RT200079, Rechtsöffnung

Erwägungen (5 Absätze)

E. 1 Sachverhalt und Prozessgeschichte

E. 1.1 Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) ersuchte vor Vorinstanz um Erteilung der Rechtsöffnung für eine pfandgesicherte Forde- rung von Fr. 2'064'934.10 nebst Zins zu 10 % seit dem 1. Juli 2019 zuzüglich Ver- zugszins und Betreibungskosten (Urk. 1 und 2). Mit Urteil der Vorinstanz vom

E. 1.2 Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 17. Juni 2020 innert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 35 S. 2): "1. Der Beschwerde sei in Bezug auf Ziff. 4 des angefochtenen Urteils auf- schiebende Wirkung beizumessen.

2. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.

3. Es sei in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Küsnacht- Zollikon-Zumikon die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen für die Forderung, nämlich im Umfang von Fr. 2'064'934.10 nebst Zins zu 10% auf Fr. 1'424'092.50 seit 1.7.2019, zuzüglich der Be- treibungskosten; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzgl. MWSt.) für erste und zweite Instanz.

4. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzgl. MWSt.) für das Beschwerdeverfahren."

E. 1.3 Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 wurde der prozessuale Antrag auf Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Gesuch- steller zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses verpflichtet, den er fristge- recht bezahlte (Urk. 40; Urk. 41). Die Berufungsantwort datiert vom 12. August 2020 (Urk. 43). Darin schliesst die Gesuchsgegnerin auf kostenpflichtige Abwei- sung der Beschwerde. Die Berufungsantwort wurde dem Gesuchsteller mit Verfü-

- 3 - gung vom 20. August 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 46). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-34), das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Prozessuales 2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die beschwerdeführende Partei muss sich in der Beschwerdebegründung konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen und hinreichend genau aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3; 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1; 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je m.Hinw. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1). 2.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenver- bot ist grundsätzlich umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4).

3. Materielle Beurteilung 3.1. Der Gesuchsteller verlangte vor Vorinstanz provisorische Rechtsöffnung für die pfandgesicherte Forderung. Obwohl das Rechtsöffnungsbegehren des Ge- suchstellers auf provisorische Rechtsöffnung nur auf die Forderung und nicht ex- plizit auch auf Pfandverwertung gerichtet war, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass nach überwiegender Ansicht ein derart formuliertes Begehren immer so zu verstehen sei, dass es sowohl die Forderung als auch die Pfandverwertung betrifft (Urk. 36 E. 3.2). Die Vorinstanz verneinte in der Folge das Vorliegen eines Rechtsöffnungstitels für das Pfandrecht, mit der Begründung, die vorgelegten Ur- kunden würden mangels Unterschrift der Gesuchsgegnerin und Beschwerdegeg- nerin (fortan Gesuchsgegnerin) keine gültige Pfandanerkennung darstellen. Ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Rechtsöffnung hinsichtlich der Forde-

- 4 - rung gegeben sind, prüfte sie nicht, sondern erwog, eine teilweise Rechtsöffnung nur für die Forderung oder das Pfandrecht sei gemäss herrschender Lehre nicht praktikabel und könne zur unerwünschten – weil die Gefahr sich widersprechen- der Urteile bergende – Situation des gleichzeitigen Vorliegens einer Ab- und An- erkennungsklage führen (mit Verweis auf BSK SchKG-Staehelin, Art. 82 N 166; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss., Zürich 2000, S. 209; KUKO SchKG-Vock, Art. 82 N 34). Dies stehe auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Praxis, welche die Rechtsöffnung für Forderung und Pfandrecht dergestalt als Einheit be- greife, als dass auch ein Urteil, welches das Recht nicht ausdrücklich für das Pfandrecht öffne, gleichwohl für beides gelte (verweisend auf BGE 138 III 132). Demzufolge erscheine auch die Erteilung der Rechtsöffnung bloss für die Forde- rung – soweit hierfür denn alle Voraussetzungen gegeben wären – als nicht an- gebracht, weshalb das Rechtsöffnungsbegehren gesamthaft abzuweisen sei (Urk. 36 E. 3). 3.2. Die Nichterteilung der Rechtsöffnung mangels Rechtsöffnungstitel hinsicht- lich des Pfandrechts wird vom Gesuchsteller wegen des Novenverbots nach Art. 326 Abs. 1 ZPO richtigerweise nicht angefochten (Urk. 35 S. 3). Der Gesuch- steller rügt indes, die Vorinstanz verletze Art. 82 Abs. 2 SchKG, indem sie dem Gläubiger die Rechtsöffnung hinsichtlich der Forderung allein mit der Begründung verweigere, es könne bei einer pfandgesicherten Forderung aus Praktikabilitäts- gründen stets nur für die Forderung und das Pfandrecht gleichzeitig Rechtsöff- nung gewährt werden. Die Vorinstanz stütze sich für ihre Begründung zu Unrecht auf BGE 138 III 132 bzw. unterschlage, dass ebendieser Entscheid in Erwägung 4.1. auch festhalte, die Rechtsöffnung für die Forderung könne unabhängig vom Pfandrecht erfolgen. Der Verweis der Vorinstanz auf die Lehre sei vor diesem Hintergrund ebenfalls unbehelflich, da etwa der Basler Kommentar vor diesem Ur- teil erschienen sei und die anderen Werke entweder nicht auf diesen Entscheid eingehen oder lediglich die Argumentation des Basler Kommentars übernehmen würden. Die höchstrichterlichen Erwägungen in BGE 138 III 132 hätten die Auto- ren des Basler Kommentars indes dazu bewegen müssen, ihre Erwägungen zu Art. 82 N 166 zu hinterfragen. Aktuelle Lehrmeinungen (Veuillet, Stämpflis Hand- kommentar, Art. 82 SchKG N 219 und Kostkiewicz, OFK-SchKG, Art. 82 N 31)

- 5 - würden demgegenüber BGE 138 III 132 und BGE 71 III 15, auf welchen Ersterer hinsichtlich dieser Erwägungen verweise, aufnehmen und die Meinung des Basler Kommentars verwerfen (Urk. 35 S. 3 f.). 3.3. Wie der Gesuchsteller zutreffend ausführt, hält der von der Vorinstanz zitier- te BGE 138 III 132 (im Zusammenhang mit einem Bauhandwerkerpfandrecht) ex- plizit fest, die Rechtsöffnung für die Forderung könne auch unabhängig vom Pfandrecht erteilt werden (BGE 138 II 132 vom 25. November 2011, E. 4.1). Ent- sprechend wurde in der Folge auch separat für die "Pfandsumme" und die "Schuldsumme" geprüft, ob ein Rechtsöffnungstitel vorliegt, was letztlich für beide verneint wurde (BGE 138 II 132 vom 25. November 2011, E. 4.3. f.). Hinsichtlich dieser Erwägung wird im genannten Urteil unter anderem auf BGE 71 III 15 ver- wiesen, welcher ebenfalls die Praxis erwähnt, wonach der Rechtsvorschlag in Be- zug auf die Forderung unabhängig vom Pfandrecht (in diesem Fall das Retenti- onsrecht) aufgehoben werden könne (BGE 71 III 15, E. 2a). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, BGE 71 III 15 sei nicht einschlägig, regle er doch einzig den Fall, indem sich das Gericht für die Beurteilung des Pfandrechts (in jenem Fall das Re- tentionsrecht des Vermieters) als nicht kompetent erachte. Vorliegend sei dies nicht der Fall, habe sich die Vorinstanz doch kompetent erachtet, über das be- hauptete Pfandrecht zu urteilen und habe den Rechtsöffnungstitel für das Pfand- recht als ungenügend i.S.v. Art. 82 SchKG befunden und die Rechtsöffnung ver- weigert (Urk. 43 S. 5 f.). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Vollständig zitiert hält das Bundesgericht nämlich fest, die Rechtsöffnung könne auch dann nur für die Forderung erteilt werden, wenn aufgrund fehlender Informationen das Rechtsöffnungsgericht nicht in der Lage ist, sich über den Bestand des Pfand- rechts auszusprechen (BGE 71 III 15, E. 2a). Dies muss sinnvollerweise auch den Fall umfassen, indem die Rechtsöffnung für das Pfandrecht aufgrund der Akten- lage abzuweisen ist, erscheint es doch nicht plausibel, dass das Bundesgericht einzig für diesen Fall eine gesamthafte Abweisung vorsehen wollte. Falls dem so wäre, hätte sich zudem auch im aktuelleren Bundesgerichtsentscheid BGE 138 III 132 eine weitere Prüfung hinsichtlich der Rechtsöffnung für die Schuldsumme er- übrigt, nachdem feststellt wurde, dass die Rechtsöffnung in Bezug auf das Pfand- recht mangels ausreichendem Nachweis zu verweigern war. Gemäss bundesge-

- 6 - richtlicher Praxis kann demnach für die Forderung oder das Pfandrecht separat die Rechtsöffnung erteilt werden (jüngst bestätigt im Sinne eines obiter dictums in BGer 5A_764/2019 Urteil vom 10. März 2020, E. 2.3.2.). 3.4. In der Literatur wird die – von der Vorinstanz zitierte – Auffassung vertreten, aus Gründen der Praktikabilität sei die Rechtsöffnung nur immer für die Forderung und das Pfandrecht gemeinsam zu gewähren und das Rechtsöffnungsbegehren gänzlich abzuweisen, wenn für Forderung oder Pfandrecht ein Rechtsöffnungstitel fehle, da für die vollständige Beseitigung des Rechtsvorschlags bzw. die Fortset- zung der Betreibung ohnehin der ordentliche Prozess eingeleitet werden müsse. Ansonsten könne es zur Situation kommen, dass der Gläubiger für die Forderung Anerkennungsklage und der Schuldner gegen das Pfandrecht Aberkennungskla- ge erhebe (BSK SchKG-Staehelin, Art. 82 N 166; KUKO SchKG-Vock, Art. 82 N 34; Stücheli, Die Rechtsöffnung, a.a.O., S. 209; SK SchKG-Vock/Wirz, Art. 82 N 32). Demgegenüber greift eine andere Lehrmeinung die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf und hält ausdrücklich fest, dass abgesehen vom Schuldbrief, bei welchem Forderung und Pfandrecht eine strenge Einheit und eine "notwendi- ge Schicksalsgemeinschaft" bilden, die Rechtsöffnung nur für die Forderung oder für das Pfandrecht ausgesprochen werden könne. Entsprechend habe im Falle der provisorischen Rechtsöffnung die klagende Person eine Klage auf Anerken- nung der Schuld für die Forderung und der Schuldner eine Klage auf Aberken- nung für das Pfand oder umgekehrt zu erheben (Veuillet, Stämpflis Handkom- mentar, Art. 82 N 219; s.a. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, S. 126 N 20). 3.5.1. Die von der Vorinstanz herangezogene Lehrmeinung vermag nicht zu überzeugen, zumal sie sich an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Schuldbrief anlehnt, wonach eine separate Erteilung der Rechtsöffnung zufolge der strikten Einheit von Grundpfandforderung und Grundpfandrecht und des Um- stands, dass der Schuldbrief notwendiger und hinreichender Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht bildet, ohnehin ausge- schlossen ist (BGE 134 III 71, E. 3 S. 75). Eine Einheit in diesem Sinne bilden in- des Forderung und Pfandrecht beim Fahrnispfand gerade nicht.

- 7 - 3.5.2. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass es zur getrennten Einreichung ei- ner Anerkennungs- und Aberkennungsklage kaum je kommen dürfte, wird doch in aller Regel der Schuldner – wenn überhaupt, müsste er doch selber aktiv wer- den – zuerst die fristgebundene Aberkennungsklage anheben, sodass der Gläu- biger den Teil, für welchen er keine Rechtsöffnung erhalten hat, in diesem Verfah- ren widerklageweise geltend machen kann. In dieser Konstellation würde somit auch in einem einzigen Verfahren über das Schicksal des Pfandrechts und der Forderung geurteilt. In Bezug auf einen abweisenden Rechtsöffnungsentscheid betreffend ein Retentionsrecht nach Art. 153a SchKG, wo der Gläubiger lediglich zehn Tage Frist zur Einleitung einer Anerkennungsklage hat und folglich die Ab- erkennungsklage des Schuldners nicht abwarten kann, hat das Bundesgericht zudem diese prozessökonomischen Überlegungen ausdrücklich als nachrangig gewertet. So hielt es fest, dass es aus wirtschaftlicher Sicht zwar nicht sinnvoll sei, dass ein und dieselbe Handlung möglicherweise zwei getrennte Verfahren

– die Anerkennungsklage des Gläubigers betreffend Retentionsrecht und die Ab- erkennungsklage des Schuldners betreffend die Forderung – nach sich ziehe, dies jedoch die unvermeidliche Folge der Praxis sei, wonach der Rechtsvorschlag in Bezug auf die Forderung unabhängig vom Retentionsrecht aufgehoben werden könne (BGE 71 III 15, E. 2a.). 3.5.3. Nicht stichhaltig ist weiter die Begründung, es würden sich widerspre- chende Urteile drohen, würde man die Rechtsöffnung nicht gesamthaft abweisen. So sind etwa beide Lehrmeinungen der Ansicht, dass es möglich sei, für das Pfandrecht definitive und für die Forderung provisorische Rechtsöffnung zu ertei- len, und umgekehrt (KUKO SchKG-Vock, Art. 82 N 34; Stücheli, a.a.O., S. 209; Veuillet, Stämpflis Handkommentar, Art. 82 N 219). Diese Vorgehensweise birgt aber ebenfalls die Gefahr sich widersprechender Urteile, könnte doch in einer im Anschluss erhobenen Aberkennungsklage die provisorische Rechtsöffnung hin- sichtlich der Forderung oder dem Pfandrecht versagt werden, obwohl für den an- deren Teil bereits definitive Rechtsöffnung gewährt wurde. Mit anderen Worten sind auch in diesem Fall auf dem Weg zur Beseitigung des Rechtsvorschlages verschiedene Spruchkörper mit der Sache befasst.

- 8 - 3.5.4. Soweit die Vorinstanz in Erwägung zieht, die gesamthafte Abweisung er- scheine auch vor dem Hintergrund als angebracht, als das Bundesgericht die Rechtsöffnung für Forderung und Pfandrecht dergestalt als Einheit begreife, als dass auch ein Urteil, welches das Recht nicht ausdrücklich für das Pfandrecht öff- ne, gleichwohl für beides gelte (Urk. 36 E. 3.9.), kann ihr auch nicht gefolgt wer- den. Die zitierte Passage regelt nämlich einzig den Fall, als sich der Rechtsöff- nungsentscheid nicht weiter über seine Tragweite äussert. Vielmehr hält das Bundesgericht – wie bereits erwähnt (vorstehend E. 3.3.) – im Folgesatz eben ge- rade fest, dass die Rechtsöffnung für die Forderung auch unabhängig vom Pfand- recht erfolgen könne (BGE 138 III 132). Insofern kann dies nicht als Argument für eine gesamthafte Abweisung herangezogen werden, ist doch einzig darauf zu achten, dass sich der Rechtsöffnungsentscheid eindeutig dazu äussert, inwiefern die Rechtsöffnung erteilt wird. 3.5.5. Insofern verbleibt nur das Argument, wonach der Gesuchsteller ohnehin den ordentlichen Prozess anstrengen muss, will er die Betreibung fortsetzen. Die- ses sich einzig auf den Gesichtspunkt der Praktikabilität stützende Argument der vorinstanzlich zitierten Lehrmeinung vermag gegen die angeführte Rechtspre- chung nicht aufzukommen. Dies gilt umso mehr, als dem Gläubiger durch diese Praxis im vorinstanzlichen Verfahren nicht unerhebliche finanzielle Nachteile ent- stehen, muss er doch aufgrund des vollumfänglichen Unterliegens sowohl die Ge- richtskosten tragen als auch eine Parteientschädigung bezahlen, wohingegen bei einer – nach entsprechender Prüfung der Voraussetzungen allenfalls resultieren- den – teilweisen Gutheissung die Gerichtskosten zu teilen und Parteientschädi- gungen wettzuschlagen wären. 3.6. Nach dem Gesagten ist dem Gesuchsteller Recht zu geben, dass die Vor- instanz die Rechtsöffnung für die Forderung nicht einzig mit dem Argument hätte abweisen dürfen, die Rechtsöffnung allein für die Forderung sei nicht praktikabel. Die Beschwerde des Gesuchstellers ist gutzuheissen. Auf die weiteren Ausfüh- rungen der Parteien im Beschwerdeverfahren muss nicht mehr eingegangen wer- den. Das Urteil der Vorinstanz ist – soweit es die Rechtsöffnung für die Forderung abweist – aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).

- 9 -

4. Rückweisung an die Vorinstanz 4.1. Heisst die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde gut, fällt sie den neuen Ent- scheid selber, wenn die Sache spruchreif ist; andernfalls weist sie die Sache an die Vorinstanz zurück (Art. 327 Abs. 3 lit. a und b ZPO). Im vorliegenden Fall ist die Sache entgegen der Ansicht der Gesuchstellers (Urk. 35 S. 4) aus verfahrens- rechtlichen Gründen noch nicht spruchreif, nachdem die Vorinstanz der Gesuchs- gegnerin die Stellungnahme des Gesuchstellers vom 25. Mai 2020 zu deren Stel- lungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch (Urk. 30) erst zusammen mit dem End- entscheid zur Kenntnisnahme zugestellt hat (vgl. Urk. 33 S. 8, Disp. Ziff. 5) und die Gesuchsgegnerin noch keine Gelegenheit hatte, das aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessende und auch im Rechtsöffnungsverfahren bestehende sog. Replikrecht vor Vorinstanz wahrzunehmen (BGer 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015, E. 4.1; 5A_151/2007 vom 22. Januar 2008, E. 3.2; s.a. BK ZPO II-Güngerich, Art. 253 N 10 ff.; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 84 N 49; ZK ZPO-Klingler, Art. 252 N 6 ff.; KUKO ZPO-Jent-SØrensen, Art. 253 N 7). Dieses Äusserungsrecht steht einer Prozesspartei unabhängig davon zu, ob die eingereichte Eingabe neue Tatsachen oder rechtliche Argumente enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den rich- terlichen Entscheid zu beeinflussen. Es ist Sache der Parteien und nicht des Ge- richts zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Bemer- kungen erfordert. Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die frag- liche Eingabe der Partei vor Erlass des Urteils zugestellt wird, damit sie sich dar- über schlüssig werden kann, ob sie sich dazu äussern will. In diesem Sinne ist der Prozesspartei die konkrete Möglichkeit zur Replik einzuräumen. Hierzu genügt es grundsätzlich, den Parteien die Eingaben zur Information zuzustellen (Urteil des Bundesgerichts 5D_203/2013 vom 12. März 2014, E. 2.1 m.w.H.). Insofern bedarf es vor der neuen Entscheidfällung noch einer weiteren Prozesshandlung (vgl. Reich, Stämpflis Handkommentar, ZPO 327 N 4; zum Ganzen auch BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2 S. 399 ff.). 4.2. Die Erstellung der Spruchreife durch Heilung der Gehörsverletzung im Be- schwerdeverfahren fällt ausser Betracht, da die Beschwerdeinstanz mit Bezug auf

- 10 - die Feststellung des Sachverhalts lediglich über eine beschränkte Kognition ver- fügt (Art. 320 lit. b ZPO) und Noven im Beschwerdeverfahren unzulässig sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO und vorne, E. 2.2; vgl. Hoffmann-Nowotny/Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel – Berufung und Be- schwerde, 2013, Art. 327 N 14; Schenker, Stämpflis Handkommentar, ZPO 53 N 23; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 27 f.; s.a. BK ZPO I-Hurni, Art. 53 N 83). Die Sache ist deshalb zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Dabei muss die Gesuchsgegnerin vor Ausfällung des neuen Ent- scheids Gelegenheit haben, zur Eingabe des Gesuchstellers vom 25. Mai 2020 (Urk. 30) Stellung zu nehmen.

E. 5 Kosten- und Entschädigungsfolgen Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). Die Gerichtskosten für das Beschwerde- verfahren sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Vorzumerken ist, dass der Ge- suchsteller im Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– ge- leistet hat. Es wird beschlossen:

Dispositiv

In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 5. Juni 2020 aufgeho- ben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Von der Aufhebung ausgenommen ist Disp. Ziff. 1, soweit die Rechtsöffnung mit Bezug auf das Pfandrecht abgewiesen wurde.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. - 11 -
Die Entscheidung über eine allfällige Parteientschädigung und deren Höhe im Beschwerdeverfahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Be- schwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsteller für die Gerichtskosten des Be- schwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– geleistet hat.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'064'934.10. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 2. September 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw S. Meisel versandt am: lb

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT200079-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Meisel Beschluss vom 2. September 2020 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 5. Juni 2020 (EB200059-G)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) ersuchte vor Vorinstanz um Erteilung der Rechtsöffnung für eine pfandgesicherte Forde- rung von Fr. 2'064'934.10 nebst Zins zu 10 % seit dem 1. Juli 2019 zuzüglich Ver- zugszins und Betreibungskosten (Urk. 1 und 2). Mit Urteil der Vorinstanz vom

5. Juni 2020 wurde das in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Küsnacht- Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 8. Januar 2020) gestellte Begehren des Gesuchstellers um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung abgewiesen (Urk. 33 S. 7 f. = Urk. 36 S. 7 f.). 1.2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 17. Juni 2020 innert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 35 S. 2): "1. Der Beschwerde sei in Bezug auf Ziff. 4 des angefochtenen Urteils auf- schiebende Wirkung beizumessen.

2. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.

4. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzgl. MWSt.) für das Beschwerdeverfahren." 1.3. Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 wurde der prozessuale Antrag auf Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Gesuch- steller zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses verpflichtet, den er fristge- recht bezahlte (Urk. 40; Urk. 41). Die Berufungsantwort datiert vom 12. August 2020 (Urk. 43). Darin schliesst die Gesuchsgegnerin auf kostenpflichtige Abwei- sung der Beschwerde. Die Berufungsantwort wurde dem Gesuchsteller mit Verfü-

- 3 - gung vom 20. August 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 46). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-34), das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). Die Gerichtskosten für das Beschwerde- verfahren sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Vorzumerken ist, dass der Ge- suchsteller im Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– ge- leistet hat. Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 5. Juni 2020 aufgeho- ben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Von der Aufhebung ausgenommen ist Disp. Ziff. 1, soweit die Rechtsöffnung mit Bezug auf das Pfandrecht abgewiesen wurde.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

- 11 -

3. Die Entscheidung über eine allfällige Parteientschädigung und deren Höhe im Beschwerdeverfahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Be- schwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.

4. Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsteller für die Gerichtskosten des Be- schwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– geleistet hat.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 2'064'934.10. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 2. September 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw S. Meisel versandt am: lb