RE140009

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RE140009-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli Urteil vom 26. Mai 2014 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Bezirksgericht Bülach, Beschwerdegegnerin betreffend Abänderung Eheschutzmassnahmen (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 7. März 2014 (EE130174-C)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan: Klägerin) beantragte mit Eingabe vom 19. November 2013 bei der Vorinstanz die Abänderung von Ehe- schutzmassnahmen und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 5/1). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausfüh- rungen im Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 3 f.). Mit Ent- scheiden vom 7. März 2014 wies die Vorinstanz sowohl das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege als auch die Begehren der Klägerin auf Abände- rung des Eheschutzentscheides des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 23. April 2013 ab (Urk. 2, je Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung sowie des Er- kenntnisses).

2. Gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erhob die Klägerin mit Eingabe vom 27. März 2014 innert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. In Aufhebung von Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung des Einzelge- richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom

7. März 2014 (Geschäfts-Nr. EE130174) sei der Beschwerdefüh- rerin die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 118 Abs. 1 lit. b und c ZPO) zu gewähren.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten des Staates." Zudem stellte die Klägerin das Gesuch, es sei ihr auch für das Beschwerdever- fahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Zeitgleich erhob die Klägerin bei der urteilenden Kammer Berufung gegen die Verweigerung der Abänderung des Eheschutzentscheides (Verfahrensnummer LE140014).

3. Da es sich beim Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege um ein Verfahren zwischen der Klägerin als Gesuchstellerin und dem Staat (BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2; BGE 139 III 334 E. 4.2.) handelt und der Beklagte als Gegenpartei im Hauptverfahren keine Parteistellung hat, ist von

- 3 - ihm keine Beschwerdeantwort einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Einho- lung einer Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (Art. 324 ZPO). II.

1. Die Vorinstanz wies das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung ab, die Klägerin sei nicht mittellos. Ihr pro- zessualer Notbedarf betrage Fr. 8'430.–. Diesem Notbedarf stehe ein Einkommen von Fr. 9'393.– gegenüber, womit der Klägerin ein monatlicher Überschuss von Fr. 963.– verbleibe. Zu berücksichtigen sei sodann, dass die Klägerin im April 2014 voraussichtlich eine Bonuszahlung erhalten werde, wobei deren Höhe noch unbestimmt sei. Somit sollte es der Klägerin möglich sein, die Prozesskosten in- nerhalb eines Jahres zu bezahlen (Urk. 2 S. 17).

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburg- haus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an wel- chen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. Neue Anträge, neue Tatsa- chenbehauptungen und neue Beweismittel sind in der Beschwerde ausgeschlos- sen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Der Novenausschluss gilt auch in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen.

3. Die Klägerin rügt verschiedene Positionen ihres prozessualen Notbe- darfs. Insgesamt betrage er Fr. 9'804.– und übersteige ihr Einkommen von Fr. 9'393.–. Damit sei sie entgegen der Ansicht der Vorinstanz mittellos (Urk. 1 S. 3 ff.). Die Rügen der Klägerin werden unter E. 5 unten im Einzelnen zu prüfen sein.

4. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit (welche ihrer-

- 4 - seits sowohl Einkommens- wie auch Vermögensarmut voraussetzt) ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa- milie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirt- schaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Ge- suchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 120 Ia 179 E. 3.a). Ein allfäl- liger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtspre- chung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei ande- ren innert zweier Jahre zu tilgen (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 222 mit weiteren Hinweisen; BGE 135 I 221 E. 5.1). Als aussichtslos sind nach der bundesgericht- lichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 129 I 129 E. 2.3.1). Für die Beurtei- lung der Aussichtslosigkeit ist eine gewisse Prozessprognose vonnöten, wobei diese auf den Zeitpunkt der Gesucheinreichung abzustellen hat (Huber, DIKE- Komm-ZPO, Art. 117 N 56 f. mit weiteren Hinweisen). Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (BGE 131 I 113 E. 3.7.3). Die tatsächlichen Voraussetzungen sind gestützt auf die Glaubhaftigkeit der Ausführungen des Gesuchstellers unter Berücksichtigung der Aktenlage zu prüfen, ohne dass gerichtliche Beweiserhebungen vorzunehmen sind (BGer 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012, E. 4.3; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 117 N 13). 5.1. Die Klägerin beanstandet, vom Grundbetrag für den Sohn B._____ von Fr. 400.– (gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts

- 5 - des Kantons Zürich vom 16. September 2009) sei ihr nicht nur die Hälfte, sondern es seien ihr Fr. 300.– anzurechnen, da sie einen deutlich höheren Betreuungsan- teil als der Beklagte aufweise. Ihr sei selbst ohne Änderung der elterlichen Sorge bzw. Obhut ein Grundbetrag von Fr. 300.– anzurechnen (Urk. 1 Rz. 3). Der Beklagte war vom 22. April bis 29. Mai 2013 für sechs Wochen in einer Klink hospitalisiert (Urk. 5/18 S. 4) und vom 18. September bis 16. November 2013 für zwei Monate im Ausland (Urk. 5/18 S. 7; Urk. 2 S. 11). Darauf kann es aber nicht ankommen, da die Klägerin ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst da- nach, am 19. November 2013, stellte. Gemäss Parteiabmachung sollte der Sohn B._____ von Sonntag, 10.00 Uhr, bis Dienstag, 18.00 Uhr, vom Beklagten und in der übrigen Zeit von der Klägerin betreut werden (LE140014 Prot. I S. 25). Damit ist er den grösseren Teil der Woche in der Obhut der Klägerin. Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass B._____ tagsüber von Mittwoch bis Freitag – an jenem Tag lediglich teilweise – fremdbetreut wird (Urk. 5/17/11). Dafür werden der Be- klagten in ihrem prozessualen Notbedarf monatliche Fremdbetreuungskosten von Fr. 1'300.– zugestanden (Urk. 2 S. 17). Jedoch führte der Beklagte vor Vorinstanz selber aus, er habe B._____ im Jahr 2014 nicht wie vereinbart an allen Sonnta- gen betreut (die Gründe dafür spielen hier keine Rolle; LE140014 Prot. I S. 25). Damit rechtfertigt es sich, der Klägerin einen Grundbetragsanteil für B._____ von Fr. 300.– anzurechnen. 5.2. Weiter wird gerügt, dass die Steuern von monatlich Fr. 460.– falsch be- rechnet worden seien, da die von der Vorinstanz herangezogene Steuerrechnung (Urk. 5/17/10) lediglich die Steuern für fünf Monate beinhalte. Der korrekte Steu- erbetrag sei deshalb auf monatlich Fr. 1'100.– festzusetzen (Urk. 1 Rz. 4). Die Vorinstanz hat die Steuerrechnung für fünf Monate (Urk. 5/17/10) irrtümlich auf zwölf Monate verteilt. Jene Steuerrechnung kann dennoch nicht als Basis ge- nommen werden, denn einerseits handelt es sich um eine provisorische Steuer- rechnung, und andererseits beruht diese Rechnung auf einem steuerbaren Ein- kommen von monatlich Fr. 10'000.–. Vom monatlichen Nettoeinkommen der Klä- gerin in der Höhe von Fr. 9'393.– (Urk. 2 S. 17) sind jedoch folgende Positionen steuerlich abzugsfähig: Fr. 1'000.– Unterhaltsbeiträge an den Beklagten (Urk. 28

- 6 - S. 17), Fr. 620.– Berufsauslagen (Urk. 28 S. 17), Fr. 841.65 Fremdbetreuungs- kosten (§ 31 Abs. 1 lit. j StG; LS 631.1) sowie Fr. 750.– Sozialabzug Kind (§ 34 Abs. 1 lit. a StG). Es resultiert ein steuerbares Einkommen von monatlich rund Fr. 6'200.–. Bei einem steuerbaren jährlichen Einkommen von Fr. 74'400.– ergibt dies gemäss dem Steuerrechner des Kantons Zürich (http://www.steueramt.zh.ch/ internet/finanzdirektion/ksta/de/steuerberechnung/npers.html) Staats- und Ge- meindesteuern von jährlich rund Fr. 6'200.– sowie Bundessteuern von jährlich rund Fr. 600.–. Damit sind der Klägerin in ihrem prozessualen Notbedarf Steuern von monatlich Fr. 570.– ([Fr. 6'200.– + Fr. 600.–] : 12) einzusetzen. 5.3. Die Klägerin moniert zudem, dass ihr neben den von der Vorinstanz berücksichtigten Arbeitswegkosten zusätzlich Kosten für eine Autoversicherung im Betrag von monatlich Fr. 144.– (unter Hinweis auf Urk. 5/17/16 und 5/19/34) sowie Leasingkosten von Fr. 467.– (unter Hinweis auf Urk. 5/17/17 und 5/19/34) entstünden (Urk. 1 Rz. 5). Vor Vorinstanz hat die Klägerin ohne nähere Begründung für den Arbeitsweg pauschal Fr. 400.– und für auswärtige Verpflegung Fr. 220.– geltend gemacht. Zusätzlich stellte sie kommentarlos Fr. 467.– für das Leasing eines "VW Golf 2.0 TDI High 4M" und Fr. 144.– für Auto-Versicherungsprämien in ihren Bedarf ein (Urk. 5/18 S. 11 i.V.m. mit Urk. 5/17/25 und 5/19/34; Urk. 5/17/16+17). Die Vo- rinstanz rechnete Arbeitsauslagen von Fr. 620.– im Bedarf an und liess Leasing und Versicherung unberücksichtigt (Urk. 2 S. 17), was nicht zu beanstanden ist. Das Vorbringen, die Klägerin sei für den Arbeitsweg und die damit verbundenen Transporte des Kindes zum/vom Beklagten bzw. zur/von der Krippe auf das Auto angewiesen (Urk. 1 S. 4), ist neu und damit nicht mehr zu beachten. Die Autoversicherung ist daher (mindestens teilweise) bereits in den Arbeitsweg- kosten enthalten. Gleiches gilt für die Leasingkosten. Zudem gilt es zu beachten, dass eine volle Berücksichtigung der Leasingkosten zu einer Bevorzugung des Leasingnehmers gegenüber dem Autokäufer führen würde. Denn bei einem Auto- käufer werden die (in den Leasingraten enthaltenen) Amortisationskosten auch nicht in seinem Bedarf berücksichtigt. Zudem ist die effektive Zahlung der Lea- singraten nicht belegt. Es hat damit bei den von der Vorinstanz berücksichtigten

- 7 - Fr. 620.– für Arbeitsauslagen zu bleiben, wovon Fr. 400.– (Urk. 5/19/34) auf den Arbeitsweg entfallen. 5.4. Die Klägerin führt aus, da sie finanziell nicht in der Lage gewesen sei, ein Mietzinsdepot in der Höhe von Fr. 6'000.– zu leisten, sei in ihrem Notbedarf der von ihr geltend gemachte Betrag von Fr. 23.– (unter Hinweis auf Urk. 5/17/23 und 5/19/34) für die Kautionsversicherung zu berücksichtigen (Urk. 1 Rz. 6). Der von der Klägerin geforderte Betrag ist ausgewiesen (Urk. 5/17/23). Da die HEV-Mietkautionsversicherung Voraussetzung für den Abschluss des Mietvertra- ges gewesen sein dürfte, ist der Betrag von monatlich Fr. 23.– im Bedarf der Klä- gerin zu berücksichtigen. 5.5. Die übrigen Positionen des prozessualen Notbedarfs der Klägerin sind ausgewiesen bzw. gerichtsüblich. Der relevante Notbedarf beträgt damit unter Be- rücksichtigung der eben erwähnten Korrekturen (gem. E. 5.1 bis 5.4.; korrigierte Positionen kursiv):

- Grundbetrag Fr. 1'620.– (Grundbetrag plus Zuschlag von 20 %)

- Grundbetrag B._____ Fr. 300.– (3/4 von Fr. 400.–)

- Steuern Fr. 570.–

- Unterhaltszahlungen an Beklagten Fr. 1'000.– (Urk. 5/3/2)

- Miete Fr. 2'730.– (Urk. 5/17/9)

- Kosten Mietzinskaution Fr. 23.–

- Krankenkassenprämien Fr. 270.– (Urk. 5/17/7+8)

- Krankheitskosten Fr. 80.– (Urk. 5/17/18+19)

- Haftpflicht-/Hausratversicherung Fr. 30.– (Urk. 17/21)

- Kommunikationskosten Fr. 120.–

- Fremdbetreuungskosten B._____ Fr. 1'300.– (Urk. 5/17/11)

- Arbeitsauslagen Fr. 620.– Total Fr. 8'663.– ===========

6. Auf der Einkommensseite ist zu berücksichtigen, dass sich aus Urk. 5/17/15 – unter Berücksichtigung der Kinderzulagen – ein um Fr. 200.– höhe-

- 8 - rer Nettolohn ergibt. Da auf der Bedarfsseite auch die Auslagen im Zusammen- hang mit B._____ berücksichtigt wurden, ist im Gegenzug auch die Kinderzulage als Einkommen zu berücksichtigen. Damit ergibt sich für die vorliegende Rech- nung ein Nettoeinkommen (inkl. Kinderzulage) von monatlich Fr. 9'593.35. Stellt man dem vorliegend relevanten Einkommen der Klägerin von Fr. 9'593.35 damit ihren prozessualen Notbedarf von Fr. 8'663.– gegenüber, resultiert ein mo- natlicher Überschuss von Fr. 930.35. Ein zusätzlicher Notgroschen ist nicht aufzu- rechnen, da ein solcher schon durch eine Erhöhung des Grundbetrages um 20 % berücksichtigt wurde. Auch mit einem Überschuss von Fr. 930.– ist die Klägerin aber immer noch in der Lage, die Kosten des vorliegenden Prozesses (nebst den eigenen Anwaltskosten eine Entscheidgebühr von Fr. 3'468.75 sowie eine Partei- entschädigung von Fr. 3'800.–; Urk. 2 S. 18) innert vernünftiger Frist – d.h. innert rund eines Jahres – zu bezahlen. Die Vorinstanz hat zudem auf einen möglichen Bonus der Klägerin verwiesen (Urk. 2 S. 17), was von ihr beanstandet wird: Schon grundsätzlich keine Berücksichtigung finden könne im massgebenden Zeitpunkt des Gesuches am 19. November 2013 eine allfällige Bonuszahlung im April 2014. Dies widerspreche dem Effektivitätsgrundsatz. Das gelte umso mehr, als ein Bonus bereits als Vorschuss der Arbeitgeberin habe verbraucht werden müssen (unter Hinweis auf Urk. 5/17/15 letztes Blatt; Urk. 1 Rz. 10). Aufgrund des soeben ermittelten monatlichen Einkommensüberschusses braucht an dieser Stelle auf eine mögliche Bonuszahlung nicht eingegangen zu werden.

7. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Vorinstanz das Ge- such der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege zu Recht abwies. Die Be- schwerde der Klägerin ist damit abzuweisen. III.

1. Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchverfahren, nicht jedoch für ein Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Entsprechend ist die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren in Anwendung von § 12 in Verbin-

- 9 - dung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 750.– festzusetzen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2. Die Klägerin hat auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2). Gemäss obi- gen Erwägungen war die Beschwerde der Klägerin gegen die vorinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege aussichtslos. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen.

3. Es sind keine Prozessentschädigungen zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Klägerin, es sei ihr für das Beschwerdeverfahren die un- entgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachstehendem Ent- scheid. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an den Beklagten, je gegen Empfangsschein.

- 10 - Die erstinstanzlichen Akten (Urk. 5/1-25 und 6/1-78) verbleiben bis zur rechtskräftigen Erledigung der Berufung im Parallelverfahren LE140014 beim Obergericht.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 26. Mai 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. E. Iseli versandt am: se