RT160175

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT160175-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. N.A. Gerber Urteil vom 30. November 2016 in Sachen Kanton Zürich, Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch Obergericht des Kantons Zürich, Zentrales Inkasso gegen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. September 2016 (EB160288-I)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit zunächst unbegründetem Urteil vom 7. September 2016 erteilte die Vor- derrichterin dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Volketswil, Zahlungsbefehl vom 10. Mai 2016, definitive Rechtsöffnung für Fr. 732.–, für die Betreibungskosten sowie für Kosten und Entschädigung gemäss Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 des Urteils. Im Mehrbetrag wies sie das Begehren um Erteilung der Rechtsöffnung ab (Urk. 9, Dispositiv-Ziffer 1). Am 3. Oktober 2016 (vgl. Urk. 13) wurde dem Gesuchsteller, die auf sein Verlangen erstellte (vgl. Urk. 11) begründete Fassung des Urteils zu- gestellt (Urk. 12 = Urk. 15).

2. Dagegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 11. Oktober 2016 frist- gerecht Beschwerde mit folgendem Antrag (Urk. 14 S. 1): "Das Urteil vom 7. September 2016 des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren des Bezirksgerichts Uster (Geschäfts-Nr. EB160288-I) sei insoweit aufzuheben, als das Begehren "im Mehrbetrag" abgewie- sen wurde. In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Volketswil (Zahlungsbefehl vom 10. Mai 2016) sei auch für

- die im Verlustschein vom 21. August 1996 beim Forderungsgrund aufgeführten früheren Betreibungskosten von Fr. 11.50 sowie für

- die im Verlustschein vom 21. August 1996 als Kosten aufgeführten Betreibungskosten von Fr. 127.95 definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgeg- ners."

3. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2016 (Urk. 17) wurde dem Gesuchsgegner und Beschwerdegegner (fortan: Gesuchsgegner) Frist angesetzt, um die Be- schwerde zu beantworten. Der Gesuchsgegner hat diese Verfügung nicht abge- holt (vgl. Urk. 18), obschon er nach Zustellung der vorinstanzlichen Verfügungen vom 25. Juli 2016 betreffend Kostenvorschuss (Urk. 3) sowie vom 15. August 2016 betreffend Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch (Urk. 6) durch das

- 3 - Gemeindeammannamt Volketswil am 19. August 2016 (vgl. Urk. 7) mit weiteren Zustellungen im Rahmen eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens rechnen muss- te. Die Verfügung gilt daher am siebten Tag nach erfolglosem Zustellungsversuch als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Innert Frist ging keine Beschwerdeant- wort ein, weshalb das Verfahren androhungsgemäss ohne eine solche weiterzu- führen ist (Art. 147 Abs. 2 ZPO; Urk. 17 Dispositiv-Ziffer 2). II.

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.

2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenver- bot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (ZK ZPO- Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4). III.

1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, mit der vollstreckbaren Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren vom 28. Oktober 1994 (Urk. 2/2) ver- füge der Gesuchsteller über einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG für die dem Gesuchsgegner in den Dispositiv-Ziffern 3 und 4 dieses Entscheides auferlegten Gerichtskosten von insgesamt Fr. 732.–. Hin- gegen liege für die früheren Betreibungskosten von Fr. 11.50 sowie die Kosten von Fr. 127.95, welche im Verlustschein des Betreibungsamtes Volketswil vom

21. August 1996 (Urk. 2/3) ausgewiesen seien, weder ein definitiver noch ein pro- visorischer Rechtsöffnungstitel vor, weshalb das Rechtsöffnungsbegehren in die- sem Umfang abzuweisen sei. Sie erwog, diese Kosten seien im Zeitpunkt der Verfügung vom 28. Oktober 1994 noch nicht entstanden und entsprechend sei

- 4 - der Gesuchsgegner im Dispositiv auch nicht zu deren Bezahlung verpflichtet wor- den. Die Verfügung vom 28. Oktober 1994 stelle somit keinen definitiven Rechts- öffnungstitel für diese Kosten dar. Es könnte zwar argumentiert werden, dass die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für nachträgliche Vollstreckungskosten un- ter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie sinnvoll wäre. Zudem wäre die materiellrechtliche Entscheidbefugnis des Rechtsöffnungsrichters mit Bezug auf die im Verlustschein ausgewiesenen Kosten von Fr. 127.95 sehr beschränkt. In Fällen, in denen aber noch weitere Beträge, vorliegend frühere Betreibungskosten im Betrag von Fr. 11.50, die nicht auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruh- ten, in der zum Verlustschein führenden Betreibung enthalten seien, hätte der Rechtsöffnungsrichter auch darüber zu entscheiden. Praxisgemäss dürfe für frühere Betreibungskosten nur Rechtsöffnung erteilt werden, wenn sie durch ei- nen Rechtsöffnungstitel ausgewiesen seien. Die Verweigerung der Rechtsöffnung für die früheren Betreibungskosten von Fr. 11.50 würde vorliegend zur Frage füh- ren, ob für die im Verlustschein ausgewiesenen Kosten insgesamt oder nur zum Teil definitive Rechtsöffnung erteilt werden könne. Bei einer derartigen Fragestel- lung würde dem Rechtsöffnungsrichter aber eine wesentliche materiellrechtliche Entscheidbefugnis zugestanden, die sich nicht mehr mit dem Charakter der defini- tiven Rechtsöffnung vereinbaren liesse. Die Erteilung der definitiven Rechtsöff- nung für nachträgliche Vollstreckungskosten sei daher abzulehnen. Der definitive Verlustschein bilde einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für die in der voran- gegangenen Betreibung ungedeckt gebliebene Summe inklusive der darin enthal- tenen Betreibungskosten. Die provisorische Rechtsöffnung dürfe aber grundsätz- lich nur erteilt werden, wenn dem Schuldner anschliessend die Aberkennungskla- ge offenstehe. Da dem öffentlichen Recht das Institut der Aberkennungsklage fremd sei, komme die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für eine Forde- rung des öffentlichen Rechts nicht in Betracht. Die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung scheitere somit vorliegend daran, dass die in Betreibung gesetzte Forderung öffentlich-rechtlicher Natur sei und sich der hoheitliche Charakter des Grundverhältnisses auch auf die nachträglichen Vollstreckungskosten erstrecke (Urk. 15 E. 2.6 ff.).

- 5 -

2. Der Gesuchsteller moniert, die Verweigerung der Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für in Verlustscheinen über öffentlich-rechtliche Forderungen aus- gewiesene Betreibungskosten widerspreche der obergerichtlichen Rechtspre- chung. Gemäss dem Beschluss der III. Zivilkammer des Obergerichts vom

15. Dezember 2009 (Geschäfts-Nr. PN09149; veröffentlicht in ZR 109/2010 S. 162) handle es sich beim Verlustschein um eine Verfügung des Betreibungs- amtes, weshalb die fraglichen Kostenauflagen mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG innert zehntägiger Frist anfechtbar gewesen wären. Da sich aus den Ak- ten keine Anhaltspunkte für eine Beschwerde des Gesuchsgegners ergeben wür- den, seien die im Verlustschein aufgeführten Kosten in Rechtskraft erwachsen. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass dem Gesuchsteller die Mög- lichkeit verwehrt wäre, seine im Pfändungsverlustschein aufgeführten Kosten zu vollstrecken, sei doch die Aberkennungsklage und damit die provisorische Rechtsöffnung für Forderungen des öffentlichen Rechts nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ausgeschlossen. Da folglich die weiteren Kosten einem Ab- erkennungsprozess nicht zugänglich seien, sei gestützt auf die Gesamtheit der Urkunden (Verlustscheine und definitive Rechtsöffnungstitel) auch für diese For- derung vollumfänglich definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Dies entspreche im Übrigen auch der Praxis der Audienz am Bezirksgericht Zürich, welche vom Obergericht regelmässig bestätigt werde. Entsprechend sei für die früheren Be- treibungskosten von Fr. 11.50 und die Kosten von Fr. 127.95 definitive Rechtsöff- nung zu erteilen (Urk. 14 S. 2 f.). 3.1. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet die Verweigerung der defi- nitiven Rechtsöffnung für die im Verlustschein des Betreibungsamtes Volketswil vom 21. August 1996 (Urk. 2/3) ausgewiesenen früheren Betreibungskosten von Fr. 11.50 sowie die Kosten von Fr. 127.90 durch die Vorinstanz. Wie der Gesuch- steller zutreffenderweise vorbringt, hatte sich die III. Zivilkammer des hiesigen Ge- richts mit der Frage der Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für in zwei Ver- lustscheinen aufgeführte Kosten zu befassen. Dies, nachdem die Vorinstanz für die betriebenen öffentlich-rechtlichen Forderungen gestützt auf die vorgelegten Verfügungen der … Zürich definitive Rechtsöffnung erteilte, hingegen die definiti- ve Rechtsöffnung für die in den beiden eingereichten Verlustscheinen aufgeführ-

- 6 - ten Kosten, mit der Begründung, es lägen dafür keine Rechtsöffnungstitel vor, verweigerte. Die III. Zivilkammer des hiesigen Gerichts erwog in ihrem Beschluss vom 15. Dezember 2009 (publiziert in: ZR 109/2010 S. 162), bei den vorliegenden Verlustscheinen handle es sich um Verfügungen des Betreibungsamtes, weshalb die fraglichen Kostenauflagen jeweils mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG innert zehntägiger Frist anfechtbar gewesen wären. Aus den Akten würden sich keine Anhaltspunkte für eine Beschwerde des Beklagten ergeben. Damit seien die in den beiden Pfändungsurkunden aufgeführten Kosten in Rechtskraft erwachsen und somit ausgewiesen. Die Auffassung der Vorinstanz habe nun zur Folge, dass der Klägerin bzw. Gläubigerin die Möglichkeit verwehrt wäre, ihre in den Pfän- dungsverlustscheinen aufgeführten Kosten zu vollstrecken, sei doch die Aberken- nungsklage und damit die provisorische Rechtsöffnung für Forderungen des öf- fentlichen Rechts nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ausgeschlossen (unter Hinweis auf BSK SchKG-Staehelin, Art. 82 N 46; Stücheli, Die Rechtsöff- nung, Zürich 2000, S. 393). Da folglich die in den Verlustscheinen ausgewiesenen Kosten einem Aberkennungsprozess nicht zugänglich seien, sei gestützt auf die Gesamtheit der Urkunden (Verlustscheine und die definitiven Rechtsöffnungstitel) auch für diese Forderung vollumfänglich definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Gründe, um im konkreten Fall von der genannten obergerichtlichen Praxis abzu- weichen, wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Da sich vorlie- gend aus den Akten keine Anhaltspunkte für eine Beschwerde nach Art. 17 SchKG des Gesuchsgegners gegen den Verlustschein des Betreibungsamtes Volketswil vom 21. August 1996 (Urk. 2/3) ergeben, erweist sich die Beschwerde demnach hinsichtlich der im Verlustschein ausgewiesenen Kosten von Fr. 127.95 als begründet. Demgegenüber kann der Gesuchsteller aus dem von ihm zitierten Beschluss der III. Zivilkammer vom 15. Dezember 2009 hinsichtlich der früheren Betreibungskosten von Fr. 11.50 nichts zugunsten seines Rechtsstandpunktes ableiten. Für die Kosten einer früheren Betreibung darf praxisgemäss nur Rechts- öffnung erteilt werden, wenn sie durch einen Rechtsöffnungstitel ausgewiesen sind (Stücheli, a.a.O., S. 198). Im vom Gesuchsgegner angeführten Beschluss vom 15. Dezember 2009 standen unangefochtene Betreibungskosten, die der Ausstellung der im Recht liegenden Pfändungsverlustscheine vorangegangen wa-

- 7 - ren, zur Diskussion. Bei den den Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bil- denden früheren Betreibungskosten von Fr. 11.50 handelt es sich aber gerade nicht um Kosten des zum Verlustschein vom 21. August 1996 führenden Betrei- bungsverfahrens, sondern um Kosten einer anderen - früheren - Betreibung, wes- halb der Verlustschein hierfür nicht als Rechtsöffnungstitel dienen kann. Die Be- schwerde ist somit diesbezüglich unbegründet. 3.2. Zusammengefasst ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und das ange- fochtene Urteil vom 7. September 2016 aufzuheben. Das Verfahren erweist sich sodann als spruchreif, weshalb in der Sache neu zu entscheiden ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Nach dem Gesagten ist dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Volketswil (Zahlungsbefehl vom 10. Mai 2016) für den Betrag von Fr. 859.95 definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Im Übrigen (be- treffend frühere Betreibungskosten von Fr. 11.50) ist das Rechtsöffnungsbegeh- ren in diesbezüglicher Abweisung der Beschwerde und in Bestätigung der Vorinstanz abzuweisen. Mit Bezug auf die Betreibungskosten der laufenden Be- treibung (Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Volketswil), wozu auch die Spruchgebühr und die Parteientschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens zählen (BSK SchKG-Emmel, Art. 68 N 3), ist auf die ständige Praxis des Obergerichts hinzuweisen, gemäss der für die Betreibungskosten keine Rechtsöffnung zu ertei- len ist (ZR 108/2009 Nr. 2). Diese Rechtsprechung stützt sich auf Art. 68 Abs. 2 SchKG, wonach die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben sind, soweit dieser die Kosten tragen muss (BSK SchKG I-Emmel, Art. 68 N 16 f.). IV.

1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstin- stanzliche wie auch das Beschwerdeverfahren zu entscheiden.

2. Die von der Vorinstanz korrekt festgesetzte erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 150.– ist ausgangsgemäss dem praktisch vollumfänglich unterliegenden Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie wird aber aus dem Vor- schuss des Gesuchstellers bezogen. Dementsprechend ist der Gesuchsgegner

- 8 - zu verpflichten, dem Gesuchsteller die vorinstanzliche Spruchgebühr zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Zu bestätigen ist die Parteientschädigung von Fr. 33.-. Seitens des Gesuchsgegners unterblieb eine Anfechtung; seitens der Gesuchstellerin wurden keine höheren Auslagen oder Umtriebe dargetan (Art. 95 Abs. 3 lit. a und e ZPO). 3.1. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 150.– festzusetzen. Der Gesuchsgegner hat sich im Beschwerdeverfahren zwar nicht vernehmen lassen, doch gilt der Grundsatz, wonach eine Partei im Verfahren nicht dadurch ihre Parteistellung verliert, dass sie sich der Vernehmlassung ent- hält, und demgemäss bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kos- tenrisiko trägt (BGer 5A_61/2012, E. 2.3; BGE 123 V 156 E. 3c.). Vorliegend ob- siegt der Gesuchsteller nahezu vollständig. Entsprechend wird der Gesuchsgeg- ner kostenpflichtig. Ausgangsgemäss sind damit ihm die Gerichtskosten aufzuer- legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.2. Der Gesuchsteller verlangt auch im zweitinstanzlichen Verfahren eine Par- teientschädigung (Urk. 14 S. 1), ohne diesen Antrag zu begründen, bzw. ohne konkrete Auslagen oder Umtriebe zu plausiblisieren. Prozessiert eine Partei ohne berufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in begründeten Fällen Anspruch auf eine angemes- sene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; BGer 5D_229/2011 vom

16. April 2012, E. 3.3). Grundsätzlich kann für die in eigener Sache aufgewendete Zeit keine Entschädigung beansprucht werden (ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 95 N 41). Somit rechtfertigt es sich für das zweitinstanzliche Verfahren nicht, ihm ei- ne Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 1-4 des Urteils des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht im summarischen Ver-

- 9 - fahren, vom 7. September 2016 aufgehoben und durch folgende Fassungen ersetzt: "1. Dem Gesuchsteller wird definitive Rechtsöffnung erteilt in der Betrei- bung Nr. … des Betreibungsamtes Volketswil (Zahlungsbefehl vom

10. Mai 2016) für Fr. 859.95. Im Mehrbetrag wird das Begehren abgewiesen.

2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 150.–.

3. Die Spruchgebühr wird aus dem Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen, ist ihm aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen.

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Partei- entschädigung von Fr. 33.- zu bezahlen." Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz sowie das Betrei- bungsamt Volketswil, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 10 - Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 139.45. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. November 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. N.A. Gerber versandt am:jo