.) sind ausgewiesen sowie angemessen und daher entsprechend zu entschädigen (Fr. 4'369.30 + Fr. 267.– = Fr. 4'636.30; vgl. Urk. 65 und Urk. 77).

E. 2.2 Die unentgeltliche Vertreterin des Privatklägers, Rechtsanwältin Y._____, bezifferte ihren Aufwand für das Berufungsverfahren insgesamt auf Fr. 446.30 (inkl. MwSt.; Urk. 82). Auch diese Aufwendungen erscheinen angemessen und sind entsprechend zu entschädigen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei- lung - Einzelgericht, vom 25. September 2020 wie folgt in Rechtskraft er- wachsen ist: "Es wird erkannt: 1.-4. (…)

E. 2.3 Das Tatverschulden ist in Abweichung zu den vorinstanzlichen Erwägun- gen insgesamt nicht als "nicht mehr leicht" zu qualifizieren, da ansonsten eine Einsatzstrafe im mittleren Bereich des Strafrahmens anzusetzen wäre, was vor- liegend nicht angemessen erschiene. Es ist von einem Verschulden im unteren Bereich des Strafrahmens auszugehen. Dennoch erweist sich die vorinstanzlich festgelegte Einsatzstrafe von 9 Monaten als keinesfalls zu hoch, sondern eher wohlwollend.

E. 2.4 Die Vorinstanz hat den Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt dargelegt (Urk. 43 S. 35 f.). Die Verteidigung verwies hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse in der Berufungsbegründung auf die bisherigen Erkenntnisse im Untersuchungsverfahren und die Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid (Urk. 63 S. 13). Der Beschuldigte weist keine Einträge im Strafregister auf (Urk. 44). Mit der Vorinstanz sind die tatunabhängigen Straf- zumessungsfaktoren daher als neutral zu werten.

- 20 -

E. 2.5 Unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots ist die vorinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 9 Monaten im Lichte der vorangehenden Erwägun- gen zu bestätigen.

E. 2.6 Der Beschuldigte ist daher des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB schul- dig zu sprechen. V. Sanktion

1. Ausgangslage, Grundsätze der Strafzumessung und Strafrahmen

E. 2.7 Die erste polizeiliche Befragung des Beschuldigten ist deshalb im Sinne der vorzitierten Literatur nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertbar. Beizufü- gen ist, dass dieser Aussage keine erhebliche Bedeutung zukommt. Der Beschul- digte hat darin zugegeben, dass er sich in der F._____-Bar bei C._____ nach den Aufzeichnungen der Überwachungskameras erkundigt habe (Urk. 6/1 S. 2), ein Umstand, der ohnehin durch die spätere Zeugenaussage von C._____ belegt ist (Urk. 8/2). Ansonsten stellte der Beschuldigte einen Angriff auf den Privatkläger ohnehin in Abrede (Urk. 8/1). III. Sachverhalt

E. 3 Vollzug Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten den bedingten Strafvollzug unter Ansetzung der gesetzlich minimalen Probezeit gewährt (Urk. 43 S. 37; Art. 44 Abs. 1 StGB). Infolge des Verschlechterungsverbots ist dies ohne Weiteres zu bestätigen. VI. Landesverweisung und Löschung DNA-Profil

1. Kosten

E. 3.1 Es bestehen keine Zweifel daran, dass der Privatkläger nach dem Verlas- sen der Bar von zwei Tätern attackiert und zuerst von hinten sowie hernach wie- derholt gegen den Kopf bzw. das Gesicht geschlagen wurde (Urk. 21 S. 2). Nicht nur die dokumentierten Verletzungen sprechen eine deutliche Sprache, auch wurde diese Attacke seitens des Privatklägers im Kern gleichbleibend und nach- vollziehbar geschildert. Er erklärte sodann zurückhaltend, er könne keine weiter- gehenden Angaben zu den Anzahl Schlägen oder den Tätern machen und wisse nur, dass er mit Schlägen gegen den Kopf eingedeckt worden sei (Urk. 7/1 F/A 21 ff. F/A 25; Urk. 7/2 F/A 32, 43 ff. und 49). Der in der Anklage beschriebene ge-

- 12 - waltsame Übergriff ist den nachfolgenden Erwägungen daher zu Grunde zu le- gen.

E. 3.2 Wenn die Verteidigung unter Bezug auf die Aussagen des Privatklägers sinngemäss geltend machen will, es könne sich beim vermeintlichen Angreifer nicht um den Beschuldigten handeln, da der Privatkläger den Täter als kleiner er- achtet habe, so ist dem zu widersprechen (Urk. 63 S. 5 und S. 7). Der Privatklä- ger bezog die Angaben hinsichtlich der ihm unbekannten Person auf die Ereignis- se im "D._____", mithin vor dem tätlichen Übergriff. Die beiden Personen, welche ihn verfolgt und geschlagen hätten, konnte der Privatkläger nicht näher beschrei- ben. Er könne nur sagen, dass es zwei Männer gewesen seien (Urk. 7/1 F/A 36- 41; Urk. 7/2 F/A 11 und 43). Zwar bringt die Verteidigung zutreffend vor, es hätten weder Blutanhaftungen an den Kleidern des Beschuldigten noch DNA-Spuren am Privatkläger sichergestellt werden können, welche den Beschuldigten belasten würden (Urk. 63 S. 12; Urk. 32 S. 11 f.). Wie die Vertreterin des Privatklägers zutreffend festheilt, kann eine Tatbeteiligung des Beschuldigten aufgrund dieser Tatsachen indessen nicht ausgeschlossen werden (Urk. 70 S. 2), zumal eine strafbare Teilnahme am Angriff gemäss Art. 134 StGB grundsätzlich in unter- schiedlichen Ausprägungen möglich ist (vgl. Praxiskommentar StGB- TRECH- SEL/MONA, 3. Aufl. 2018, Art. 134 N 2).

E. 3.3 Der Privatkläger wurde um ca. 04.07 Uhr im Hinterhof der F._____-Bar an der B._____-Strasse … verletzt aufgefunden. Der Hinterhof ist nicht video- überwacht (Urk. 1 S. 4). Die Standbilder der seitens der Polizei gesicherten Vi- deoaufnahmen der F._____-Bar zeigen, dass der Beschuldigte um ca. 04.24 Uhr (zur Zeitangabe vgl. Urk. 1 S. 4), mithin nur rund 20 Minuten nach dem gewaltsa- men Übergriff, mit dem Zeugen C._____ die Räumlichkeiten der Liegenschaft B._____-Strasse … über den Hauseingang betritt (Urk. 5/3).

E. 3.4 Der Zeuge C._____ sagte bei der Polizei aus, der Beschuldigte sei am frü- hen Morgen bei ihm erschienen und habe ihn gefragt, ob er die Videos der Über- wachungskamera anschauen könne, weil er eine Schlägerei im Hinterhof gehabt habe, mit Pfeffersprayeinsatz (Urk. 8/1 F/A 16). In seiner Zeugeneinvernahme be- stätigte C._____, dass der Beschuldigte die Videoaufnahme der Überwachungs-

E. 3.5 Es ist sich zu vergegenwärtigen, dass der Beschuldigte seit dem Jahr 2000 im "D._____" angestellt ist und nach der gegen den Privatkläger verübten Tat dort auch angetroffen werden konnte (Urk. 6/4 F/A 40; Urk. 1 S. 5). In jener Bar war der Privatkläger zuvor mit "jemandem vom Service" bzw. einer Person, welche die dortigen Mitarbeiter gekannt habe, aneinander geraten (Urk. 7/1 F/A 9; Urk. 7/2 S. 6). In selbiger Zeitspanne wurde sodann gegen den Privatkläger Reizstoff eingesetzt. Die beim Beschuldigten aufgefundenen Pfeffersprays enthielten denselben Wirkstoff und waren angebraucht. Steht vor diesem Hintergrund fest, dass sich der Beschuldigte unmittelbar nach dem gewaltsamen Übergriff gezielt für die fraglichen Videoaufnahmen der F._____-Bar interessierte (s.a. die Vertei- digung; vgl. Urk. 32 S. 15), können diese Ereignisse nicht mehr als voneinander völlig unabhängig betrachtet werden. Der Umstand, dass der Beschuldigte nur rund 20 Minuten nachdem der Privatkläger im Hinterhof der F._____-Bar zusam- mengeschlagen worden war, sich dort nach Videoaufnahmen der Überwachungs- kameras erkundigte, lässt sich nur damit erklären, dass er dem Privatkläger auf seiner Flucht vom "D._____" aus gefolgt war. Immerhin liegen diese beiden Lokale einige Strassenzüge auseinander. Dies wiederum beweist aber auch eine Beteiligung am Angriff. Dass der Privatkläger nach dem Verlassen des "D._____s" von bis dahin völlig unbeteiligten Dritten mit einer derartigen Intensität und grundlos hätte angegangen worden sein sollen, verbleibt angesichts der dar-

E. 3.6 Mit Ausnahme der seitens der Verteidigung als unverwertbar angesehenen polizeilichen Befragung vom 5. Mai 2019 äusserte sich der Beschuldigte weder zu den Beweggründen, weshalb er das fragliche Videomaterial habe einsehen wol- len, noch zu einem allfälligen Gebrauch des Pfeffersprays. Er verweigerte in der Untersuchung und anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung jegliche Aussagen zur Sache (Urk. 6/1-4; Prot. I S. 13 ff.). Nun steht es einem Beschuldig- ten völlig frei, inwiefern er sich zur Sache äussert, und zwar sowohl hinsichtlich potentiell be- als auch entlastender Tatsachen. Weigert sich der Beschuldigte je- doch, Angaben zu machen, obschon eine Erklärung angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden dürfte, findet der Grundsatz seine Grenze, wonach eine Aussageverweigerung nicht von Vornherein als belas- tendes Indiz angerechnet werden darf. In einem solchen Fall darf das Gericht die- sen Umstand in die Beweiswürdigung einbeziehen (Urteile 6B_1009/2017 vom

26. April 2018 E. 1.4.2. und 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 1.6 m.H.).

E. 3.7 Es bestehen derart starke Indizien, welche für eine Beteiligung des Be- schuldigten am tätlichen Übergriff auf den Privatkläger sprechen, dass eine plau- sible Erklärung des Beschuldigten zu den Belastungsmomenten hätte erwartet werden dürfen. So ist insbesondere kein anderer Grund ersichtlich, weshalb der Beschuldigte – ohne selbst am Angriff auf den Privatkläger beteiligt gewesen zu sein – morgens um 04.27 Uhr Einsicht in die Videoüberwachung einer anderen Bar hätte verlangen sollen. Macht die Verteidigung in anderem Zusammenhang sinngemäss geltend, es wäre völlig sinnfrei, wenn der Beschuldigte während sei- ner Arbeitszeit am frühen Sonntagmorgen bei Hochbetrieb in der Bar nicht seiner

E. 3.8 Im Lichte der dargelegten Grundsätze der Beweiswürdigung und ange- sichts der aufgezeigten Indizienlage muss davon ausgegangen werden, dass sich der Beschuldigte als einer von zwei Personen am tätlichen Übergriff im Hinterhof der F._____-Bar beteiligte. Die Verletzungen sowie die Benützung eines Gegen- standes sind angesichts der Arztberichte ebenfalls rechtsgenügend erwiesen. Der Sachverhalt ist diesbezüglich anklagegemäss erstellt.

E. 3.9 Der Vollständigkeit halber ist noch auf das Vorbringen der Verteidigung einzugehen, wonach der Zeuge C._____ gerichtlich hätte befragt werden müssen, selbst wenn eine solche Einvernahme nicht zielführend sei (Urk. 63 S. 8). Eine gerichtliche Einvernahme von Belastungszeugen lediglich der Form halber ist prozessual weder vorgesehen noch erforderlich. Die Verteidigung macht sodann selber geltend, es handle sich beim Zeugen C._____ gerade nicht um einen Tat- zeugen und es liege keine "Aussage gegen Aussage"-Konstellation vor. Allein der Inhalt einer Aussage (was gesagt wird) macht eine erneute Beweisabnahme nicht notwendig. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob das Urteil in entscheidender Weise vom Aussageverhalten der betreffenden Person (wie sie es sagt) abhängt. Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb bereits die Vorinstanz nicht gehalten war, den Zeugen, welcher nur indirekte Angaben zum Tatgeschehen machen konnte, erneut einzuvernehmen (zum Ganzen: BGE 140 IV 196 E. 4.4.2).

- 16 - IV. Rechtliche Würdigung

2. Tatbestand und Abgrenzung

E. 5 Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. Juli 2020 beschlagnahmten Pfeffersprays (Asservaten-Nr. A012'600'736 und A012'541'963) werden eingezogen und der Lagerbehörde (Stadtpolizei Zürich, FOR-AI) zur Vernichtung überlassen.

E. 6 Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. Juli 2020 beschlagnahmten und bei der Lagerbehörde (Stadtpolizei Zürich, FOR-AI) la-

- Herrenjacke, Jacke, braun, Marke G3000, Grösse L (Asservat-Nr. A012'600'407)

- Herrenhose, Jeanshose mit Gurt schwarz, Marke Wrangler, Grösse W36 L30 (Asservat-Nr. A012'600'441)

E. 7 Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. Juli 2020 beschlagnahmten und bei der Lagerbehörde (Stadtpolizei Zürich, FOR-AI) la- gernden Gegenstände sind nach Eintritt des Rechtskraft dieses Urteils dem Be- schuldigten als berechtigte Person innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herauszugeben:

- Herrenjacke, Lederjacke, schwarz, Marke Sahinmod, Grösse XXL (Asservat-Nr. A012'600'565)

- Papierware (Asservat-Nr. A012'542'002)

- Herrenjacke, Filzjacke schwarz, Marke Unmut, Grösse XXL (Asservat-Nr. A012'600'747)

- Herrenjacke, Wolljacke dunkelgrau, Marke Semih Triko, Grösse L (Asservat-Nr. A012'600'758)

- Schuhe, Schuhe schwarz, Marke Claudio Conti, Grösse 44 (Asservat-Nr. A012'600'770)

- Herrenhose, Jeanshose mit Gürtel, Marke Lee Cooper (Asservat-Nr. A012'600'792)

- 23 -

E. 8 Die folgenden, beim Forensischen Institut Zürich (FOR) unter dem Referenznum- mer K190505008 gelagerten, sichergestellten Spuren und Spurenträger werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides vernichtet:

- DNA-Spur-Wattetupfer (Asservat Nr. A012'600'361)

- DNA-Spur-Wattetupfer (Asservat Nr. A012'600'372)

- DNA-Spur-Wattetupfer (Asservat Nr. A012'600'383)

- IRM-Fotografie (Asservat Nr. A012'597'794).

E. 9 Das Schadenersatzbegehren des Privatklägers wird abgewiesen.

E. 10 Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidi- ger des Beschuldigten mit pauschal Fr. 9'600.– (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.

E. 11 Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ wird für ihre Aufwendungen als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Privatklägers mit pauschal Fr. 2'915.– (inkl. Auslagen, ohne MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.

E. 12 Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'000.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'500.00 Gebühr für das Vorverfahren; Fr. 4'960.55 Auslagen (Gutachten); Fr. 9'600.00 Entschädigung amtliche Verteidigung; Fr. 2'915.00 Entschädigung unentgeltliche Privatklägervertretung. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 13.-14. (…)

E. 15 (Mitteilungen.)

E. 16 (Rechtsmittel.)"

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 24 - Es wird erkannt:

Dispositiv

Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB.
Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Von der Anordnung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB wird abgesehen.
Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 13 und 14) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'636.30 amtliche Verteidigung Fr. 446.30 unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privat- klägerschaft, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft wer- den einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − die Vertretung des Privatklägers im Doppel für sich und die Privatklägerschaft − das Migrationsamt des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an - 25 - − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A − die Kordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials".
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 17. August 2021

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB200464-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, lic. iur. B. Gut und lic. iur. C. Maira sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. M. Keller Urteil vom 17. August 2021 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. F. Zbinden, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Angriff Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,

10. Abteilung - Einzelgericht, vom 25. September 2020 (GG200162)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 28. Juli 2020 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 21). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 43 S. 50 ff.) "Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festge- setzt.

4. Von der Anordnung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB wird abgesehen.

5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. Juli 2020 beschlagnahmten Pfeffersprays (Asservaten-Nr. A012'600'736 und A012'541'963) werden eingezogen und der Lagerbehör- de (Stadtpolizei Zürich, FOR-AI) zur Vernichtung überlassen.

6. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. Juli 2020 beschlagnahmten und bei der Lagerbehörde (Stadtpolizei Zürich, FOR-AI) lagernden Ge- genstände sind nach Eintritt des Rechtskraft dieses Urteils dem Privatkläger als berechtigte Person innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herauszugeben:

- Herrenjacke, Jacke, braun, Marke G3000, Grösse L (Asservat-Nr. A012'600'407)

- Herrenhose, Jeanshose mit Gurt schwarz, Marke Wrangler, Grösse W36 L30 (Asservat-Nr. A012'600'441)

7. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. Juli 2020 beschlagnahmten und bei der Lagerbehörde (Stadtpolizei Zürich, FOR-AI) lagernden Ge- genstände sind nach Eintritt des Rechtskraft dieses Urteils dem Beschuldigten als berech-

- 3 - tigte Person innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Ver- langen herauszugeben:

- Herrenjacke, Lederjacke, schwarz, Marke Sahinmod, Grösse XXL (Asservat-Nr. A012'600'565)

- Papierware (Asservat-Nr. A012'542'002)

- Herrenjacke, Filzjacke schwarz, Marke Unmut, Grösse XXL (Asservat-Nr. A012'600'747)

- Herrenjacke, Wolljacke dunkelgrau, Marke Semih Triko, Grösse L (Asservat-Nr. A012'600'758)

- Schuhe, Schuhe schwarz, Marke Claudio Conti, Grösse 44 (Asservat-Nr. A012'600'770)

- Herrenhose, Jeanshose mit Gürtel, Marke Lee Cooper (Asservat-Nr. A012'600'792)

- Herrenhemd, Hemd blau, Marke Vinci, Grösse 42 (Asservat-Nr. A012'600'816). Werden die Gegenstände vom Beschuldigten innert drei Monaten nach Eintritt der Rechts- kraft dieses Urteils nicht herausverlangt, so werden sie der Lagerbehörde zur gutscheinen- den Verwendung überlassen.

8. Die folgenden, beim Forensischen Institut Zürich (FOR) unter dem Referenznummer K190505008 gelagerten, sichergestellten Spuren und Spurenträger werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides vernichtet:

- DNA-Spur-Wattetupfer (Asservat Nr. A012'600'361)

- DNA-Spur-Wattetupfer (Asservat Nr. A012'600'372)

- DNA-Spur-Wattetupfer (Asservat Nr. A012'600'383)

- IRM-Fotografie (Asservat Nr. A012'597'794).

9. Das Schadenersatzbegehren des Privatklägers wird abgewiesen.

10. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit pauschal Fr. 9'600.– (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.

11. Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ wird für ihre Aufwendungen als unentgeltliche Rechtsbei- ständin des Privatklägers mit pauschal Fr. 2'915.– (inkl. Auslagen, ohne MwSt.) aus der Ge- richtskasse entschädigt.

- 4 -

12. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'500.00 Gebühr für das Vorverfahren; Fr. 4'960.55 Auslagen (Gutachten); Fr. 9'600.00 Entschädigung amtliche Verteidigung; Fr. 2'915.00 Entschädigung unentgeltliche Privatklägervertretung. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten und der unentgeltlichen Vertretung des Pri- vatklägers, werden dem Beschuldigten auferlegt.

14. Die Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten und der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbe- halten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO resp. Art. 138 Abs. 1 StPO.

15. (Mitteilungen.)

16. (Rechtsmittel.)" Berufungsanträge: (Prot. II S. 7)

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 45 S. 2 und Urk. 63 S. 2, teilweise sinngemäss)

1. Die Dispositivziffern 1 bis 3 des erstinstanzlichen Urteils seien aufzuheben und der Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen.

2. Dispositivziffer 4 sei aufzuheben.

3. Die Dispositivziffern 13 und 14 seien aufzuheben. Die Kosten des Vorver- fahrens und des erstinstanzlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung des Privatklä- gers, seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.

4. Sämtliche DNA-Profile und sämtliches ED-Material des Beschuldigten sei zu löschen.

- 5 -

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

b) Der Staatsanwaltschaft: (sinngemäss) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

c) Der Vertreterin des Privatklägers: (Urk. 70 S. 2 sinngemäss) Die Berufungsanträge des Beschuldigten seien abzuweisen. Erwägungen: I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung

1. Verfahrensgang 1.1. Nach durchgeführter Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) am 28. Juli 2020 Anklage gegen den Beschuldigten (Urk. 21). Hinsichtlich des Prozessverlaufs im vorinstanzlichen Verfahren kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 43 S. 4). 1.2. Gegen das am 25. September 2020 mündlich im Dispositiv eröffnete Urteil der Vorinstanz meldete der Beschuldigte gleichentags Berufung an (Prot. I S. 17 ff.; Urk. 36). Die schriftlich begründete Fassung des Urteils wurde der Staatsan- waltschaft sowie der Vertreterin des Privatklägers je am 5. November 2020 und dem Verteidiger am 6. November 2020 zugestellt (Urk. 42/1-3). Die Berufungser- klärung des Beschuldigten ging am 17. November 2020 und damit innert Frist gemäss Art. 399 Abs. 3 StPO hierorts ein (Urk. 45). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2020 wurde dem Privatkläger sowie der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung des Beschuldigten zu bean- tragen (Urk. 47). Während die Staatsanwaltschaft hierauf fristgemäss auf

11. Dezember 2020 abgewiesen. Gleichzeitig erfolgte eine Fristansetzung an die Parteien, um zur Durchführung des schriftlichen Verfahrens Stellung zu nehmen, wobei Säumnis als Einverständnis für die Anordnung des schriftlichen Verfahrens angenommen werde (Urk. 53). Der Beschuldigte erklärte sich explizit mit der schriftlichen Durchführung des Verfahrens einverstanden (Urk. 55). Demgegen- über liess sich weder die Staatsanwaltschaft noch der Privatkläger vernehmen, weshalb unter dem 4. Januar 2021 die schriftliche Durchführung des Berufungs- verfahrens verfügt wurde (Urk. 57). 1.4. Die Berufungsbegründung des Beschuldigten ging innert letztmalig er- streckter Frist am 9. März 2021 ein (Urk. 63). Die Staatsanwaltschaft stellte hie- rauf einen Bestätigungsantrag. Der Privatkläger erstattete am 31. März 2021 die Berufungsantwort, und die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 68- 70). Sämtliche Parteien verzichteten im weiteren Verfahrensverlauf ausdrücklich oder stillschweigend auf weitere Stellungnahmen (Urk. 72; Urk. 74-75). Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif.

2. Umfang der Berufung und Hinweis 2.1. Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch und wendet sich mit seiner Berufung gegen die Dispositivziffern 1-4 (Schuldspruch, Sanktion und ausdrück- liches Absehen von der Anordnung einer Landesverweisung) sowie die damit zusammenhängende Kostenauflage gemäss den Dispositivziffern 13 und 14 (Urk. 63 S. 2). Die weiteren Punkte des vorinstanzlichen Urteils wurden seitens des Beschuldigten ausdrücklich nicht beanstandet. 2.2. Es ist demnach festzustellen, dass das Urteil der Vorinstanz bezüglich der Einziehung bzw. Herausgabe diverser Gegenstände (Ziff. 5-7), der Vernichtung von Spuren und Spurenträgern (Ziff. 8), der Abweisung des Schadensersatzbe-

- 7 - gehrens des Privatklägers (Ziff. 9) sowie hinsichtlich der Kostenfestsetzung (Ziff. 10-12) in Rechtskraft erwachsen ist und nicht mehr zur Disposition steht (Art. 402 StPO; BSK StPO-EUGSTER, 2. Aufl. 2014, Art. 399 N 5 und Art. 402 N 2). In den angefochtenen Punkten ist neu zu entscheiden (Art. 404 Abs. 1 StPO). 2.3. Es ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und je- des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Die urteilende Instanz kann sich somit auf die ihrer Auffassung nach für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1.; Urteil 1B_242/2020 vom

2. September 2020 E. 2.2). II. Prozessuales

1. Ausgangslage Am 5. Mai 2019 alarmierten zwei Passanten kurz nach vier Uhr morgens die Einsatzzentrale der Polizei und meldeten, dass sie in einem Hinterhof an der B._____-Strasse … in … Zürich eine schreiende und verletzte Person (den Privatkläger) vorgefunden hätten (Urk. 1). Gemäss Polizeirapport habe sich nach dem Eintreffen von Polizei und Sanität der nachmalige Zeuge C._____ der Ört- lichkeit genähert und ausgeführt, dass ein Angestellter des "D._____s" bzw. der E._____ Bar zu ihm in die neben dem Einsatzort liegende Bar gekommen sei und die Aufnahmen der Videoüberwachung des Hinterhofs habe einsehen wollen (Urk. 1 S. 6 ff.). Daraufhin rückten Polizeifunktionäre in den "D._____" aus, kon- trollierten die zu diesem Zeitpunkt in den Räumlichkeiten anwesenden Personen und nahmen – gemäss Rapport – eine "kurze Durchsuchung" vor (vgl. Urk. 1 S. 8). Dabei konnte in den Büroräumlichkeiten eine Jacke des Beschuldigten si- chergestellt werden, in deren Seitentaschen sich zwei Pfeffersprays befanden (Urk. 1 S. 5). Hernach begleiteten der Beschuldigte sowie sein Bruder die Polizis- ten zwecks Befragung freiwillig auf das Haftsachendetektivbüro (Urk. 1 S. 8).

- 8 -

2. Verwertbarkeit der polizeilichen Befragung des Beschuldigten 2.1. Die Verteidigung macht geltend, die Aussagen des Beschuldigten als polizeiliche Auskunftsperson seien aufgrund seines späteren Rollenwechsels nicht verwertbar. Es sei sodann klar ersichtlich, dass der Beschuldigte im Zeit- punkt seiner ersten Befragung einem Tatverdacht ausgesetzt gewesen sei, wes- halb spätestens nach Vorhalt der entsprechenden Verdachtsmomente eine Beleh- rung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO hätte erfolgen müssen. Die polizeiliche Befragung des Beschuldigten sei daher unverwertbar (Urk. 32 S. 5; Urk. 63 S. 3 f.). 2.2. Als polizeiliche Auskunftsperson kann einvernommen werden, wer ohne selber beschuldigt zu sein als Täter, Teilnehmer der Tat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausgeschlossen werden kann (Art. 178 Abs. 1 lit. d StPO). Relevant sind dabei insbesondere Konstellationen, in denen noch nicht feststeht, wer wirklich Beschuldigter ist, weil dieser aus einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Involvierten zuerst ermittelt werden muss. In diesen Fällen sollen nicht voreilig Beschuldigungen ausgesprochen werden, und nie- mand soll dazu gezwungen werden, ein falsches Zeugnis abzulegen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, S. 376). Der Einwand der Verteidigung, bei der ersten Befragung hätten Verdachtsmomente bestanden, schliesst deshalb noch nicht aus, dass eine Per- son als Auskunftsperson befragt wird. 2.3. Ob eine Person als Zeugin, Auskunftsperson oder beschuldigte Person zu befragen ist, entscheidet der Einvernehmende, das heisst, die zuständige Straf- behörde, und zwar aufgrund der im Zeitpunkt der Befragung bestehenden Sach- und Rechtslage. Daraus folgt, dass ein einmal getroffener Entscheid betreffend die prozessuale Rolle des Einzuvernehmenden nicht mehr Bestand haben kann, wenn sich die für diesen Entscheid massgebenden, bekannten Verhältnisse ge- ändert haben (BGE 144 IV 97 S. 101 E. 2.1.3). Wird eine Person in Kenntnis des gegen sie bestehenden Tatverdachts (fälschlicherweise) als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. d StPO befragt, sind deren Aussagen unverwertbar. Ver- schieben sich die Verdachtsmomente erst nach erfolgter Einvernahme als Aus-

- 9 - kunftsperson gemäss Art. 178 lit. d StPO derart, dass die befragte Person in den Stand einer beschuldigten Person versetzt werden muss, ist die Befragung als Auskunftsperson zumindest nicht zulasten des späteren Beschuldigten verwertbar (vgl. Zürcher Kommentar StPO-DONATSCH, 3. Aufl. 2020, Art. 178 N 10 und N 17 ff. m.H.; Zürcher Kommentar StPO-GODENZI, a.a.O., Art. 158 N 42). 2.4. Führt die Vorinstanz zur Frage der Verwertbarkeit an, die polizeiliche Be- fragung des Beschuldigten als Auskunftsperson sei verwertbar, da im Zeitpunkt der Befragung kein konkreter Hinweis auf eine strafbare Handlung des Beschul- digten bestanden habe und somit (noch) kein Fall einer notwendigen Verteidigung vorgelegen sei, greift dies zu kurz (Urk. 43 S. 9). Nach der zuvor zitierten Literatur wäre allein aufgrund eines (berechtigten) Rollenwechsels zur beschuldigten Per- son nicht ohne Weiteres von der uneingeschränkten Verwertbarkeit der fraglichen Einvernahme auszugehen. 2.5. Die Untersuchung wurde längere Zeit "gegen Unbekannt" geführt. Der verletzte Privatkläger konnte keine konkreten Angaben zu den Tätern oder deren Namen machen (Urk. 7/1). Aus dem Polizeirapport vom 7. Mai 2019 geht hervor, dass der Polizei aber bekannt war, dass gegen das Opfer Pfefferspray eingesetzt wurde und dass sich der Beschuldigte kurz nach dem Vorfall in der F._____-Bar nach Aufnahmen der Überwachungskameras erkundigt hatte (Urk. 1 S. 4). 2.6. Vor der Befragung des Beschuldigten wurde im "D._____", wo der Be- schuldigte tätig war, eine Hausdurchsuchung vorgenommen. Das dazugehörige Durchsuchungsprotokoll wurde auf den Namen des Beschuldigten ausgestellt. Der Beschuldigte kam anschliessend freiwillig zu einer Befragung auf den Detektivposten mit (Urk. 1 S. 8). Dies könnte durchaus darauf hindeuten, dass die Polizei im damaligen Zeitpunkt von einen gewissen Verdacht gegenüber dem Be- schuldigten ausging, wie dies die Verteidigung ins Feld führt (Urk. 63 S. 3). Aller- dings war zu diesem Zeitpunkt noch keine Befragung des Opfers erfolgt, weshalb es vor der Befragung des Beschuldigten selbst noch keinesfalls angängig war, diesen bereits Stunden nach dem Vorfall als Täter einzuvernehmen. Wie erwähnt, ist die Befragung als Auskunftsperson gemäss Art. 178 StPO auch zulässig, wenn die betreffende Person als Täter noch nicht ausgeschlossen werden kann. Dies

- 10 - belegt, dass der Polizei in diesem sehr frühen Stadium der Ermittlungen auch ein gewisses Ermessen zuzusprechen ist, zumal Durchsuchungsmassnahmen auch gegenüber Dritten zulässig sind. 2.7. Die erste polizeiliche Befragung des Beschuldigten ist deshalb im Sinne der vorzitierten Literatur nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertbar. Beizufü- gen ist, dass dieser Aussage keine erhebliche Bedeutung zukommt. Der Beschul- digte hat darin zugegeben, dass er sich in der F._____-Bar bei C._____ nach den Aufzeichnungen der Überwachungskameras erkundigt habe (Urk. 6/1 S. 2), ein Umstand, der ohnehin durch die spätere Zeugenaussage von C._____ belegt ist (Urk. 8/2). Ansonsten stellte der Beschuldigte einen Angriff auf den Privatkläger ohnehin in Abrede (Urk. 8/1). III. Sachverhalt