RB230023

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB230023-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Beschluss vom 17. November 2023 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung (Rechtzeitigkeit Klageantwort) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,

7. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 2. August 2023 (CG210047-L)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Die Parteien stehen seit 28. Mai 2021 vor Erstinstanz in einem Forde- rungsverfahren (Urk. 6/1 S. 1). Mit Beschluss vom 2. August 2023 entschied die Vorinstanz das Folgende (Urk. 6/89 S. 28 f. = Urk. 2 S. 28 f.): "1. Es wird festgestellt, dass die Klageantwort vom 15. November 2021 und die Klageantwortbeilagen fristgerecht erstattet wurden.

2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheids wird im Endentscheid befunden.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

4. Dieser Entscheid ist mit Beschwerde anfechtbar, wenn durch ihn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zü- rich, einzureichen. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen."

b) Mit Eingabe vom 24. August 2023 erhob die Klägerin und Beschwerde- führerin (fortan Klägerin) innert Frist (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO) Beschwerde ge- gen die vorgenannte Verfügung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): " 1. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. August 2023 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Klageantwort samt Beilagen nicht fristgerecht eingereicht wurde.

2. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziffer 1 sei der Beschluss des Be- zirksgerichtes Zürich vom 2. August 2023 aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Es sei von einer Nachfrist nach Art. 223 ZPO abzusehen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- schwerdegegners." Sodann stellte sie den folgenden prozessualen Antrag (Urk. 1 S. 2): " Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, wo- rüber sofort zu entscheiden sei."

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c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. Urk. 6/1-90).

d) Da die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig erweist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

e) Auf die Ausführungen der Klägerin in ihrer Beschwerdeschrift ist nachfol- gend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwen- dig erweist.

2. a) Die angefochtene Verfügung ist unbestrittenermassen (Urk. 1 S. 4 Rz. 6) prozessleitender Natur. Gegen prozessleitende Verfügungen ist die Be- schwerde – von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) abgesehen – nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein drohender, nicht leicht wiedergutzumachen- der Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch durch einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Indes ist bei der Annahme eines solchen Nachteils grundsätzlich Zurückhaltung ange- bracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung gewöhnlicher Inzi- denzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7377). Das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (Zulässigkeitsvorausset- zungen des Rechtsmittels) ist von Amtes wegen zu prüfen, doch, wie allgemein bei der Prüfung von Prozessvoraussetzungen, nur auf Basis des dem Gericht vorgelegten Tatsachenmaterials (Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 60 N 1). Entspre- chend muss die betroffene Partei den nicht leicht wiedergutzumachenden Nach- teil dartun, d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht von vornherein of- fenkundig ist (BK ZPO-Sterchi, Art. 319 N 15 m.w.H.). Zudem muss sie darlegen, warum sich der von ihr geltend gemachte Nachteil später nicht mehr leicht wie- dergutmachen lassen soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, von Amtes wegen darüber Nachforschungen anzustellen. Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Be-

- 4 - schwerde nicht einzutreten. Die entsprechende prozessleitende Verfügung kann in diesem Fall erst zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden.

b) Die Klägerin führt in ihrer Beschwerdeschrift zum nicht leicht wiedergut- zumachenden Nachteil aus, vorliegend lägen diverse nicht leicht wiedergutzuma- chende Nachteile vor. Zum einen sei ihr anlässlich der Beweisverhandlung das rechtliche Gehör verweigert worden, indem sie ihre Zeugenfragen zum Thema Einkommen der Zeugin nicht habe stellen dürfen und das Gericht dann trotzdem gewisse Annahmen zum Einkommen der Zeugin getroffen habe, ohne darüber Beweis abgenommen zu haben. Dadurch sei auch das Recht auf Beweis gemäss Art. 152 ZPO verletzt worden. Ihr drohe ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, da sie trotz aus ihrer Sicht verspäteter Klageantwort eine schriftliche Replik ausarbeiten müsste, was mit hohem Aufwand und Kosten verbunden wäre. Sollte sich bestätigen, dass die Klageantwort samt Beilagen verspätet eingereicht worden sei, ergehe die Entscheidung ohne Einholung von Replik und Duplik, was für sie in zeitlicher und finanzieller Hinsicht eine Entlastung bedeuten würde. Zu- dem würde das Verfahren abgekürzt, was ebenfalls in ihrem Interesse wäre. Auch wenn das Sachurteil zu ihren Gunsten lauten würde, könnte dieser Nachteil dadurch nicht vollständig behoben werden (unter Hinweis auf BGE 137 III 380 E. 1.2.1). Sie sei insofern von diesem Entscheid betroffen, als sie damit rechnen müsste, von der Vorinstanz bald eine Aufforderung zur Erstattung der Replik zu erhalten, was sie verhindern möchte. Eine Replik wäre mit erheblichem Aufwand betreffend Beantwortung des Sachverhaltes und schliesslich Ausarbeitung der rechtlichen Begründung verbunden, was für sie mit finanziellen und zeitlichen Nachteilen verbunden wäre. Sie habe daher ein Rechtsschutzinteresse an der so- fortigen Aufhebung dieses Entscheides. Ein Zuwarten bis zum Endentscheid sei ihr nicht zuzumuten, weil sie dann eine Replik in jedem Fall erstellen müsste, ge- folgt von einer allfälligen Stellungnahme zu den Dupliknoven und gegebenenfalls einer Hauptverhandlung. Aus diesem Grund würde ihr ein nicht leicht wiedergut- zumachender Nachteil drohen, wenn sie den vorliegenden Beschluss nicht sepa- rat mit Beschwerde anfechten dürfte (Urk. 1 S. 4 f. Rz. 6 f.).

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c) Wie vorstehend erläutert, hat der Gesetzgeber die selbstständige Anfech- tung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, da der Gang des Prozesses nicht unnötig verzögert werden sollte. Der Ausschluss der Beschwerde ist daher in Bezug auf Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO die gesetzliche Regel, deren Zu- lässigkeit die Ausnahme. Verlangt wird, dass die prozessuale Situation der Be- schwerde führenden Partei durch die angefochtene Verfügung wesentlich er- schwert und verschlechtert wird. Die blosse Verzögerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt grundsätzlich nicht, um eine Beschwerde gegen die angefoch- tene Verfügung zuzulassen (vgl. etwa OGer ZH RZ220003-O vom 01.07.2022, E. 3.c m.w.H.). Im Falle ihres Obsiegens kann die Klägerin diesbezüglich vom Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) eine Parteientschädigung beanspruchen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese würde nach den massgeblichen Tari- fen festgesetzt, und die Klägerin könnte ihre Kostennote einreichen sowie eine ih- rer Ansicht nach betragsmässig ungenügende Parteientschädigung mit Be- schwerde anfechten (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO; Art. 110 ZPO). Ob so- dann – wie von der Klägerin behauptet – das rechtliche Gehör im konkreten Fall verletzt wurde und sich das Beweismittel der Zeugeneinvernahme von C._____ daher im Resultat als nicht tauglich erweist, wäre erst im Rahmen der Prüfung der materiellen Begründetheit der Beschwerde zu prüfen. Die Tauglichkeit von Be- weismitteln – und die damit im Zusammenhang stehende geltend gemachte Ver- letzung des rechtlichen Gehörs – spielt in Bezug auf die Eintretensvoraussetzung gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO jedoch keine Rolle. Nach der bundesgerichtli- chen Praxis bewirken Anordnungen betreffend die Beweisführung in aller Regel keinen nicht (leicht) wieder gutzumachenden Nachteil. Ausnahmen können be- stehen, z.B. wenn ein Beweismittel, dessen Existenz gefährdet ist, verweigert wird, oder wenn bei Abnahme eines Beweismittels Geheimhaltungsinteressen auf dem Spiel stehen (vgl. BGer 4A_366/2023 vom 1. September 2023, E. 2.3.1 m.w.H.). Die vorliegend vorgebrachte Verletzung des rechtlichen Gehörs anläss- lich einer Zeugeneinvernahme stellt jedoch keine solche Ausnahme dar. Es bleibt der Klägerin unbenommen, diesen angeblichen Mangel im Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorzubringen. Soweit der Klägerin ein Nachteil entstanden ist, kann dieser ohne Weiteres durch einen für sie günstigen Endentscheid behoben

- 6 - werden. Dass der Klägerin durch den angefochtenen Beschluss ansonsten ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, ist nicht ersichtlich. Auf die Be- schwerde der Klägerin ist demnach mangels nicht leicht wiedergutzumachendem Nachteil nicht einzutreten.

d) Mit dem vorliegenden Entscheid wird der Antrag der Klägerin um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung obsolet.

3. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei einem Nichteintretensentscheid gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb der Klägerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind. Diese sind gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2, § 10 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Mangels wesentlicher Umtriebe ist dem Beklagten für das Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin ihrerseits hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Entschädigung (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Klägerin wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'500.– fest- gesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin aufer- legt.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der Doppel der Urk. 1, 3 und 4/2-6, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein.

- 7 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert der Hauptsa- che übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 17. November 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Baumgartner versandt am: jo