RT150070

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT150070-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. S. Notz Urteil vom 9. Juli 2015 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und/oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, gegen B.____ AG …, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Hinwil vom 5. Februar 2015 (EB140279-E)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Eingabe vom 5. November 2014 stellte die Gesuchstellerin gestützt auf einen zwischen C._____ und dem Gesuchsgegner am 1. Februar 2007 unter- zeichneten "Kaufvertrag Aktienbeteiligung" ein Begehren um provisorische Rechtsöffnung. Nach durchgeführter Verhandlung hiess die Vorinstanz das Be- gehren mit Entscheid vom 5. Februar 2015 vollumfänglich gut und erteilte proviso- rische Rechtsöffnung für Fr. 600'000.– nebst Zins zu 2.25 % seit 1. Juli 2014, für die Betreibungskosten von Fr. 203.30 sowie für Kosten- und Entschädigungsfol- gen ihres Urteils (Urk. 18 S. 6 f., Dispositivziffer 1).

2. Am 20. April 2015 erhob der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) fristgerecht Beschwerde gegen das vorgenannte Urteil und stell- te die folgenden Anträge (Urk. 17 S. 2):

1. Der Entscheid des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 05. Februar 2015 im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. EB140279 sei aufzuheben.

2. Die der Beschwerdegegnerin in der Betreibung Nr. ... des Betrei- bungsamtes Wetzikon ZH (Zahlungsbefehl vom 24. September

2014) erteilte provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 600'000.– nebst Zins zu 2.25 % seit 01. Juli 2014, für die Be- treibungskosten von CHF 203.30 sowie für Kosten und Entschä- digung gemäss Ziff. 2 bis 4 des Entscheids vom 05. Februar 2015 (Geschäfts-Nr. EB140279, Bezirksgericht Hinwil) sei aufzuheben bzw. sei der Beschwerdegegnerin die Rechtsöffnung zu verwei- gern.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- schwerdegegnerin. Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (Urk. 22; Urk. 23) Mit Beschwerdeant- wort vom 21. Mai 2015 beantragte die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutre- ten sei (Urk. 25 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde dem Gesuchsgegner am

4. Juni 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 26).

- 3 - II.

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip, d.h. die Beschwerde führende Par- tei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwen- dung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A. 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO; Sterchi, BE-Kommentar, N 17 ff. zu Art. 321 ZPO). Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehaup- tungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

2. Die Vorinstanz hiess das Rechtsöffnungsbegehren im Wesentlichen mit der folgenden Begründung gut: Die Gesuchstellerin habe einen von C._____ am 1. Februar 2007 unterzeichneten "Kaufvertrag Aktienbeteiligung" mit einem Kauf- preis von insgesamt Fr. 1'400'000.– eingereicht, gemäss welchem der Gesuchs- gegner den Betrag von Fr. 800'000.– in bar bezahle und im Umfang der restlichen Fr. 600'000.– dem Gesuchsgegner ein Darlehen gewährt werde. Letzteres ergebe sich aus dem Wortlaut des Vertrages, der das Wort "Darlehensgewährung" trage. Am 14. Mai 2014 sei der Gesuchsgegner zur Rückzahlung innert sechs Wochen aufgefordert worden, weshalb die Darlehensschuld spätestens per 1. Juli 2014 fällig geworden sei. Der Vertrag stelle einen tauglichen provisorischen Rechtsöff- nungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar (Urk. 18 S. 4). Weiter habe die Gesuchstellerin die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Rückzahlung des Darlehensvertrags rechtsgenügend nachgewiesen, indem sie die beiden Doku- mente "Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse gemäss Art. 260 SchKG" und "Inkassozession und -auftrag" ins Recht gelegt habe (Urk. 18 S. 4). Das Darlehen, so die Vorinstanz weiter, stehe nicht für sich alleine, sondern sei im Kontext des Kaufvertrages zu betrachten. Der Gesuchsgegner mache geltend, dass er die im Vertrag genannten Aktien nie erhalten habe. Die Behauptung der

- 4 - nicht gehörigen Erbringung der Gegenleistung erscheine jedoch aufgrund der fol- genden Umstände als offensichtlich haltlos: Erstens habe der Gesuchsgegner die vereinbarte Barbezahlung von Fr. 800'000.– unbestritten geleistet. Vereinbart sei eine Zug-um-Zug-Handlung gewesen und der Gesuchsgegner habe nie moniert, den Kaufgegenstand von C._____ nicht erhalten zu haben. Zweitens habe der Gesuchsgegner nach Abschluss des "Kaufvertrag Aktienbeteiligung" am 7. No- vember 2007 einen Aktionärbindungsvertrag unterzeichnet, und er werde in der Präambel als Inhaber von 60 Namenaktien aufgeführt, was er zu jenem Zeitpunkt ebenfalls nicht moniert habe. Drittens habe der Gesuchsgegner unbestritten je- weils an der Generalversammlung der D._____ AG teilgenommen. Nach Abwick- lung des Kaufvertrages sei es somit nie ein Thema gewesen, dass die Namenak- tien gar nicht übertragen worden seien. Kurz vor dem Konkurs der D._____ AG habe der Gesuchsgegner durch seinen Anwalt vorschlagen lassen, dass seine 20 %-Beteiligung an C._____ übertragen werde, bzw. es werde ausdrücklich von Rückübertragung gesprochen. Insgesamt erscheine deshalb die heutige Behaup- tung der nicht gehörigen Erbringung der Gegenleistung offensichtlich haltlos. In Anwendung der "Basler Rechtsöffnungspraxis" sei der Gesuchstellerin provisori- sche Rechtsöffnung für Fr. 600'000.– zu erteilen (Urk. 18 S. 5). 3.1 Der Gesuchsgegner hält an der vor Vorinstanz geäusserten Auffassung fest, dass der Aktienkaufvertrag nicht vollzogen worden sei. Von der Gesuchstellerin sei weder eine Quittung für die Übergabe der Aktien noch eine Kopie von indos- sierten Aktien eingereicht oder eine Zession nachgewiesen worden. Ohne Einhal- tung der für eine Aktienübertragung massgeblichen Formvorschriften sei eine rechtsgültige Übertragung von Aktien schlicht nicht möglich. Auch aus dem an- waltlichen Berufsalltag sei bekannt, dass bei Unternehmenskäufen oftmals nicht diejenigen Personen Aktionäre einer Gesellschaft seien, welche meinten, deren Aktionäre zu sein (unter Verweis auf einen Aufsatz von RA lic. iur. Oliver Blum zum Thema "Rechtsmängel bei der Übertragung von Aktien"). Vor diesem Hinter- grund sei es also in keiner Weise unglaubwürdig, dass die Aktien vorliegend nicht rechtsgültig auf den Gesuchsgegner übertragen worden seien. Die Vorinstanz habe das Recht unrichtig angewandt, wenn sie den vom Gesuchsgegner geltend gemachten Sachverhalt als offensichtlich haltlos beurteile. In Bezug auf die Basler

- 5 - Rechtsöffnungspraxis sei festzuhalten, dass der Schuldner bei zweiseitigen Ver- trägen die nicht gehörige Erbringung der Gegenleistung nur behaupten und nicht glaubhaft machen müsse. Wenn der Schuldner bestreite, dass die Gegenleistung erbracht worden sei, so sei gemäss Rechtsprechung im Kanton Zürich die Durch- setzung des Anspruchs nur dann möglich, wenn die Behauptung sofort durch Ur- kunden liquide widerlegt werden könne. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern der Sachverhalt anders als durch blosse Bestreitung und schriftliche Bestätigung nachgewiesen werden könne. Demgegenüber könne eine Übertragung von Aktien bei einer sorgfältigen Abwicklung des Verfügungsgeschäftes ohne weiteres nach- gewiesen werden. Auch diese beweisrechtliche Komponente in Bezug auf die tat- sächlichen Möglichkeiten zum Nachweis eines Sachverhaltes bzw. zum Nachweis des Nichtvorhandenseins des behaupteten Sachverhaltes sei beim vorinstanzli- chen Entscheid in keiner Weise berücksichtigt worden. Es liege auch insofern ei- ne unrichtige Rechtsanwendung vor (Urk. 17 S. 13 ff.). 3.2 Die Vorinstanz stellt die rechtlichen Ausführungen zur Erteilung der proviso- rischen Rechtsöffnung zutreffend dar (Urk. 18 S. 3 f.). Ziel des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung ist es, über die Existenz eines Vollstreckungstitels zu befinden. Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst aus- schliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Ur- kunden. Dass im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vorfrageweise auch gewisse materiellrechtliche Punkte zu berücksichtigen sind, ändert an der Rechtsnatur desselben nichts. Der materielle Forderungsprozess folgt erst nach dem Rechtsöffnungsentscheid und auch nur dann, wenn eine der Parteien die Ini- tiative hiezu ergreift. Geschieht dies nicht, bleibt je nach Ausgang des Rechtsöff- nungsverfahrens die Zwangsvollstreckung entweder eingestellt oder sie kann ih- ren Fortgang nehmen, ohne dass die Begründetheit der Forderung je geprüft worden wäre. Der allfällige Forderungsprozess wird zudem inhaltlich durch das vorangegangene Rechtsöffnungsverfahren nicht präjudiziert. Dem Urteil im Rechtsöffnungsprozess kommt aufgrund des anders gelagerten Streitgegen- stands keine Rechtskraftwirkung für den späteren Forderungsprozess zu (BGer 5A_206/2013 vom 13. Mai 2013 E. 2.2 m.w.H).

- 6 - 3.3 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass mit dem im "Kaufvertrag Aktienbe- teiligung" enthaltenen Darlehensvertrag für den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 600'000.– eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG vorliegt. Zum Nachweis ihrer Rechtsnachfolge reichte die Gesuchstellerin sodann eine vom 6. Mai 2015 datierende Zessionsurkunde sowie eine Abtretung gemäss Art. 260 SchKG im Konkurs der D._____ AG vom 28. Januar 2014 ins Recht (Urk. 2/7, 2/8). 3.4 Gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG spricht der Richter die provisorische Rechts- öffnung aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldaner- kennung entkräften, sofort glaubhaft macht (BGE 136 III 637 E. 2). Behauptet der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, so kann laut Einredetheorie gemäss Basler Rechtsöffnungspraxis aufgrund von vollkommen zweiseitigen Verträgen provisori- sche Rechtsöffnung nicht nur erteilt werden, wenn der Gläubiger die Einwendung der nicht gehörigen Erfüllung der Gegenleistung sofort durch Urkunden liquide wi- derlegen kann, sondern auch dann, wenn der Schuldner in haltloser Weise be- hauptet, die im Synallagma stehende Vertragsleistung sei nicht oder nicht ord- nungsgemäss erbracht worden (vgl. SchKG-Staehelin, Art. 82 N 98 ff.). Die vom Gesuchsgegner erwähnte Zürcher Rechtsprechung bezieht sich auf Sachverhalte, bei denen die ordnungsgemäss erbrachte Leistung in nicht offensichtlich haltloser Weise bestritten wird (SchKG-Staehelin, Art. 82 N 107). Die Vorinstanz erachtete jedoch die Bestreitung der Übergabe der Aktien als offensichtlich haltlos, und sie befreite (sinngemäss) die Gesuchstellerin vom Urkundennachweis der Aktien- übergabe. 3.5 Ein Darlehensvertrag über eine bestimmte Summe taugt grundsätzlich als Rechtsöffnungstitel für die Rückzahlung des Darlehens, solange der Schuldner die Auszahlung nicht bestreitet. Tut er dies, so hat der Gläubiger überdies die Auszahlung nachzuweisen, denn der Darlehensvertrag begründet zunächst eine Verpflichtung zur Hingabe der Darlehensvaluta, und die Rückzahlungspflicht der Gegenseite kann sich selbstredend erst dann aktualisieren, wenn der Hingabe- pflicht nachgelebt wurde (und überdies das Darlehen zur Rückzahlung fällig ist)

- 7 - (BGE 136 III 627 E. 2). Es handelt sich um eine Selbstverständlichkeit, einem Gläubiger den Beweis der Auszahlung aufzuerlegen (BGE 136 III 627 E. 3.4). Allerdings lässt es die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu, dass der entspre- chende Nachweis auch auf andere Art als mit einem eindeutigen Auszahlungs- nachweis geführt wird, soweit er sich mit der besonderen Natur des Rechtsöff- nungsverfahrens verträgt (BGer 5A_326/2011 vom 6. September 2011, E. 3.3). 3.6 Im zu beurteilenden Fall handelt es sich nicht um einen reinen Darlehens- vertrag mit bestrittener Hingabe der Darlehensvaluta, sondern um einen Kaufver- trag mit einer Darlehensabrede in Bezug auf einen Teil des Kaufpreises. Entspre- chend erfolgte die Einwendung, der Verkäufer (und gleichzeitige Darleiher) sei seiner aus dem Aktienkaufvertrag resultierenden Pflicht, die Namenaktien zu übertragen, nicht nachgekommen. Die Vorinstanz verwarf diese Einrede in Wür- digung der ihr vorliegenden Dokumente. Was der Gesuchsgegner dagegen vor- bringt, ist aus folgenden Gründen unbehelflich: 3.7 Der Gesuchsgegner wiederholt im Wesentlichen die vor Erstinstanz geäus- serten Argumente (vgl. Prot. I S. 3 ff.), ohne sich mit dem angefochtenen Ent- scheid substantiiert auseinanderzusetzen. Die Vorinstanz hat nicht - wie behaup- tet - lediglich darauf abgestellt, dass auch der Gesuchsgegner über einen länge- ren Zeitraum davon ausgegangen sei, dass er Aktionär der D._____ AG sei (Urk. 17 S. 12). Sie hat das Verhalten und die Umstände als Ganzes geprüft und ge- würdigt (vorn Ziff. 2). Der von C._____ und dem Gesuchsgegner am 1. Februar 2007 unterzeichnete Vertrag sah vor, dass die Bezahlung des Kaufpreises Zug um Zug mit der Übergabe der Aktien erfolgt, und zwar raschmöglichst, jedoch spätestens bis zum 31. Dezember 2007. Weiter vereinbarten die Vertragsparteien den Abschluss eines Aktionärbindungsvertrags "mit der Übertragung".(Urk. 2/1). Der Gesuchsgegner geht nicht darauf ein, dass er die Barzahlung von Fr. 800'000.– geleistet und den Erhalt des betreffenden Aktienanteils nie reklamiert hat. Eigenen Angaben zufolge behält er sich eine Rückforderung heute erst noch vor (Prot. I S. 5). Er setzt sich auch nicht mit der Erwägung auseinander, wonach der Aktionärbindungsvertrag, welcher im November 2007 und somit rund 10 Mo- nate nach Abschluss des Kaufvertrags unterzeichnet wurde, ihn als Halter von 60

- 8 - Namenaktien aufführt, was er unterschriftlich bestätigt hat (Urk. 2/2). Dasselbe trifft auf den Vorhalt zu, dass der Gesuchsgegner bzw. sein Rechtsvertreter in ei- nem Schreiben vom 11. April 2012 selbst von einer 20 %-Beteiligung an der D._____ AG spricht (Urk. 9). Der allgemeine Hinweis darauf, dass es in der Praxis recht oft zu formellen Übertragungsfehlern komme, genügt derweil nicht. 3.8 Weiter wird mit der Beschwerde geltend gemacht, erst mit dem Rechtsöff- nungsverfahren sei dem Gesuchsgegner bewusst geworden, dass gar keine Ak- tienübertragung stattgefunden habe. Erst dieses habe Anlass gegeben, den Ak- tienkaufvertrag und den Vollzug im Einzelnen zu überprüfen (Urk. 17 S. 12 f.). Dieses Vorbringen ist novenrechtlich verspätet und daher nicht zu hören (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen widerspricht sich der Gesuchsgegner, der vor Vorinstanz ausführen liess, er könne nicht sagen, wann er die nicht erfolgte Übertragung ge- merkt habe (Prot. I S. 7). Die Parteien dürfen sich mit ihren Behauptungen grund- sätzlich nicht selbst widersprechen. Ihre widersprüchlichen Behauptungen heben sich gegenseitig auf (Schellhammer, Zivilprozess, 14. Aufl. 2012, N 1279; vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Aufl. 1997, § 113 N 13). Folglich wäre das widersprüchliche Vorbringen auch deshalb unbeachtlich. 3.9 Schliesslich beanstandet der Gesuchsgegner, die Vorinstanz habe die Glaubwürdigkeit der Behauptungen der beiden Verfahrensparteien einseitig zu seinen Lasten gewürdigt. Einerseits sei bereits der Aktienkaufvertrag in einer sehr nachlässigen Art und Weise redigiert worden. Bereits dieser Umstand lege nahe, dass auch der "Vollzug" dieses Vertrages ungenügend erfolgt sein könnte. And- rerseits sei nicht berücksichtigt worden, dass die Behauptungen betreffend die Verbuchung des Darlehens bei der D._____ AG vom Gesuchsgegner widerlegt worden seien bzw. zumindest in erdrückendem Masse hätten in Zweifel gezogen werden können (Urk. 17 S. 15 f.). Dass der Vertrag nachlässig redigiert worden sei, ist eine neue und unzulässige Behauptung (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was die Glaubwürdigkeit der Parteien angeht, so hat die Vorinstanz ihren Entscheid nicht gestützt auf (mündliche) Angaben der Gesuchstellerin, sondern in erster Linie aufgrund der eingereichten Urkunden ge-

- 9 - fällt, insbesondere den Kaufvertrag und den Aktionärbindungsvertrag, beide je auch vom Gesuchsgegner unterzeichnet, sowie auf das Schreiben des Rechts- vertreters des Gesuchsgegners vom 11. April 2012 (Urk. 2/1, 2/2, 9). Den Inhalt dieser Schriftstücke hat der Gesuchsgegner nie bestritten, ebenso wenig die Feststellung der Vorinstanz, dass er gegenüber dem Verkäufer die Übergabe der Namenaktien nie moniert habe. Die Behauptung des Gesuchsgegners, C._____ habe die Darlehensforderung an die D._____ AG zediert und diese habe ihm im Gegenzug Fr. 600'000.– zuzüglich Zinsen ausbezahlt, ist nicht glaubhaft gemacht worden: Würde sie zutreffen, hätte der Gesuchsgegner keinen Anlass gehabt, durch seinen Rechtsvertreter die Tilgung des Darlehens mit Schreiben vom 11. April 2012 im Rahmen einer "Gesamtlösung" anzubieten (Urk. 9 S. 4).

4. Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Beschwerde als unbegründet. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. III. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsgegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110 Nr. 28) auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Sodann ist der Gesuchstellerin in Anwendung von § 3 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 2 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

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4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beschwer- deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 600'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. Juli 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: js