SB170356

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB170356-O/U/ad Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. iur. Meier und lic. iur. Wenker sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Samokec Urteil vom 2. Februar 2018 in Sachen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Hubmann, Anklägerin und Erstberufungsklägerin gegen A._____, Beschuldigter und Zweitberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. sc. nat. et lic. iur. X._____ Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom

26. Juni 2017 (DG170100)

- 2 - Anklage: (Urk. 24) Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 31. März 2017 ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 28 ff.) Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB und in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sowie − der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB.

2. Vom Vorwurf des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 307 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt er- standen sind.

4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

10. Februar 2017 beschlagnahmten Fr. 200.– (Beleg Nr. …) werden einge- zogen und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

- 3 -

6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 2. September 2016 sichergestellten Gegenstände (Sachkaution …) werden eingezogen und vernichtet:

- Mobiltelefon, Nokia, schwarz, Nr. …;

- SIM-Karte Digi Mobil;

- SIM-Karte Yello, Nr. ….

7. Die Privatklägerin 1 wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

8. Die Privatklägerin 2 wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Das Genugtuungsbegehren wird abgewiesen.

9. Die Privatklägerin 3 wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

10. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für die amtliche Verteidigung des Be- schuldigten mit insgesamt Fr. 32'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Ge- richtskasse entschädigt, wobei der amtliche Verteidiger bereits eine Akonto- zahlung von Fr. 10'700.– erhalten hat.

11. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'000.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 2'480.– Telefonkontrolle Fr. 10'700.– Entschädigung amtliche Verteidigung (Akontozahlung) Fr. 22'000.– zusätzliche Entschädigung amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

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13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

14. [Mitteilungen]

15. [Rechtsmittel] Berufungsanträge:

a) Der Verteidigung: (Urk. 59 S. 2) "1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der mehrfachen Geldwäscherei frei- zusprechen.

2. Im Übrigen sei das Urteil der Vorinstanz im Schuldpunkt zu bestä- tigen.

3. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit höchstens 22 Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der bisher erstandenen 527 Ta- ge Freiheitsentzug.

4. Der Beschuldigte sei sofort aus der Haft zu entlassen.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie jene für die amtliche Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen."

b) Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 53 S. 1; sinngemäss) Es sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

- 5 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte und Prozessuales

1. Vorinstanzliches Urteil 1.1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 26. Juni 2017 wur- de der Beschuldigte des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB und in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sowie der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer für vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft. Vom Vorwurf des mehrfachen Hausfrie- densbruchs im Sinne von Art. 186 StGB wurde der Beschuldigte demgegenüber freigesprochen. Sodann wurde bestimmt, die beschlagnahmten Fr. 200.– einzu- ziehen und zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden. Ferner wurde an- geordnet, dass mehrere sichergestellte Gegenstände einzuziehen und zu vernich- ten seien. Die Privatklägerinnen 1 bis 3 wurden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen und das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin 2 wurde abgewiesen. Die Kosten der Untersuchung und des ge- richtlichen Verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, wurden dem Beschuldigten auferlegt. 1.2. Gegen dieses Urteil wurde seitens der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (hernach Staatsanwaltschaft oder Anklagebehörde) mit Eingabe vom

28. Juni 2017 (Urk. 39) und seitens des Beschuldigten mit Eingabe vom 3. Juli 2017 (Urk. 40) Berufung angemeldet. Seitens der Staatsanwaltschaft wurde die Berufung mit Eingabe vom 15. September 2017 (Urk. 50) daraufhin wieder zu- rückgezogen. Die schriftliche Berufungserklärung des Beschuldigten erging am

18. September 2017 (Urk. 49). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 25. September 2017 wurde der Staatsanwalt- schaft und den Privatklägerinnen eine Kopie der Berufungserklärung des Be-

- 6 - schuldigten zugestellt und Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 51). 1.4. Seitens der Staatsanwaltschaft wurde daraufhin mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 innert Frist erklärt, dass sie auf Anschlussberufung verzichte und die Bestä- tigung des vorinstanzlichen Urteils beantrage (Urk. 53). Die Privatklägerinnen liessen sich demgegenüber nicht vernehmen (Empfangsbestätigungen Urk. 52/2- 4). 1.5. Am 13. November 2017 wurde das Dispensationsgesuch des Leitenden Staatsanwaltes von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung genehmigt (Urk. 53 S. 2). 1.6. Am 14. November 2017 ergingen die Vorladungen an die Staatsanwalt- schaft, die Privatklägerinnen und den Beschuldigten zur heutigen Berufungsver- handlung (vgl. Urk. 56), zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines amtli- chen Verteidigers erschien (Prot. II S. 3).

2. Umfang der Berufung 2.1. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das Beru- fungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein ins- gesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (Urteile des Bundesgerichtes 6B_482/2012 vom 3. April 2013 E. 5.3. und 6B_254/2015 vom 27. August 2015 E. 3.2 mit Hinweisen). 2.2. Die Verteidigung ficht den Schuldspruch hinsichtlich der mehrfachen Geld- wäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB sowie des Strafmasses an. Der Voll- ständigkeit halber ist anzumerken, dass, obwohl die Verteidigung Dispositivziffer 4 (Vollzug) nicht ausdrücklich anficht, diese Anordnung als (mit-)angefochten gilt, da bei der Anfechtung des Strafmasses der Sanktionspunkt als Ganzer als ange-

- 7 - fochten gilt (HUG/SCHEIDEGGER in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess- ordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, N 20 zu Art. 399 StPO; SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage, N 20 zu Art. 399 StPO). Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil bezüglich Dispositivziffer 1 teilweise (Schuldspruch bezüg- lich des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB und in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB), 2 (Freispruch vom Vorwurf des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB), 5 (Beschlagnahme), 6 (Einziehung), 7 bis 9 (Zivilan- sprüche), 10 bzw. 13 (Entschädigung amtliche Verteidigung), 11 (Kostenaufstel- lung) und 12 (Kostenauflage) in Rechtskraft erwachsen, was mit Beschluss fest- zustellen ist.

3. Beweisanträge Auf die Stellung von Beweisanträgen wurde seitens der Parteien verzichtet und weitere prozessuale Einwendungen wurden nicht vorgebracht (vgl. Prot. II S. 4 und 11). II. Sachverhalt

1. Der Beschuldigte anerkennt auch vor Berufungsinstanz, die in der Anklage- schrift genannten Überweisungen im Gesamtbetrag von Fr. 7'515.– getätigt und dabei in Kauf genommen zu haben, dass das Geld aus den erstellten Diebstählen stammte (Prot. I S. 15 f.; Prot. II S. 9 f.).

2. Bestritten wird demgegenüber, dass er die Einziehung dieser Gelder durch die Überweisungen habe erschweren wollen (Urk. 7/29 S. 23; Urk. 33 S. 9; Urk. 59 S. 5 ff.), welchen Einwand es nachstehend im Rahmen der rechtlichen Würdigung zu prüfen gilt.

- 8 - III. Rechtliche Würdigung

1. Rechtliche Grundlagen 1.1. Gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Handlung vor- nimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder Einzie- hung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. Beim Geldwäschereitatbestand handelt es sich um ein Rechtspflegedelikt (BGE 119 IV 61). Geschützt wird der staatliche Einzie- hungsanspruch (BGE 127 IV 85; BGE 129 IV 326). 1.2. In objektiver Hinsicht ist bedeutsam, dass der Täterkreis nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts nicht beschränkt ist und insbesondere auch den Vortäter selbst umfasst (BGE 120 IV 323 E. 3.; bestätigt in BGE 124 IV 274 E. 3. sowie BGE 126 IV 255 E. 3.). Der Vortäter kann somit sein eigener Geldwäscher sein. Weiter ist in objektiver Hinsicht erforderlich, dass als Tatobjekt Vermögens- werte, die aus einem Verbrechen herrühren und der Einziehung unterliegen (BGE 119 IV 242 E. 1.b.), dienen. Vermögenswerte sind sämtliche Aktiven, d.h. ausser Bar- und Buchgeld auch Edelmetalle und andere Fahrnisgegenstände sowie Grundstücke und Rechte an diesen (JOSITSCH, Zürcher Grundrisse des Straf- rechts, Strafrecht IV, 5. A., Zürich 2017, S. 495 m.w.H.). Hinsichtlich der Tathand- lung ist zu ergänzen, dass es auf den Eintritt eines Vereitelungserfolges nicht an- kommt (BGE 136 IV 191). Erfasst werden Verhaltensweisen, die typischerweise zur Vereitelung der Einziehung geeignet erscheinen (BGer 6B_321/2010 vom

25. August 2010 E. 3.1. m.w.H.), wobei gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung und herrschender Lehre der Transfer deliktisch erlangter Gelder ins Aus- land als taugliche Tathandlung anzusehen ist (BGE 127 IV 20 E. 3.; BGE 136 IV 188 E. 6.1.; BSK STGB II-PIETH, Art. 305bis StGB N 49; JOSITSCH, a.a.O., S. 503 m.w.H.; OFK STGB-ISENRING, Art. 305bis StGB N 18; TRECHSEL/PIETH IN: TRECH- SEL/PIETH (HRSG.), Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. A., Zü- rich 2018, Art. 305bis StGB N 18) und die blosse Möglichkeit einer erfolgreichen Rechtshilfe nicht genügt, um Geldwäscherei auszuschliessen (BGE 127 IV 20 E. 3.b.)

- 9 - 1.3. In subjektiver Hinsicht wird gefordert, dass der Täter mit Vorsatz handelt. Aus der Formulierung des Tatbestandes ("weiss oder annehmen muss") wird klar, dass hinsichtlich der Vortat auch Eventualvorsatz genügt. Dem Täter muss min- destens in der "Parallelwertung in der Laienspähre" bewusst sein, dass die Ver- mögenswerte aus einer schwerwiegenden Vortat stammen, die erhebliche Sank- tionen nach sich zieht (PIETH, BSK-STGB II, Art. 305bis StGB N 59 m.w.H.). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss einerseits um die Möglichkeit bzw. das Risiko der Tatbestandsverwirklichung und nimmt andererseits den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab.

2. Identität mit dem Vortäter Da der Vortäter sein eigener Geldwäscher sein kann, stellt die Vereinigung von Vortäterschaft und Geldwäscherei in der (einen) Person des Beschuldigten kein Hindernis für seine Bestrafung dar. Es ist deshalb von echter Konkurrenz zwi- schen dem banden- und gewerbsmässigen Diebstahl und Geldwäscherei auszu- gehen.

3. Aus einem Verbrechen herrührende Vermögenswerte Vortat ist in casu nach Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 StGB und in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB der gewerbs- und bandenmäs- sig begangene Diebstahl des Beschuldigten, wobei es sich um ein Verbrechen nach Art. 10 Abs. 2 StGB im Sinne des hier zu prüfenden Tatbestands handelt. Ferner wurde vorliegend vom Beschuldigten Bargeld mittels eines Geldüberwei- sungsinstitutes ins Ausland verschoben, weshalb es sich vorliegend um Vermö- genswerte im Sinne des Tatbestandes handelt.

4. Vereitelungshandlung Die in Frage stehenden Überweisungen der Vermögenswerte zu Gunsten ver- schiedener Personen in Spanien und Rumänien stellen – was auch seitens der Verteidigung nicht in Abrede gestellt wird (Urk. 33 S. 9) – taugliche Vereitelungs- handlungen dar und sind deshalb tatbestandsmässig.

- 10 -

5. Vorsatz 5.1. Wie erwähnt (vorstehend unter E. II.1. u. 2.) räumte der Beschuldigte zwar ein, dass er in Kauf nahm, dass das Geld aus den Diebstählen stammte, aller- dings bestritt er, dass er durch die Überweisungen die Einziehung dieser Gelder habe erschweren wollen. Seitens der Verteidigung wurde ausgeführt, dass der Beschuldigte in der Schweiz deliktisch tätig wurde, um letztlich die in Frage ste- henden Überweisungen vornehmen zu können, mittels welchen er bezweckte, Schulden zu bezahlen und sein Kind zu unterstützen. Die Motivation und der Fo- kus des Bewusstseins bei der Vornahme der Überweisungen habe daher fernab von allem gelegen, was mit Geldwäscherei oder der Erschwerung der Einziehung der fraglichen Vermögenswerte irgendwie zu tun hatte. Eine allfällige Erschwe- rung der Einziehung habe laut der Verteidigung nicht einmal das Bewusstsein des Beschuldigten gestreift bzw. habe er nie auch nur im Entferntesten ein Bewusst- sein dafür gehabt (Urk. 33 S. 10; Urk. 59 S. 7 ff.). Das Gericht treffe diesbezüglich eine Begründungspflicht (Prot. I S. 18). 5.2. In casu bestand das Tatmotiv des Beschuldigten darin, seiner Familie bzw. seinem Kind Geld zukommen zu lassen, bestehende Schulden zu begleichen und B._____ sowie dessen Familie finanziell auszuhelfen (vgl. Prot. II S. 10). Durch die Verwendung des Geldes wollte er auch sicherstellen, dass es ihm nicht wieder abgenommen wird. Dass bei einer Überweisung von Bargeld ins Ausland die Ein- ziehung des Geldes erschwert bzw. aufgrund beschwerlicher internationaler Rechtshilfeverfahren nahezu verunmöglicht wird, nahm der Beschuldigte dabei – mit der Vorinstanz (Urk. 46 III.3.2.) – offensichtlich in Kauf. Eine – seitens der Ver- teidigung sinngemäss thematisierte – Absicht wird durch den Geldwäschereitat- bestand nicht vorgegeben. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass das Unrechtsbewusstsein ein vom Vorsatz getrenntes Schuldelement bildet (BGE 129 IV 238 E. 3.1.). Selbst wenn der Beschuldigte nicht um die konkrete Strafbarkeit seines Handelns gewusst (s. nachstehend unter E. 6) oder mit einer tatsächlichen Vereitelung der Einziehung gerechnet haben sollte, so wusste er im Sinne eines Begleitwissens doch um die Möglichkeit, dass die Überweisung ins Ausland zur

- 11 - Folge haben könnte, dass eine Einziehung des Deliktserlöses nur noch schwer oder gar nicht mehr möglich wäre. Entsprechend handelte er eventualvorsätzlich.

6. Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit Zu beachten ist, dass das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit weder das Wissen um die Strafbarkeit noch die Kenntnis der anwendbaren Gesetzesbestimmung er- fordert (s. hierzu BSK STGB II-NIGGLI/MAEDER, Art. 21 N 13 ff. m.w.H.). Ein Rechtsirrtum gemäss Art. 21 StGB kommt vorliegend klarerweise nicht in Frage, weil dem Beschuldigten keine Unkenntnis der Rechtswidrigkeit seines Handelns angerechnet werden kann. Auch sind keine anderen Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe erkennbar.

7. Ergebnis Demgemäss ist der Beschuldigte (auch) der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. IV. Sanktion

1. Änderung des Sanktionenrechts Der Beschuldigte hat die zu beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten der seit

1. Januar 2018 geltenden neuen Bestimmungen des allgemeinen Teils des Straf- gesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts; AS 2016 1249) begangen. Das geltende (neue) Recht ist daher auf diese nur anzuwenden, sofern es für den Be- schuldigten im konkreten Fall zu einem günstigeren Ergebnis führt (Art. 2 Abs. 2 StGB; DONATSCH, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder [Hrsg.], Kommentar zum StGB, 20. Auflage 2018, Art. 2 N 10). Das ist vorliegend nicht der Fall, da das geltende (neue) Sanktionenrecht grundsätzlich keine mildere Bestrafung vor- sieht und eine Gesamtstrafenbildung gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB, welche zu ei- nem für den Täter günstigeren Ergebnis führt, vorliegend nicht zur Diskussion steht.

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2. Strafrahmen 2.1. Das Gericht bemisst die Strafe nach dem Verschulden des Täters. Es be- rücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Nach Art. 47 Abs. 2 StGB bestimmt sich die Bewertung des Verschuldens nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweg- gründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inne- ren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. 2.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das ge- setzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bil- dung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat der Richter in einem ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat in Nachachtung der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013, E. 2.1 und 2.3.2; mit Hin- weisen, bestätigt in Urteilen 6B_375/2014 vom 28. August 2014, E. 2.6. und 6B_1246/2015 vom 9. März 2016 E. 1.1) unter Beachtung aller objektiven und subjektiven verschuldensrelevanten Umstände festzusetzen. Sodann hat er in ei- nem weiteren Schritt die übrigen Delikte zu beurteilen und die Einsatzstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips zu erhöhen, ehe nach Festlegung dieser (hypothetischen) Gesamtstrafe für sämtliche Delikte die allgemeinen Täterkom- ponenten zu berücksichtigen sind. Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist indes nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1). Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1). Das Gericht kann somit auf eine Gesamt- freiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Norm-

- 13 - verstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (konkrete Methode; BGE 138 IV 120 E. 5.1; 137 IV 249 E. 3.4.2). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abs- trakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2). 2.3. Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des or- dentlichen Strafrahmens der anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Vorliegend drängt sich – mit der Vorinstanz (Urk. 46 E. IV.1.2.) – keine Erweiterung des ordentlichen Straf- rahmens auf. 2.4. Der massgebende ordentliche Strafrahmen für den bandenmässigen Dieb- stahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB als schwerstes zu beurteilendes Delikt reicht von 180 Tagessätzen Geldstrafe bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe.

3. Strafzumessungsfaktoren Seitens der Vorinstanz wurden die zu den Kriterien der Strafzumessung nötigen theoretischen Ausführungen gemacht. Darauf und auf die aktuelle Rechtspre- chung des Bundesgerichts zum Thema (BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.; 135 IV 130 E. 5.3.1; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen) kann vorab verwiesen werden. Zu- treffend wurde auch festgehalten, dass zwischen der Tat- und Täterkomponente sowie der objektiven und subjektiven Tatschwere zu unterscheiden ist (s. Urk. 46 E. IV.2.1 u. 3.1.; Art. 82 Abs. 4 StPO).

4. Bandenmässiger Diebstahl 4.1. Objektive Tatschwere Vorliegend fällt verschuldenserschwerend erheblich ins Gewicht, dass der Be- schuldigte als Kriminaltourist innert einer relativ kurzen Gesamtzeit von rund zweieinhalb Monaten insgesamt an 79 Diebstählen bzw. Versuchen hierzu betei- ligt war. Das Vorgehen der Bande ist zwar nicht als besonders raffiniert, aber als durchaus effektiv, routiniert und professionell zu beurteilen, was sich ebenfalls zu Ungunsten des Beschuldigten auswirkt. Erheblich verschuldensmindernd ist dem-

- 14 - gegenüber zu veranschlagen, dass dem Beschuldigten eine eher untergeordnete Rolle zukam, was sich weniger beim ihm zugedachten Part anlässlich der Ausfüh- rung der Diebstähle, welcher wesentlich war, als bei der Beteiligung am Deliktser- lös im Umfang von lediglich ca. Fr. 3'000.– (Prot. I S. 13) offenbart. Ebenso ist zu seinen Gunsten zu vermerken, dass er nicht in die Planung der Delikte eingebun- den war. Mit der Verteidigung (Urk. 33 S. 11) ist der Qualifikationsgrund der Ge- werbsmässigkeit in der Beurteilung des bandenmässigen Diebstahls vom Un- rechtsgehalt her gesehen enthalten, weshalb es sich rechtfertigt, die gewerbs- mässige Begehung nicht zusätzlich verschuldenserschwerend zu berücksichtigen. Im Übrigen erweisen sich die Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 46 E. IV. 2.1. [recte: 3.2.]) als zutreffend und es kann darauf verwiesen werden. Insgesamt erweist sich die objektive Tatschwere – mit der Vorinstanz (Urk. 46 E. IV. 2.1. [recte: 3.2.]) – als nicht mehr leicht. Entgegen der Vorinstanz erscheint es allerdings als angemessen, den erörterten verschuldensmindernden Kompo- nenten eine etwas höhere Gewichtung zukommen zu lassen und die Einsatzstrafe dementsprechend auf 24 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen. 4.2. Subjektive Tatschwere Bei der Beurteilung der subjektiven Tatschwere des Beschuldigten ist massge- bend, dass seine Beweggründe rein finanzieller und damit egoistischer Natur wa- ren. Mit dem unrechtmässig erlangten Geld finanzierte er seinen Lebensunterhalt bzw. unterstützte er seine Familie und zahlte Schulden zurück (Prot. I S. 13 u. 15; Prot. II S. 10 f.). Eine finanzielle Notlage lag – mit der Vorinstanz (Urk. 46 E. 2.2. [recte: 3.2.]) – nicht vor, verfügt der Beschuldigte doch über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Elektriker, war er über die Jahre immer wieder berufstätig und rechnet auch zukünftig damit, eine Erwerbsarbeit zu finden (Urk. 7/29 S. 11 f.; Prot. I S. 8 ff.; Prot. II S. 9). Der seitens der Verteidigung vorgebrachten angebli- chen Alternativlosigkeit des Handelns des Beschuldigten (Urk. 33 S. 13; Urk. 59 S. 11 ff.) kann deshalb nicht gefolgt werden.

- 15 - 4.3. Einschätzung Das subjektive Tatverschulden vermag das objektive nach dem Gesagten nicht zu relativieren. Demnach erweist sich weiterhin eine Einsatzstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen.

5. Mehrfache Geldwäscherei 5.1. Objektive Tatschwere Hinsichtlich der Beurteilung der objektiven Tatschwere bei der mehrfachen Geld- wäscherei ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte innert eines Zeitraumes von etwas mehr als zwei Monaten die nicht unbeträchtliche Anzahl von 10 Trans- aktionen vorgenommen hat. Vor dem Hintergrund, dass das Phänomen der Geldwäscherei in einem engen Zusammenhang mit der organisierten Kriminalität steht (JOSITSCH, a.a.O. S. 491 f.), erweist sich der involvierte Deliktsbetrag von Fr. 7'515.– als geringfügig, was sich deutlich verschuldensmindernd auswirkt. Die seitens des Beschuldigten vorgenommenen Vereitelungshandlungen in Form von Geldtransfers direkt an die Begünstigten erweisen sich zudem nicht als besonders raffiniert, auch wenn sein Vorgehen und das Zusammenwirken mit B._____ ge- plant und wohl durchdacht erscheint. Die vom Beschuldigten an den Tag gelegte kriminelle Energie ist insgesamt als eher tief zu werten. 5.2. Subjektive Tatschwere Bei der Beurteilung der subjektiven Tatschwere ist einerseits zu beachten, dass der Beschuldigte aufgrund der selbst begangenen Vortat hinsichtlich der Herkunft der Gelder aus banden- und gewerbsmässig begangenem Diebstahl vorsätzlich und nicht etwa eventualvorsätzlich handelte. Andererseits ist ihm hinsichtlich der Erschwerung der Einziehung des Geldes Eventualvorsatz zu Gute zu halten (s. vorstehend unter E. III.5.2.). Seine Beweg- gründe für die von ihm durchgeführten Transaktionen waren egoistisch finanzieller Natur und dienten dem Unterhalt seiner Familie sowie der Schuldentilgung. Teil- weise half der Beschuldigte auch, im Sinne eines Freundschaftsdienstes, B._____ und dessen Familie finanziell aus.

- 16 - 5.3. Einschätzung und Asperation Die subjektive Tatschwere vermag die objektive nach dem Gesagten etwas zu re- lativieren. Das Verschulden des Beschuldigten hinsichtlich der mehrfachen Geld- wäscherei ist als noch leicht einzustufen. Hierfür würde sich bei isolierter Beurtei- lung eine Strafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe bzw. 180 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen erweisen. In Anwendung des Asperationsprinzips rechtfertigt es sich vorliegend unter besonderer Berücksichtigung des Umstands, dass die Geldwäschereihandlungen mit den Vortaten sachlich zusammenhängende Nach- taten darstellen, eine Erhöhung der für den bandenmässigen Diebstahl festge- setzten Einsatzstrafe um 3 Monate Freiheitsstrafe bzw. 90 Tagessätze Geldstrafe vorzunehmen.

6. Täterkomponente Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zunächst auf die entsprechenden und zu- treffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 46 E. IV.5.2.) verwiesen werden. Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte er, dass seine in C._____ (Zy- pern) lebende Partnerin eine Arbeitsstelle habe und sein Sohn dort in den Kinder- garten gehen werde. Auch der Beschuldigte plane nach Zypern zu gehen, um dort zu arbeiten und ein normales Leben zu führen. Zu seinen aktuellen finanziellen Verhältnissen hielt er fest, dass er, neben einem Auto, kein Vermögen besitze, dagegen aber beim Spanischen Staat Schulden in der Höhe von etwa EUR 6'000.– bis EUR 7'000.– habe (Prot. II S. 8). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten erweisen sich als strafzumessungsneutral. Deutlich verschuldenserhöhend wirken sich die beiden einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten aus (Urk. 21/3): In Spanien wurde er am 25. Juni 2013 wegen Diebstahls vom 31. Mai 2013 zu einer Geldstrafe von 4 Monaten und 20 Tagen zu EUR 4.– pro Tag, welche verbüsst worden sei, sowie am 20. Mai 2016 wegen Diebstahls vom 1. April 2016 zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, unter Auf- schub des Vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt. Der Umstand, dass der Beschuldigte nicht einmal einen Monat nach der Verurteilung in Spanien

- 17 - in die Schweiz einreiste, um hier Diebstähle zu begehen, fällt diesbezüglich be- sonders ins Gewicht. Dieser Umstand belegt eine beträchtliche Unbelehrbarkeit und Unverfrorenheit des Beschuldigten. Daran ändert auch das Vorbringen der Verteidigung nichts, dass die zweite Vorstrafe des Beschuldigten für Schweizer Verhältnisse sehr streng ausgefallen sei (Urk. 33 S. 13). Eine Straferhöhung um 6 Monate Freiheitsstrafe erweist sich diesen Umständen entsprechend als ange- messen. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im Straf- verfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Dabei können umfangreiche und prozessentscheidende Ge- ständnisse eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Geständnis bei der Analyse des Nachtatverhaltens im Rahmen der Strafzumessung zuguns- ten des Täters berücksichtigt werden, wenn es Ausdruck von Einsicht und Reue ist. Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich demgegenüber aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, namentlich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder erst nach Ausfällung des erst- instanzlichen Urteils gestand (Urteile des Bundesgerichts 6B_426/2010 vom

22. Juli 2010 E. 1.5; 6B_558/2011 vom 21. November 2011 E. 2.3; 6B_853/2013 vom 20. November 2014 E. 2.4.7). Das umfassende Geständnis und die Kooperation des Beschuldigten wirken sich vorliegend deutlich zu seinen Gunsten aus, zumal ungewiss ist, ob ihm alle Dieb- stähle hätten rechtsgenügend nachgewiesen werden können, auch wenn er nicht von Anfang an geständig war. Eine Reduktion der Strafe um 6 Monate Freiheits- strafe erweist sich unter diesen Gegebenheiten als angemessen.

7. Strafart Ergänzend ist festzuhalten, dass nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip bei al- ternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquiva- lenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt wird, die weniger stark in die

- 18 - persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 134 IV 82 E. 4.1.; Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches BBl 1999 S. 2043 f.). Diese Frage stellt sich vorliegend, weil Art. 49 Abs. 1 StGB lediglich bei gleichartigen Strafen zur An- wendung gelangt. Hält das Gericht dagegen in einem Fall eine Freiheitsstrafe und im anderen Fall eine Geldstrafe für angemessen, müssen die Strafen kumulativ ausgefällt werden (BSK STGB I-ACKERMANN, Art. 49 StGB N 92 m.w.H.; siehe auch vorstehend unter E. 1.2.). Die Geldstrafe ist gegenüber der Freiheitsstrafe die weniger eingriffsintensive Sanktion und gilt somit als mildere Strafe (BGE 134 IV 97 E. 4.1.1.-2.). Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat das Gericht konkret zu prüfen und auch zu begründen, weshalb im Einzelfall eine Geldstrafe unzweckmässig und stattdessen eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist, was seitens der Vorinstanz unterblieb. Die Beweggründe des Gerichts für die eine oder andere Sanktionsform soll denn auch aus dem Urteil ersichtlich sein (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 2010 6B_839/2009 E. 3.4.). Vorliegend ist für die Wahl der Sanktionsart massgebend, dass der Beschuldigte bereits mehrmals zu Freiheitsstrafen verurteilt worden ist (s. E. 5. vorstehend), was ihn indes nicht davon abgehalten hat, weiter zu delinquieren. Vor diesem Hin- tergrund ist auch nicht davon auszugehen, dass ihn bezüglich der mehrfachen Geldwäscherei die mildere Sanktionsform einer Geldstrafe beeindrucken wird. Ei- ne allfällige Bestrafung eines Teils der Delikte des Beschuldigten mit Geldstrafe kommt bereits aus diesem Grund nicht in Frage.

8. Ergebnis Der Beschuldigte ist demzufolge in Würdigung aller relevanten Strafzumessungs- gründe mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten zu bestrafen, wovon er bis und mit heute 528 Tage durch Haft sowie vorzeitigen Strafantritt erstanden hat. V. Zweitinstanzliche Kostenfolgen

1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine

- 19 - Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1. mit Hinweisen; bestätigt in 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 4.2.1). Der Be- schuldigte unterliegt im Berufungsverfahren vollumfänglich. Die Reduktion der erstinstanzlichen Freiheitsstrafe um 3 Monate stellt einen wohlwollenden Ermes- sensentscheid des Gerichts ohne Einfluss auf die Kostentragung dar. Dem Be- schuldigten sind demgemäss die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerle- gen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahrens ist in Anwendung von Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG un- ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeit- aufwands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 3'000.– festzusetzen.

3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 i. V. m. Art. 135 Abs. 4 StPO). Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten beantragt für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 6'621.95, inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen (Urk. 60). Der geltend gemachte Honoraranspruch steht im Einklang mit den An- sätzen der Anwaltsgebührenverordnung und erweist sich als angemessen. Der in der Honorarnote nicht enthaltene Aufwand für die Teilnahme an der Berufungs- verhandlung, die Nachbesprechung derselben sowie die Wegzeit ist mit zusätzli- chen 4 Stunden (à Fr. 220.–) zu berücksichtigen, weshalb der amtliche Verteidi- ger mit insgesamt Fr. 7'400.– (inkl. MWST und Barauslagen) aus der Gerichts- kasse zu entschädigen ist. Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt jedoch vorbehalten.

- 20 - Es wird beschlossen:

1. Vom Rückzug der Berufung durch die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zü- rich wird Vormerk genommen.

2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 26. Juni 2017 bezüglich Dispositivziffer 1 teilweise (Schuldspruch be- züglich des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls), 2 (Freispruch vom Vorwurf des mehrfachen Hausfriedensbruchs), 5 (Beschlagnahme), 6 (Ein- ziehung), 7 bis 9 (Zivilansprüche), 10 bzw. 13 (Entschädigung amtliche Ver- teidigung), 11 (Kostenaufstellung) und 12 (Kostenauflage) in Rechtskraft er- wachsen ist.

3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist ferner schuldig der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten, wo- von bis und mit heute 528 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafan- tritt erstanden sind.

3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 7'400.00 amtliche Verteidigung. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

- 21 -

6. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten (übergeben); − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (versandt); − die Privatklägerschaft (versandt) − D._____ AG, … [Adresse], − E._____ Genossenschaft, … [Adresse], − F._____ AG, … [Adresse], (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.); sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten; − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich; − die Privatklägerschaft (sofern verlangt); − das Bundesamt für Polizei, MROS; und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilungen an die Kantonspolizei Zürich im Sinne von § 54a Abs. 1 PolG sowie die Bezirksgerichtskasse Zürich betreffend Dispositivziffern 5 und 6 des angefochtenen Urteils); − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste; − das Migrationsamt des Kantons Zürich; − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten; − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

- 22 -

8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 2. Februar 2018 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Samokec