RV220013

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RV220013-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiber MLaw M. Wild Urteil vom 6. Oktober 2022 in Sachen A._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Vollstreckung (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 24. Mai 2022 (EZ210003-H)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Parteien sind die nicht verheirateten Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2010. Sie führten respektive führen im Zusammenhang mit der Regelung der Kinderbelange sowohl vor der KESB Bezirk Hinwil als auch vor dem Bezirks- gericht Pfäffikon (Vorinstanz) verschiedene Verfahren. 1.2 Mit Eingabe vom 13. Juli 2021 leitete der Gesuchsteller und Beschwerde- gegner (fortan Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Pfäffikon (Vorinstanz) ein Voll- streckungsverfahren ein, mit welchem er die zwangsweise Vollstreckung des mit Entscheid der KESB Bezirk Hinwil vom 17. Januar 2017 und des mit Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 10. Juli 2020 geregelten persönlichen Verkehrs beantragte sowie ein Begehren um Erlass superprovisorischer Massnahmen stell- te (Urk. 1); der Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 18 S. 2 f. = Urk. 22 S. 2 f.). Mit Urteil vom 24. Mai 2022 hiess die Vo- rinstanz das Vollstreckungsgesuch gut (Dispositiv-Ziffer 1), wobei es die Ent- scheidgebühr von Fr. 1'200.– der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) auferlegte (Dispositiv-Ziffer 2) und diese verpflichtete, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. MwSt.) zu be- zahlen (Dispositiv-Ziffer 3; Urk. 22 S. 12). 1.3 Hiergegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 12. August 2022 Beschwerde mit dem nachfolgenden Antrag (Urk. 21 S. 2): "Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Urteils seien vollumfänglich aufzuheben und die Kosten des Verfahrens (Parteientschädigung, Gerichtskosten) seien auf die Staatskasse zu nehmen." 1.4 Mit Verfügung vom 24. August 2022 wurde die Gesuchsgegnerin aufgefor- dert, eine auf Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ lautende Originalvollmacht einzu- reichen (Urk. 25). Mit Schreiben vom 1. September 2022 reichte die Gesuchs- gegnerin eine entsprechende Vollmacht persönlich ein (Urk. 26 und 27). 1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-20). Da sich die Be- schwerde - wie nachstehend zu zeigen ist - sogleich als offensichtlich unzulässig

- 3 - bzw. unbegründet erweist, erübrigt sich das Einholen einer Beschwerdeantwort (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die beschwerdeführende Partei hat sich in ihrer schriftlichen Beschwerdebegrün- dung (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) inhaltlich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und mittels Verweisungen auf konkrete Stellen in den vorinstanzlichen Akten hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der ange- fochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Die blosse Verweisung auf die Ausführungen vor Vorinstanz oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2; BGer 5A_387/2016 vom 7. Sep- tember 2016, E. 3.1; BGer 5A_206/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.2; BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1). 3.1 Die Gesuchsgegnerin macht in ihren Vorbemerkungen zunächst geltend, die Vorinstanz haben einen Entscheid der KESB Hinwil vom 17. Januar 2017 für voll- streckbar erklärt, obwohl es keinen Entscheid mit diesem Datum gebe. Wie aus den Akten ersichtlich sei, datiere der fragliche Entscheid vom 24. Januar 2017. Zudem wäre es hilfreich gewesen, wenn vermerkt gewesen wäre, dass der fragli- che Entscheid mit Urteil des Bezirksrats Hinwil vom 16. September 2019 zumin- dest teilweise angepasst worden sei (Urk. 21 S. 3). 3.2 Es ist nicht ersichtlich, was die Gesuchsgegnerin mit diesen Vorbringen im Rechtsmittelverfahren erreichen möchte. Einerseits fehlt es an einem Beschwer- debegehren zur vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffer 1 (vgl. Urk. 21 S. 2), anderer- seits führt sie nicht aus, inwiefern sie durch die von ihr geltend gemachten Mängel beschwert ist (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Diesbezüglich ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten. 4.1 Die Gesuchsgegnerin macht weiter geltend, die Auferlegung der Gerichts- kosten sowie die Verpflichtung zur Zahlung einer Parteientschädigung seien nicht

- 4 - nur unverständlich und nicht gerechtfertigt, sondern auch ohne jegliche Rechts- grundlage. Der Vorinstanz sei aus anderen Verfahren bestens bekannt gewesen, dass die Gesuchsgegnerin in Anbetracht der schwierigen familiären Situation nicht in der Lage sei, ihren eigenen Lebensbedarf zu decken. Zudem habe sich die Vorinstanz vor dem Erlass des angefochtenen Entscheids nicht nach ihren ak- tuellen Einkommensverhältnissen erkundet. Sie habe bereits vor Einleitung des vorliegenden Vollstreckungsverfahrens mit Eingabe vom 18. Januar 2019 bei der Vorinstanz eine Unterhaltsklage eingereicht und darin mangels finanzieller Mittel ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Das Unterhaltsverfahren werde vom gleichen Spruchkörper wie das Vollstreckungsverfahren behandelt. Im Unterhaltsverfahren aktualisiere sie ihre finanziellen Kennzahlen regelmässig. Der Vorinstanz sei die prekäre finanzielle Lage der Beschwerdeführerin bekannt ge- wesen. Die Kosten seien deshalb auf die Staatskasse zu nehmen (Urk. 21 S. 3 ff.). 4.2 Die Vorinstanz führte zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen aus, dass die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO ausgangsgemäss der im Verfahren unterliegenden Gesuchsgegnerin aufzuerlegen seien und diese an- tragsgemäss zu verpflichten sei, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung zu bezahlen (Urk. 22 S. 11). 4.3 Die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Mittellosigkeit stellt keinen Grund dar, von den ordentlichen Verteilungsgrundsätzen von Art. 106 ZPO abzu- weichen und die Kosten nach Ermessen zu verteilen (vgl. Art. 107 ZPO). Verfügt eine Partei über ungenügenden finanzielle Mittel, um einen Gerichtsprozess zu fi- nanzieren, sieht das Gesetz ausdrücklich das Instrument der unentgeltlichen Rechtspflege vor (vgl. Art. 117 ff. ZPO). Ein diesbezügliches Gesuch findet sich jedoch nicht in den vorinstanzlichen Akten. Dabei hätte die Gesuchsgegnerin spä- testens mit ihrer Eingabe vom 20. Juli 2021, mit welcher sie sich zum Vollstre- ckungsgesuch äusserte, ein solches stellen können (vgl. Urk. 9). Ein Gesuch im entsprechenden Verfahren ist notwendige Grundlage für die Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege; sie kann nicht von Amtes wegen gewährt werden (vgl. Art. 119 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 119 N 1; ZK ZPO-Emmel,

- 5 - Art. 119 N 1; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 119 N 3). Selbst wenn die Vorinstanz aus anderen Verfahren Kenntnis über die finanziellen Verhältnissen der Ge- suchsgegnerin gehabt hätte, hätte sie dieses Wissen nicht berücksichtigen dür- fen. Da die Gesuchsgegnerin bereits vor Vorinstanz anwaltlich vertreten war, kann der Vorinstanz sodann auch nicht vorgeworfen werden, sie sei ihrer Aufklä- rungspflicht nicht nachgekommen (vgl. BGer 5A_536/2016 vom 19. Dezember 2016, E. 4.1.2). Die Rüge erweist sich als unbegründet, weshalb die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.

5. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die im Dispositiv aufgeführte Höhe der Gerichtskosten sowie die Höhe der Parteientschädigung mit den Erwä- gungen im Widerspruch stehen (vgl. Urk. 22 S. 11 und 12). Dies wurde jedoch nicht gerügt. Ein entsprechendes Berichtigungsgesuch wäre denn auch bei der Vorinstanz einzureichen gewesen (vgl. Art. 334 ZPO).

6. Die Gesuchsgegnerin hat auch für das Beschwerdeverfahren kein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Die Beschwerde war indes, wie oben aufgezeigt, von vornherein aussichtslos, weshalb der Gesuchs- gegnerin die unentgeltliche Rechtspflege für das zweitinstanzliche Verfahren oh- nehin nicht hätte gewährt werden können (vgl. Art. 117 lit. b ZPO). 7.1 Für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung eine Entscheidgebühr von Fr. 500.– festzusetzen. Die Kosten sind ausgangsgemäss der in der Sache unterliegenden Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 7.2 Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen, der Gesuchsgegnerin zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), dem Gesuchsteller mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

- 6 -

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne- rin auferlegt.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage eines Doppels von Urk. 21, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli- che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögens- rechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschie- bende Wirkung. Zürich, 6. Oktober 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw M. Wild versandt am: ya