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SB160500

Gewerbsmässiger Diebstahl etc. und Widerruf

Zürich OG · 2017-04-21 · Deutsch ZH
Erwägungen (7 Absätze)

E. 1 Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. August 2016 (DG160033), liess die Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland mit Eingabe vom 24. August 2016 (HD Urk. 31) innert Frist Be- rufung anmelden. Das vollständig begründete Urteil (Urk. 48) wurde von der Staatsanwaltschaft am 21. November 2016 (HD Urk. 43) entgegengenommen. Am 9. Dezember 2016 und damit fristgerecht ging die Berufungserklärung bei der entscheidenden Kammer ein (Urk. 50). Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2016 wurde dem Beschuldigten sowie den Privatklägern 1-5 unter Hinweis auf die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft Frist zur Erhebung einer Anschluss- berufung bzw. zum Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung angesetzt (Urk. 52; Empfangsbestätigungen: Urk. 53/1-7). Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 verzich- tete der Beschuldigte auf Anschlussberufung (Urk. 54). Die Privatkläger liessen sich demgegenüber nicht vernehmen.

E. 2 Am 6. Februar 2017 ergingen die Vorladungen zur heutigen Berufungsverhand- lung (Urk. 55).

E. 3 Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschie- bende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO-Eugster, Art. 402 N 1 f.). Die Staatsanwaltschaft lässt die Dispositivziffer 2 (Strafzumessung) anfechten (Urk. 62 S. 1). Der Vollzug der Strafe (Dispositivziffer 3) gilt praxisgemäss als mit- angefochten. In ihrer Berufungserklärung (Urk. 50) focht sie auch das Nichteintre- ten auf den Widerrufsantrag (Dispositionsziffer 4) an, hielt jedoch anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr daran fest (Urk. 62 S. 1). Damit erwächst das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Nicht-

- 6 - eintreten auf den Widerrufsantrag), 5 (Zivilforderungen) sowie 6 und 7 (Kosten- dispositiv) in Rechtskraft, was vorab mit Beschluss festzustellen ist.

E. 4 Bei der Beurteilung der objektiven Tatschwere fällt zunächst ins Gewicht, dass der Beschuldigte mit seinem Mittäter in zwei vollendeten Diebstählen insgesamt ca. Fr. 41‘250.– erbeutete. Dies stellt einen beträchtlichen Deliktsbetrag dar. Auch der dabei sowie bei einem weiteren Einbruchsversuch angerichtete Sachschaden von insgesamt ca. Fr. 43'000.– ist erheblich (vgl. BGE 136 IV 119 E. 4.3.1). Dass der Beschuldigte nicht in Privatwohnungen, sondern in zur Tatzeit leer stehende Eishallen eindrang, mindert sein Verschulden bezüglich der Hausfriedensbrüche

- 8 - nur unwesentlich, da er sich gezielt solche Objekte aussuchte, um das Risiko, bei der Tat entdeckt zu werden, zu minimieren. Bei den Einbrüchen ging er mit sei- nem Komplizen jeweils äusserst professionell vor. So nahmen sie alle nötigen Werkzeuge mit, um in die ausgesuchten Gebäude einzudringen und vorhandene Tresore zu öffnen. Nachdem sie in die jeweiligen Objekte eingedrungen waren, zerstörten sie gezielt Alarme und Bewegungsmelder sowie Lampen, die zu ihrer Entdeckung hätten führen können. Ferner versuchten sie auch, das Sicherstellen von DNA-Spuren zu verhindern, was ihnen aber misslang. Zwei vollendete Ein- brüche und ein Einbruchsversuch innert vierzehn Tagen zeugen von beachtlicher krimineller Energie, ebenso wie der Umstand, dass der Beschuldigte mit seinem Komplizen einzig zum Zwecke der Delinquenz in die Schweiz einreiste. Dass es bei einem Vorfall beim Versuch blieb, ist nur marginal strafmindernd zu berück- sichtigen, da der Einbruchsversuch erst abgebrochen wurde, als trotz der ge- troffenen Vorkehrungen ein Alarm ausgelöst wurde. Dass der Beschuldigte und sein Mittäter insgesamt mehr Sachschaden anrichteten, als sie an Bargeld erbeu- teten, weist schliesslich auf eine nicht unbeträchtliche Rücksichtslosigkeit und Hartnäckigkeit hin. Zu Gunsten des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass der Hauptdrahtzieher der Einbruchsserie der Mittäter des Beschuldigten, F._____, war. Das objektive Tatverschulden wiegt aufgrund dieser Erwägungen insgesamt nicht mehr leicht. Zur subjektiven Tatschwere ist auszuführen, dass der Beschuldigte mit dem Erlös seiner Taten seinen Lebensunterhalt finanzierte und somit aus überwiegend fi- nanziellen Interessen handelte. Aus seinen heutigen Ausführungen geht hervor, dass er und seien Familie im Kosovo mit Fr. 10'000.– ein bis zwei Jahre lang le- ben konnten (Prot. II S. 9 f.); es war also eine für seine Verhältnisse beträchtliche Summe. Dass er einem Teil des Delikterlöses die Kosten der medizinischen Be- handlung seiner Tochter deckte, da er die Behandlungskosten in bar bezahlen musste und er über keine Krankenversicherung verfügt (Prot. II S. 11 ff und S. 15 f.), wirkt sich nur leicht zu seinen Gunsten aus, da er das gestohlene Geld auch gemäss seinen Angaben nur teilweise für ihre Behandlung verwendete und es im Übrigen schnell ausgab (HD Urk. 2/3 S. 10). Der Umstand, dass er nach den drei eingeklagten Einbrüchen keine weiteren Delikte mehr beging und die Schweiz

- 9 - verliess, ohne dass er durch eine Verhaftung gestoppt wurde, fällt ebenfalls zu seinen Gunsten ins Gewicht. Wie bereits erwähnt, wurden die Sachbeschädigun- gen einzig verübt, um die Begehung des gewerbsmässigen Diebstahls zu ermög- lichen. Andere Motive (wie z.B. eine Lust am Zerstören) sind nicht erkennbar. Das subjektive Tatverschulden ist demnach insgesamt als gerade noch leicht zu wer- ten. Das subjektive Tatverschulden relativiert das objektive folglich geringfügig. Unter Berücksichtigung der untergeordneten Bedeutung der Hausfriedensbrüche und der Sachbeschädigungen erweist sich - mit der Vorinstanz (Urk. 48 E. V.3.2.3.) - eine Einsatzstrafe von 24 Monaten als angemessen.

E. 5 Diese verschuldensangemessene Strafe ist aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, zu erhöhen oder herabzusetzen. Mass- gebend hierfür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten wie die per- sönlichen Verhältnisse, Vorstrafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und Nachtat- verhalten (Geständnis, Einsicht, Reue etc.; vgl. BSK StGB I-Wiprächtiger/Keller, Art. 47 N 120 ff; Trechsel/Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Pra- xiskommentar, 2. Aufl., Art. 47 StGB N 22 ff.).

E. 6 Bezüglich der persönlichen Verhältnisse kann auf die diesbezüglichen zutref- fenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 14 ff.). Heute ergänzte der Beschuldigte, er habe 2012-2015 ca. 500 bis 600 Euro pro Monat verdient. In den Jahren davor habe er etwa 100 Euro weniger verdient (Prot. II S. 9). Er habe ca. 3'500 Euro Schulden (Prot. II S. 10). Seiner Tochter gehe zur Schule, könne aber weder rennen noch sich körperlich anstrengen. Das könne sich aber noch auswachsen (Prot. II S. 12 f.). Im Einklang mit der Vorinstanz sind die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigtenangesichts der diesbezüglich be- kannten Umstände strafzumessungsneutral zu werten. Der Beschuldigte weist in der Schweiz eine einschlägige Vorstrafe aus dem Jahre 2009 auf (Urk. 56). Eine weitere Vorstrafe besteht aus dem Jahre 2012 im Kosovo wegen einer körperlichen Auseinandersetzung mit seinem Bruder (Urk. 11/3 und Prot. II S. 13). Ferner liegt auch eine Vorstrafe in Norwegen aus dem Jahre 2004

- 10 - wegen Urkundenfälschung vor (unakturierter norwegischer Strafregisterauszug vom 3. September 2009 der beigezogenen Akten, Aktenzeichen P/8482/2008). Diese darf ihm aber im Strafverfahren nicht mehr entgegengehalten werden, da sie nach Schweizer Recht aus dem Strafregister entfernt worden wäre (vgl. BGEr 1B_88/2015 vom 07.04.2015 E. 2.2.1). Namentlich der Umstand, dass er trotz der erstandenen Haft und des Strafverfahrens in Genf erneut und in identischer Wei- se mehrfach delinquierte, zeugt von einer gewissen Unbelehrbarkeit und ist deut- lich straferhöhend zu gewichten. Sein vollumfängliches Geständnis wird demge- genüber durch die erdrückende Beweislage in Form von DNA-Treffern erheblich relativiert und wirkt sich nur geringfügig zu Gunsten des Beschuldigten aus. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festhielt (Urk. 48 S. 15), ist der Umstand, dass seit der Tatbegehung über fünf Jahre vergangen sind, nicht verschuldensmin- dernd zu berücksichtigen, da hierfür insbesondere seine Flucht in den Kosovo ur- sächlich war. Demgegenüber ist mit der Verteidigung (Urk. 63 S. 7 f.) zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er sich seit der Tat während dreieinhalb Jahren wohlverhalten hat.

E. 7 Unter Berücksichtigung der erwähnten Strafzumessungsgründe ist die Einsatz- strafe um 3 Monate zu erhöhen. Der Beschuldigte ist demgemäss mit 27 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Daran sind bis und mit heute insgesamt 665 Tage Untersuchungshaft und vorzeitiger Strafvollzug anzurechnen (Art. 51 StGB). III. Vollzug

1. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten und dies notwendig ist, um dem Verschulden des Tä- ters genügend Rechnung zu tragen (Art. 42 Abs. 1 StGB und Art. 43 Abs. 1 StGB).

2. Vorliegend ist eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten auszufällen. Die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges sind damit er-

- 11 - füllt. Subjektiv hingegen fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte mehrfach und teilweise einschlägig vorbestraft ist und er trotz der Verurteilungen und der mehr- monatigen Untersuchungshaft im Strafverfahren in Genf weiter delinquierte. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend festhielt, zeugen seine Versuche, unter insge- samt drei Alias-Namen und entsprechend falschen Angaben Asyl in Norwegen und in der Schweiz zu erhalten, von einer augenfälligen Geringschätzung der Rechtsordnung. Zwar geht es seiner Tochter seinen Angaben zufolge wieder besser, was die Wahrscheinlichkeit, dass er Geld für medizinische Behandlungen benötigt, verringert. Allerdings hat er zugestandenermassen die Hälfte des De- liktserlöses, der ihm zufiel, für seinen Lebensunterhalt verbraucht, und seine Frau ist ebenfalls krank (Prot. II S. 12). Da er zudem in sehr bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt, ist daher ernsthaft zu befürchten, dass er aus finanziellen Gründen erneut delinquieren wird. Mangels positiver Legalprognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB ist die Freiheitsstrafe von 27 Monaten folglich zu vollziehen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'400.– festzusetzten.

2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1 mit Hinweisen; bestätigt in 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 4.2.1). Vorliegend obsiegt die Staatsanwaltschaft teilweise mit ihrem Antrag zum Straf- mass, unterliegt aber bezüglich des ursprünglich ebenfalls angefochtenen Wider- rufs. Es rechtfertigt sich deshalb, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungs- verfahrens – ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung - zu einem Drittel aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rück- zahlungspflicht im Umfang von einem Drittel für die Kosten der amtlichen Vertei- digung nach Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

- 12 -

3. Der amtliche Verteidiger ist für seine Bemühungen im Berufungsverfahren mit Fr. 6'500.– (Urk. 64) zu entschädigen. Es wird beschlossen:

Dispositiv
  1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
  2. August 2016 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Nicht- eintreten auf den Widerrufsantrag), 5 (Zivilforderungen) sowie 6 und 7 (Kos- tendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
  3. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:
  4. Der Beschuldigte wird bestraft mit 27 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 665 Tage durch Auslieferungs-, Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vor- zeitigen Strafvollzug erstanden sind.
  5. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
  6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'500.– amtliche Verteidigung
  7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 1/3 auferlegt und im Restbetrag auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Ver- teidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs- pflicht im Umfang von 1/3 bleibt vorbehalten. - 13 -
  8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (übergeben) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Privatklägerschaft (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten.
  9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 14 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 21. April 2017 Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Oberrichterin lic. iur. Affolter lic. iur. Hafner
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB160500-O/U/cw Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Affolter, Präsidentin, Ersatzoberrichter lic. iur. Wenker, Ersatzoberrichterin lic. iur. Bantli Keller sowie Gerichts- schreiber lic. iur. Hafner Urteil vom 21. April 2017 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. A. Wicky, Anklägerin und Berufungsklägerin gegen A._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Gewerbsmässiger Diebstahl etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. August 2016 (DG160033)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 1. Juni 2016 (HD Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 i. V. m. Ziff. 2 StGB, − der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB sowie − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.

2. Der Beschuldigte wird mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten bestraft, wo- von 230 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind (gerechnet vom

27. Juni 2015 bis und mit 12. Februar 2016). Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem

12. Februar 2016 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.

3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

4. Auf den Antrag betreffend Widerruf des mit Urteil des Tribunal de police Genève vom 13. Oktober 2009 (Aktenzeichen P/8482/2008) für eine Frei- heitsstrafe von 18 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren gewährten bedingten Strafvollzuges wird zufolge nicht laufender Probezeit im Zeitpunkt der heute zu beurteilenden Straftaten nicht eingetreten.

5. a) Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ AG Schadenersatz in der Höhe von Fr. 1'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 4. Januar

- 3 - 2012 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen.

b) Die Privatklägerin Stadt C._____, Departement Schule und Sport, wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

c) Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin D._____ AG Schadenersatz in der Höhe von Fr. 8'139.80 zu bezahlen (Dossier 12- 125'284). Im Mehrbetrag wird die Privatklägerin mit ihrem Schadener- satzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

d) Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin E._____-Center St. Gallen Schadenersatz in der Höhe von Fr. 200.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Privatklägerin, bzw. die F._____ AG, mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen (Schaden Nr. 12.0009608.TAS).

6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 3'600.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'000.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 3'424.00 Auslagen Polizei Fr. 1'644.00 Auslagen ausserkantonale Verfahrenskosten Fr. 14'291.40 amtliche Verteidigung Fr. 26'959.40 Total

7. Die Kosten des Vorverfahrens (Gebühr Vorverfahren, Auslagen Polizei, Aus- lagen ausserkantonale Verfahrenskosten) und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschul- digten auferlegt, diejenigen der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

8. (Mitteilungssatz)

9. (Rechtsmittel)

- 4 - Berufungsanträge:

a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (Urk. 62 S. 1)

1. Der Beschuldigte A._____ sei mit einer (unbedingt vollziehbaren) Frei- heitsstrafe von 30 Monaten zu bestrafen, unter Anrechnung der er- standenen Haft.

2. Die Kosten des Verfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.

b) Des Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 63 S. 2)

1. Die Berufungsanträge der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland seien vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, seien auf die Staatskasse zu nehmen.

- 5 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte / Prozessuales

1. Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. August 2016 (DG160033), liess die Staatsanwaltschaft Win- terthur/Unterland mit Eingabe vom 24. August 2016 (HD Urk. 31) innert Frist Be- rufung anmelden. Das vollständig begründete Urteil (Urk. 48) wurde von der Staatsanwaltschaft am 21. November 2016 (HD Urk. 43) entgegengenommen. Am 9. Dezember 2016 und damit fristgerecht ging die Berufungserklärung bei der entscheidenden Kammer ein (Urk. 50). Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2016 wurde dem Beschuldigten sowie den Privatklägern 1-5 unter Hinweis auf die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft Frist zur Erhebung einer Anschluss- berufung bzw. zum Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung angesetzt (Urk. 52; Empfangsbestätigungen: Urk. 53/1-7). Mit Eingabe vom 16. Januar 2017 verzich- tete der Beschuldigte auf Anschlussberufung (Urk. 54). Die Privatkläger liessen sich demgegenüber nicht vernehmen.

2. Am 6. Februar 2017 ergingen die Vorladungen zur heutigen Berufungsverhand- lung (Urk. 55).

3. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschie- bende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO-Eugster, Art. 402 N 1 f.). Die Staatsanwaltschaft lässt die Dispositivziffer 2 (Strafzumessung) anfechten (Urk. 62 S. 1). Der Vollzug der Strafe (Dispositivziffer 3) gilt praxisgemäss als mit- angefochten. In ihrer Berufungserklärung (Urk. 50) focht sie auch das Nichteintre- ten auf den Widerrufsantrag (Dispositionsziffer 4) an, hielt jedoch anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr daran fest (Urk. 62 S. 1). Damit erwächst das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Nicht-

- 6 - eintreten auf den Widerrufsantrag), 5 (Zivilforderungen) sowie 6 und 7 (Kosten- dispositiv) in Rechtskraft, was vorab mit Beschluss festzustellen ist.

4. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die ein- gangs erwähnten Anträge stellen. II. Strafzumessung

1. Das Gericht bemisst die Strafe nach dem Verschulden des Täters. Es berück- sichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Nach Art. 47 Abs. 2 StGB bestimmt sich die Bewertung des Verschuldens nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des be- troffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu ver- meiden.

2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das ge- setzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bil- dung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat der Richter in einem ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat in Nachachtung der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013, E. 2.1 und 2.3.2; mit Hin- weisen, bestätigt in Urteilen 6B_375/2014 vom 28. August 2014, E. 2.6. und 6B_1246/2015 vom 9. März 2016 E. 1.1) unter Beachtung aller objektiven und subjektiven verschuldensrelevanten Umstände festzusetzen. Sodann hat er in ei- nem weiteren Schritt die übrigen Delikte zu beurteilen und die Einsatzstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips zu erhöhen, ehe nach Festlegung dieser (hypothetischen) Gesamtstrafe für sämtliche Delikte die allgemeinen Täterkom- ponenten zu berücksichtigen sind. Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von

- 7 - Art. 49 Abs. 1 StGB ist indes nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1). Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1). Das Gericht kann somit auf eine Gesamt- freiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Norm- verstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (konkrete Methode; BGE 138 IV 120 E. 5.1; 137 IV 249 E. 3.4.2). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abs- trakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2).

3. Als schwerste Tat gilt grundsätzlich jene, die mit dem schärfsten Strafrahmen bedroht ist, und nicht jene, die nach den konkreten Umständen verschuldensmäs- sig am schwersten wiegt (BSK Strafrecht I-Ackermann, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 49 N 116 mit weiteren Hinweisen). Gewerbsmässiger Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB als vorliegend schwerste Tat sieht als Sanktion eine Freiheitsstrafe bis 10 Jahre oder Geldstrafe nicht unter 90 Ta- gessätzen vor. Da vorliegend keine ausserordentlichen Gegebenheiten im Sinne der Rechtsprechung bestehen, ist ein Verlassen des ordentlichen Strafrahmens - mit der Vorinstanz (Urk. 48 E. V.1.3.) - nicht erforderlich (BGE 136 IV 55 ff.). Im Einklang mit den Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 48 S. 13) sind vorliegend die Tatbestände des gewerbsmässigen Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs als ein einziger Tatkomplex zu behandeln, da die Sach- beschädigungen und die Hausfriedensbrüche einzig verübt wurden, um Bargeld und andere Wertsachen zu stehlen, und ihnen deshalb verschuldensmässig ne- ben dem gewerbsmässigen Diebstahl keine eigenständige Bedeutung zukommt.

4. Bei der Beurteilung der objektiven Tatschwere fällt zunächst ins Gewicht, dass der Beschuldigte mit seinem Mittäter in zwei vollendeten Diebstählen insgesamt ca. Fr. 41‘250.– erbeutete. Dies stellt einen beträchtlichen Deliktsbetrag dar. Auch der dabei sowie bei einem weiteren Einbruchsversuch angerichtete Sachschaden von insgesamt ca. Fr. 43'000.– ist erheblich (vgl. BGE 136 IV 119 E. 4.3.1). Dass der Beschuldigte nicht in Privatwohnungen, sondern in zur Tatzeit leer stehende Eishallen eindrang, mindert sein Verschulden bezüglich der Hausfriedensbrüche

- 8 - nur unwesentlich, da er sich gezielt solche Objekte aussuchte, um das Risiko, bei der Tat entdeckt zu werden, zu minimieren. Bei den Einbrüchen ging er mit sei- nem Komplizen jeweils äusserst professionell vor. So nahmen sie alle nötigen Werkzeuge mit, um in die ausgesuchten Gebäude einzudringen und vorhandene Tresore zu öffnen. Nachdem sie in die jeweiligen Objekte eingedrungen waren, zerstörten sie gezielt Alarme und Bewegungsmelder sowie Lampen, die zu ihrer Entdeckung hätten führen können. Ferner versuchten sie auch, das Sicherstellen von DNA-Spuren zu verhindern, was ihnen aber misslang. Zwei vollendete Ein- brüche und ein Einbruchsversuch innert vierzehn Tagen zeugen von beachtlicher krimineller Energie, ebenso wie der Umstand, dass der Beschuldigte mit seinem Komplizen einzig zum Zwecke der Delinquenz in die Schweiz einreiste. Dass es bei einem Vorfall beim Versuch blieb, ist nur marginal strafmindernd zu berück- sichtigen, da der Einbruchsversuch erst abgebrochen wurde, als trotz der ge- troffenen Vorkehrungen ein Alarm ausgelöst wurde. Dass der Beschuldigte und sein Mittäter insgesamt mehr Sachschaden anrichteten, als sie an Bargeld erbeu- teten, weist schliesslich auf eine nicht unbeträchtliche Rücksichtslosigkeit und Hartnäckigkeit hin. Zu Gunsten des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass der Hauptdrahtzieher der Einbruchsserie der Mittäter des Beschuldigten, F._____, war. Das objektive Tatverschulden wiegt aufgrund dieser Erwägungen insgesamt nicht mehr leicht. Zur subjektiven Tatschwere ist auszuführen, dass der Beschuldigte mit dem Erlös seiner Taten seinen Lebensunterhalt finanzierte und somit aus überwiegend fi- nanziellen Interessen handelte. Aus seinen heutigen Ausführungen geht hervor, dass er und seien Familie im Kosovo mit Fr. 10'000.– ein bis zwei Jahre lang le- ben konnten (Prot. II S. 9 f.); es war also eine für seine Verhältnisse beträchtliche Summe. Dass er einem Teil des Delikterlöses die Kosten der medizinischen Be- handlung seiner Tochter deckte, da er die Behandlungskosten in bar bezahlen musste und er über keine Krankenversicherung verfügt (Prot. II S. 11 ff und S. 15 f.), wirkt sich nur leicht zu seinen Gunsten aus, da er das gestohlene Geld auch gemäss seinen Angaben nur teilweise für ihre Behandlung verwendete und es im Übrigen schnell ausgab (HD Urk. 2/3 S. 10). Der Umstand, dass er nach den drei eingeklagten Einbrüchen keine weiteren Delikte mehr beging und die Schweiz

- 9 - verliess, ohne dass er durch eine Verhaftung gestoppt wurde, fällt ebenfalls zu seinen Gunsten ins Gewicht. Wie bereits erwähnt, wurden die Sachbeschädigun- gen einzig verübt, um die Begehung des gewerbsmässigen Diebstahls zu ermög- lichen. Andere Motive (wie z.B. eine Lust am Zerstören) sind nicht erkennbar. Das subjektive Tatverschulden ist demnach insgesamt als gerade noch leicht zu wer- ten. Das subjektive Tatverschulden relativiert das objektive folglich geringfügig. Unter Berücksichtigung der untergeordneten Bedeutung der Hausfriedensbrüche und der Sachbeschädigungen erweist sich - mit der Vorinstanz (Urk. 48 E. V.3.2.3.) - eine Einsatzstrafe von 24 Monaten als angemessen.

5. Diese verschuldensangemessene Strafe ist aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, zu erhöhen oder herabzusetzen. Mass- gebend hierfür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten wie die per- sönlichen Verhältnisse, Vorstrafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und Nachtat- verhalten (Geständnis, Einsicht, Reue etc.; vgl. BSK StGB I-Wiprächtiger/Keller, Art. 47 N 120 ff; Trechsel/Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Pra- xiskommentar, 2. Aufl., Art. 47 StGB N 22 ff.).

6. Bezüglich der persönlichen Verhältnisse kann auf die diesbezüglichen zutref- fenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 14 ff.). Heute ergänzte der Beschuldigte, er habe 2012-2015 ca. 500 bis 600 Euro pro Monat verdient. In den Jahren davor habe er etwa 100 Euro weniger verdient (Prot. II S. 9). Er habe ca. 3'500 Euro Schulden (Prot. II S. 10). Seiner Tochter gehe zur Schule, könne aber weder rennen noch sich körperlich anstrengen. Das könne sich aber noch auswachsen (Prot. II S. 12 f.). Im Einklang mit der Vorinstanz sind die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigtenangesichts der diesbezüglich be- kannten Umstände strafzumessungsneutral zu werten. Der Beschuldigte weist in der Schweiz eine einschlägige Vorstrafe aus dem Jahre 2009 auf (Urk. 56). Eine weitere Vorstrafe besteht aus dem Jahre 2012 im Kosovo wegen einer körperlichen Auseinandersetzung mit seinem Bruder (Urk. 11/3 und Prot. II S. 13). Ferner liegt auch eine Vorstrafe in Norwegen aus dem Jahre 2004

- 10 - wegen Urkundenfälschung vor (unakturierter norwegischer Strafregisterauszug vom 3. September 2009 der beigezogenen Akten, Aktenzeichen P/8482/2008). Diese darf ihm aber im Strafverfahren nicht mehr entgegengehalten werden, da sie nach Schweizer Recht aus dem Strafregister entfernt worden wäre (vgl. BGEr 1B_88/2015 vom 07.04.2015 E. 2.2.1). Namentlich der Umstand, dass er trotz der erstandenen Haft und des Strafverfahrens in Genf erneut und in identischer Wei- se mehrfach delinquierte, zeugt von einer gewissen Unbelehrbarkeit und ist deut- lich straferhöhend zu gewichten. Sein vollumfängliches Geständnis wird demge- genüber durch die erdrückende Beweislage in Form von DNA-Treffern erheblich relativiert und wirkt sich nur geringfügig zu Gunsten des Beschuldigten aus. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festhielt (Urk. 48 S. 15), ist der Umstand, dass seit der Tatbegehung über fünf Jahre vergangen sind, nicht verschuldensmin- dernd zu berücksichtigen, da hierfür insbesondere seine Flucht in den Kosovo ur- sächlich war. Demgegenüber ist mit der Verteidigung (Urk. 63 S. 7 f.) zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er sich seit der Tat während dreieinhalb Jahren wohlverhalten hat.

7. Unter Berücksichtigung der erwähnten Strafzumessungsgründe ist die Einsatz- strafe um 3 Monate zu erhöhen. Der Beschuldigte ist demgemäss mit 27 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Daran sind bis und mit heute insgesamt 665 Tage Untersuchungshaft und vorzeitiger Strafvollzug anzurechnen (Art. 51 StGB). III. Vollzug

1. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten und dies notwendig ist, um dem Verschulden des Tä- ters genügend Rechnung zu tragen (Art. 42 Abs. 1 StGB und Art. 43 Abs. 1 StGB).

2. Vorliegend ist eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten auszufällen. Die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges sind damit er-

- 11 - füllt. Subjektiv hingegen fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte mehrfach und teilweise einschlägig vorbestraft ist und er trotz der Verurteilungen und der mehr- monatigen Untersuchungshaft im Strafverfahren in Genf weiter delinquierte. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend festhielt, zeugen seine Versuche, unter insge- samt drei Alias-Namen und entsprechend falschen Angaben Asyl in Norwegen und in der Schweiz zu erhalten, von einer augenfälligen Geringschätzung der Rechtsordnung. Zwar geht es seiner Tochter seinen Angaben zufolge wieder besser, was die Wahrscheinlichkeit, dass er Geld für medizinische Behandlungen benötigt, verringert. Allerdings hat er zugestandenermassen die Hälfte des De- liktserlöses, der ihm zufiel, für seinen Lebensunterhalt verbraucht, und seine Frau ist ebenfalls krank (Prot. II S. 12). Da er zudem in sehr bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt, ist daher ernsthaft zu befürchten, dass er aus finanziellen Gründen erneut delinquieren wird. Mangels positiver Legalprognose im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB ist die Freiheitsstrafe von 27 Monaten folglich zu vollziehen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'400.– festzusetzten.

2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1 mit Hinweisen; bestätigt in 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 4.2.1). Vorliegend obsiegt die Staatsanwaltschaft teilweise mit ihrem Antrag zum Straf- mass, unterliegt aber bezüglich des ursprünglich ebenfalls angefochtenen Wider- rufs. Es rechtfertigt sich deshalb, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungs- verfahrens – ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung - zu einem Drittel aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rück- zahlungspflicht im Umfang von einem Drittel für die Kosten der amtlichen Vertei- digung nach Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

- 12 -

3. Der amtliche Verteidiger ist für seine Bemühungen im Berufungsverfahren mit Fr. 6'500.– (Urk. 64) zu entschädigen. Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom

17. August 2016 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Nicht- eintreten auf den Widerrufsantrag), 5 (Zivilforderungen) sowie 6 und 7 (Kos- tendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte wird bestraft mit 27 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 665 Tage durch Auslieferungs-, Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vor- zeitigen Strafvollzug erstanden sind.

2. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'400.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'500.– amtliche Verteidigung

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 1/3 auferlegt und im Restbetrag auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Ver- teidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs- pflicht im Umfang von 1/3 bleibt vorbehalten.

- 13 -

5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (übergeben) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Privatklägerschaft (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten.

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 14 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 21. April 2017 Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Oberrichterin lic. iur. Affolter lic. iur. Hafner