RB160001

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB160001-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiber lic. iur. M. Kirchheimer Urteil vom 30. Mai 2016 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen † B._____, Kläger und Beschwerdegegner ehemals vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung (Kosten- und Entschädigungsfolgen) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abtei- lung, vom 24. November 2015 (CG100214-L)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Einreichung der Weisung und der Klagebegründung machte der Kläger und Beschwerdegegner (fortan Kläger) am 26. November 2010 das vorliegende Verfahren vor Erstinstanz anhängig (Urk. 1 und 2). Mit Eingabe vom 10. Januar 2011 beantragte die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte), es sei dem Kläger aufgrund seiner Zahlungsunfähigkeit für die Gerichtskosten sowie die Prozessentschädigung eine Kaution aufzuerlegen (Urk. 7). Der Kläger liess sich innert der ihm mit Verfügung vom 12. Januar 2011 (Urk. 11) angesetzten Frist zum Kautionsantrag nicht vernehmen. Mit Beschluss vom 21. Februar 2011 ver- pflichtete die Vorinstanz den Kläger gestützt auf § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH – bei einem Streitwert von rund Fr. 2.9 Mio. – zur Leistung einer Prozesskaution in der Höhe von insgesamt Fr. 118'000.– (Urk. 13). Innert erstreckter Frist bezahlte die dama- lige Rechtsvertreterin des Klägers, Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____, am 20. April 2011 die einverlangte Prozesskaution (Urk. 25). Mit Beschluss vom 1. November 2011 sistierte die Vorinstanz das Verfahren in Anwendung von § 53a ZPO/ZH auf unbestimmte Zeit, um den Ausgang eines mit der streitgegenständlichen Forde- rungsklage zusammenhängenden Strafverfahrens im Kanton Zug abzuwarten (Urk. 32). Am tt.mm.2012 verstarb der Kläger, was der Vorderrichter jedoch erst anlässlich eines Telefonates mit der ehemaligen Rechtsvertreterin des Klägers am 12. Juni 2015 erfuhr (Urk. 34). Zu diesem Zeitpunkt war das in Österreich über den überschuldeten Nachlass des Klägers eröffnete Insolvenzverfahren mangels Kostendeckung bereits rechtskräftig erledigt, ohne dass an die Insolvenzgläubiger eine Quote ausgeschüttet werden konnte (Urk. 41 S. 2). In ihrem Schlussbericht vom 19. März 2015 hielt die österreichische Masseverwalterin fest, dass eine Fortsetzung des vorliegenden Verfahrens mangels Finanzierung des Prozesses nicht möglich sei und auch die Prozesschancen als nicht ausreichend anzusehen seien, was eine Weiterführung des Verfahrens verunmögliche (Urk. 47/5 S. 5). Entsprechend informierte die damalige Rechtsvertreterin des Klägers mit Stel- lungnahme vom 19. Oktober 2015 die Vorinstanz, dass die Verlassenschaft des Klägers nicht in den Prozess eintrete, und beantragte, das Verfahren sei – nach

- 3 - Wiederaufnahme – zu "erledigen" (Urk. 44). Am 24. November 2015 nahm die Vorinstanz in einem ersten Beschluss das seit dem 1. November 2011 sistierte Verfahren wieder auf und fällte gleichen Datums den folgenden Zweitbeschluss (Urk. 48 = Urk. 57 S. 6 f.):

1. Das Verfahren wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 25'000.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit der von ihm geleis- teten Prozesskaution verrechnet. Im Mehrbetrag wird die Kaution Rechtsan- wältin Dr. Y._____ zuhanden des oder der Berechtigten herausgegeben.

4. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

5. [Mitteilungssatz]

6. [Rechtsmittelbelehrung]

2. Am 20. Januar 2016 erhob die Beklagte gegen die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen des vorgenannten Zweitbeschlusses fristgerecht Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (Urk. 56 S. 2):

1. Es seien Dispositiv-Ziff. 3 und 4 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich vom 24. November 2015 (CG100214-L) aufzuheben und durch folgende Fas- sung zu ersetzen: "3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit der von ihm geleisteten Prozesskaution verrechnet.

4. Der Beklagten wird eine Prozessentschädigung von CHF 68'040.00 zu- gesprochen. Der Beklagten wird von der Bezirksgerichtskasse die vom Kläger geleistete Kaution für die Parteientschädigung im entsprechen- den Betrag überwiesen."

2. Eventualliter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzu- weisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegeg- ners.

3. Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 7'000.– zu leis- ten (Urk. 62), welcher fristgerecht eingegangen ist (Urk. 63). Mit Eingabe vom

15. März 2016 nahm Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ zur Beschwerde der Beklag- ten Stellung (Urk. 65). Die Stellungnahme wurde mit Verfügung vom 17. März 2016 der Gegenpartei zur Kenntnis gebracht (Urk. 68). Am 11. April 2016 ging ei-

- 4 - ne weitere Eingabe der Beklagten ein (Urk. 70), welche gleichentags Rechtsan- wältin Dr. Y._____ zur Kenntnisnahme zugestellt wurde. II.

1. Prozessuales 1.1 Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig waren, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor- instanzliche Entscheid datiert vom 24. November 2015 und wurde den Parteien am 7. Dezember 2015 schriftlich eröffnet (Urk. 48, 49 und 50; BGE 137 III 130). Somit ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren die Schweizerische Zivilpro- zessordnung anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz in prozessualer Hinsicht die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids prozessrechtliche Fra- gen stellen, wird deshalb zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die für ihr Verfahren massgeblichen (kantonalen) Normen richtig angewandt hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO; ZR 110 (2011) Nr. 6 E. 3; BGE 138 I 1 E. 2.1; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 2.2). 1.2 Beim vorliegenden Rechtsmittel handelt es sich um eine Kostenbeschwerde im Sinne von Art. 110 ZPO. Die Beschwerdeinstanz hat zu prüfen, ob der vorin- stanzliche Entscheid aufgrund des bei der Erstinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Mangel im Sinne von Art. 320 ZPO (unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) leidet. Die Beschwerde dient grundsätzlich nur der Rechtskontrolle und hat – anders als die Berufung – nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen (Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7379; BK ZPO Band II-Sterchi, Art. 326 N 1). Entsprechend sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerde- verfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Es herrscht ein umfassendes Noven- verbot sowohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom

- 5 -

22. Februar 2013, E. 3; 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 mit wei- teren Hinweisen). Dieses verbietet es der Rechtsmittelinstanz, bei der Entscheid- findung neue, erst(mals) im Beschwerdeverfahren vorgetragene Sachumstände zu berücksichtigen. 1.3 Die Dispositiv-Ziffern 1 (Abschreibung des Verfahrens aufgrund Klagerück- zug) und 2 (Höhe der Entscheidgebühr) des vorinstanzlichen Entscheids blieben unangefochten, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. 1.4 Auch die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die Rechtsstellung von Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ (Urk. 57 E. II.2) wurden von den Parteien im Be- schwerdeverfahren nicht bemängelt. Entsprechend ist sie im Rubrum weiterhin als ehemalige Vertreterin des Klägers aufzuführen.

2. Erwägungen der Vorinstanz und Vorbringen der Parteien 2.1 Die Vorinstanz berechnete die streitgegenständliche Prozesskaution basie- rend auf dem eingeklagten Streitwert in Höhe von Fr. 2'899'860.–. Bei diesem Streitwert ergab sich nach den massgeblichen Gebührenverordnungen des Ober- gerichts eine ordentliche Gerichtsgebühr von Fr. 49'750.– sowie eine mutmassli- che Parteientschädigung (inkl. einem Zuschlag von ¼ und Mehrwertsteuer) von Fr. 68'040.–. Demgemäss verpflichtete die Vorinstanz den Kläger zur Leistung ei- ner Prozesskaution von (gerundet) Fr. 118'0000.– (Urk. 13). Mit Beschluss vom

24. November 2015 schrieb die Vorinstanz dann den Prozess als durch Klage- rückzug erledigt ab (Urk. 57). Als Begründung für den Klagerückzug verwies sie auf die Rechtslage im Konkursverfahren: Finde sich kein Gläubiger, der einen Ak- tivprozess des Konkursschuldners übernehmen wolle und sei der Kläger selbst daran auch nicht mehr interessiert, so gelte die Klage als zurückgezogen. Glei- ches sei für den vorliegenden Fall des Nachlasskonkurses des verstorbenen Klä- gers anzunehmen, zumal ohnehin ein erbenloser Nachlass vorliege (Urk 57 E. III). Ausgangsgemäss auferlegte die Vorinstanz die Gerichtskosten dem Kläger, da die Beklagte weder das Verfahren noch den Klagerückzug zu vertreten hatte. Da der Prozess ohne Anspruchsprüfung erledigt werden konnte, reduzierte die Vorin- stanz die Entscheidgebühr in Anwendung von § 10 Abs. 1 der Verordnung des

- 6 - Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 um die Hälfte auf Fr. 25'000.– und verrechnete diese mit der vom Kläger geleisteten Prozesskauti- on. Soweit die Kaution nicht durch die Entscheidgebühr verbraucht werde, sei diese Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ zuhanden des oder der Berechtigten her- auszugeben – so die Vorinstanz weiter (Urk. 57 E. IV). Bezüglich der Parteient- schädigung erwog die Erstinstanz, dass der Kläger bei diesem Prozessausgang eigentlich zu verpflichten wäre, der Beklagten eine Prozessentschädigung zu be- zahlen. Nachdem der Kläger jedoch verstorben sei, kein Erbe den Nachlass an- getreten habe und somit ein erbenloser Nachlass vorliege, der zudem bereits konkursamtlich liquidiert worden sei, sei kein Rechtssubjekt mehr vorhanden, das zur Erfüllung einer solchen Verpflichtung angehalten werden könnte. Demgemäss kam die Vorinstanz zum Schluss, dass der Beklagten keine Prozessentschädi- gung zuzusprechen sei (Urk. 57 E. IV S. 6). 2.2 Die Beklagte bringt vor Obergericht im Wesentlichen vor, eine Prozesskauti- on nach § 73 ZPO/ZH diene grundsätzlich der Sicherstellung der allfälligen Forde- rung des Prozessgegners auf Ersatz seiner Parteikosten. Der Beklagte solle vor Aufwand bewahrt werden, welcher ihm vom Kläger nicht entschädigt werden kön- ne (Urk. 56 Rz. 13). Bei einer Barkaution werde die Gerichtskasse Eigentümerin des hinterlegten Betrages und sei von Gesetzes wegen ermächtigt, die dem Geg- ner zuerkannte Forderung auf Ersatz seiner Kosten zu tilgen. Mit anderen Worten sei bei einer Kautionsleistung mittels Geldhinterlage die Gerichtskasse zur Bezah- lung der zugesprochenen Parteientschädigung bzw. zur Herausgabe des hinter- legten Betrags verpflichtet und nicht mehr der "Hinterlegende" (Urk. 70 Rz. 7). Vor diesem Hintergrund sei nicht nachvollziehbar, weshalb die zur Sicherung des An- spruchs auf Parteientschädigung vom Kläger geleistete Kaution vorliegend nicht beansprucht werden könne. Dies gelte umso mehr, als die Vorinstanz die Ge- richtskosten sehr wohl dem Kläger auferlege und aus der hierfür geleisteten Kau- tion beziehe, mithin davon ausgehe, dass ein Rechtssubjekt für die Erfüllung die- ser Verpflichtung vorhanden sei. Überdies sei es irrelevant, von wem die finanziel- len Mittel für die Kaution aufgebracht worden oder über wessen Konto sie dem Gericht zugeflossen seien. Eine allfällige Prozessfinanzierung durch einen Dritten ändere jedenfalls nichts an der Zweckbestimmung und somit an der möglichen

- 7 - Verwendung einer vom Kläger geleisteten Kaution zugunsten der Beklagten (Urk. 56 Rz. 14 ff.). Zusammenfassend sei festzustellen, dass die Beklagte einen unbestrittenen Anspruch auf Zusprechung einer Parteientschädigung im vo- rinstanzlichen Verfahren habe, zu deren Deckung die vom Kläger hierfür geleiste- te Kaution von Fr. 68'040.– herangezogen werden könne. Angesichts des Auf- wands der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren (diverse Eingaben, 50- seitiger Entwurf der Klageantwort, Erkämpfen der Akteneinsicht im Zuger Straf- verfahren) erscheine die Zusprechung einer Parteientschädigung in dieser Höhe als angemessen. Die Beklagte habe trotz Sistierung des Verfahrens an der Kla- geantwort weiterarbeiten müssen, um einem zeit- und personalfluktuationsbeding- ten Informationsverlust vorzubeugen (Urk. 56 Rz. 19 f.). Als Beleg für den geleis- teten Zeitaufwand reichte die Beklagte vor Obergericht eine Stundenaufstellung ein, welche einen Honoraraufwand von insgesamt Fr. 85'525.– ausweist (Urk. 60/3). 2.3 Die ehemalige Vertreterin des Klägers, Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____, ver- zichtete im Beschwerdeverfahren ausdrücklich darauf, einen Antrag zu stellen (Urk. 65 S. 2). Sie bringt vor Obergericht im Wesentlichen vor, die Begründung, mit welcher die Vorinstanz davon absehe, der Beklagten eine Prozessentschädi- gung zuzusprechen, sei stringent und entspreche dem Wortlaut und Sinn von § 68 ZPO/ZH. Diese Bestimmung regle in Übereinstimmung mit § 64 ZPO/ZH die Entschädigung so, dass die unterliegende Partei die Gegenpartei zu entschädi- gen habe. Es werde eine Verpflichtung der unterliegenden Partei statuiert und nicht ein Anspruch der Gegenpartei. Wenn kein Rechtssubjekt mehr vorhanden sei, das zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden könne, ge- be es auch keine Rechtsgrundlage, um eine noch vorhandene Kaution in An- spruch zu nehmen (Urk. 65 Rz. 1). Selbst wenn die Kaution zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beklagte beansprucht werden dürfte, wäre der von dieser verlangte Betrag von Fr. 68'040.– keineswegs gerechtfertigt. So sei das Verfahren ohne Anspruchsprüfung als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben worden. Für eine Reduktion der Parteientschädigung um weniger als die Hälfte der Grundgebühr – analog zu den Gerichtskosten – bestehe kein Grund. Gemäss § 3 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni

- 8 - 2006 betrage die einfache Grundgebühr bei vorliegendem Streitwert Fr. 50'958.60. Davon die Hälfte seien rund Fr. 26'000.– (Urk. 65 Rz. 2). Eine Er- höhung dieser hälftigen Grundgebühr sei nicht angebracht. Insbesondere den Aufwand für die Erarbeitung der Klageantwort habe die Beklagte selbst zu tragen. Wenn sie trotz des von ihr am 18. August 2011 selbst eingereichten Sistierungs- gesuchs (Urk. 27) an der Klageantwort weiter gearbeitet habe, habe sie dies auf eigenes Risiko getan. Zwar sei es der Beklagten unbenommen gewesen, die Kla- geantwort schon vor der Zeit auszuarbeiten, um einem zeit- und personalbeding- ten Informationsverlust vorzubeugen. Das sei aber eine Frage der Organisation der betreffenden Anwaltskanzlei und sei für die Höhe der Parteientschädigung nicht relevant. Das Gleiche gelte für das Erkämpfen des Akteneinsichtsrechts im Zuger Strafverfahren sowie für das Aktenstudium und die Analyse des Urteils des Strafgerichts Zug, welches den Parteien am 6. Februar 2013 zugestellt worden sei (Urk. 65 Rz. 3). Die Beklagte habe seit der am 6. Dezember 2010 erfolgten Zustellung der Klageschrift im erstinstanzlichen Verfahren lediglich die folgenden vier Prozesshandlungen vorgenommen (Urk. 65 Rz. 4): − Kautionsantrag vom 10. Januar 2011 (Urk. 7); − Eingabe vom 17. März 2011 betreffend Einwendungen gegen die dem Klä- ger gewährte Fristerstreckung zur Leistung der Prozesskaution (Urk. 18); − Antrag auf Sistierung des Verfahrens vom 18. August 2011 (Urk. 27); − Eingabe vom 20. [recte: 16.] Oktober 2015 bezüglich Wiederaufnahme des sistierten Verfahrens (Urk. 46). Überdies sei auch unter Berücksichtigung der Prozesschancen keine über die halbe Grundgebühr hinausgehende Parteientschädigung angebracht. Gemäss Ur- teil des Obergerichts des Kantons Zug vom 8. Januar 2015 sei C._____ des ge- werbsmässigen Betrugs schuldig gesprochen worden. Dies betreffe den Sachver- halt, wie er der eingeklagten Schadenersatzforderung zugrunde liege. In materiel- ler Hinsicht decke sich das Strafurteil mit der Klagebegründung im vorliegenden Zivilprozess. Die Chancen auf eine Gutheissung der Klage seien also gut gestan- den. Dass der Prozess mangels Interesse der Verlassenschaftsverwaltung des Klägers nicht fortgeführt werden könne, sei bedauerlich (Urk. 65 Rz. 5).

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3. Rechtliche Würdigung 3.1 Das damalige zürcherische Prozessrecht kannte keine allgemeine Vor- schusspflicht, sondern enthielt in § 73 Ziff. 1-7 ZPO/ZH einen abschliessenden Katalog der Kautionstatbestände (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche- rischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 73 N 1). Insbesondere bestand jeweils dann eine Kautionspflicht der klagenden Partei, wenn Gründe vor- lagen, die das spätere Eintreiben der Prozesskosten zweifelhaft bzw. ungewiss erscheinen liessen. Diese Bestimmung sollte insbesondere die beklagte Partei davor bewahren, die ihr im Falle des Obsiegens zugesprochene Prozessentschä- digung beim Kläger nicht erhältlich machen zu können. Der Beklagte – im Unter- schied zum Kläger – geht in der Regel die Kostenrisiken eines Prozesses nicht freiwillig ein. Er soll daher vor der Gefahr geschützt werden, dass seine Parteikos- ten trotz Obsiegens an ihm hängen bleiben, weil sich die ihm zugesprochene Pro- zessentschädigung als uneinbringlich erweist (BGE 121 I 108 E. 2). Die Kautions- auflage im Sinne von § 73 ZPO/ZH begründete eine Prozessvoraussetzung und war daher von Amtes wegen anzuordnen, sobald die dafür erforderlichen Voraus- setzungen erfüllt waren (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 73 N 4). 3.2 Vorliegend wurde die mit Beschluss vom 21. Februar 2011 (Urk. 13) dem Kläger auferlegte Kaution durch seine damalige Vertreterin, Rechtsanwältin Dr. Y._____, geleistet (Urk. 25 S. 2). Diese erklärte anlässlich des Telefonates mit dem Vorderrichter vom 12. Juni 2015, die Kaution sei zwar von ihrem Konto überwiesen worden, ein Dritter habe jedoch den Prozess finanziert (Urk. 34). In ihrem Schreiben vom 5. Januar 2016 brachte Rechtsanwältin Dr. Y._____ dann vor, dass Rechtsanwalt Dr. D._____ den Prozess finanziert und auch die Kaution geleistet habe (Urk. 54). Einen Beleg für diese Prozessfinanzierung durch Rechtsanwalt Dr. D._____ ist den Akten jedoch nicht zu entnehmen. Dessen un- geachtet spielt es auch keine Rolle, wer schlussendlich dem Kläger die finanziel- len Mittel zur Leistung der Prozesskaution zur Verfügung gestellt hat bzw. von wessen Konto die Kaution überwiesen worden ist. Nach Art. 68 OR ist der Schuld- ner nur dann verpflichtet, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf sei- ne Persönlichkeit ankommt, was bei Geldleistungspflichten in der Regel nicht der Fall ist (ZK OR-Schraner, Art. 68 N 4 und 39). Zahlungspflichten braucht der

- 10 - Schuldner somit im Allgemeinen nicht persönlich zu erfüllen, sondern darf dies durch einen Dritten besorgen lassen. Die ordnungsgemäss (nach Ort, Zeit, Inhalt und Umfang) erbrachte Leistung des Dritten tilgt die Schuld, wie wenn der Schuld- ner selbst geleistet hätte (ZK OR-Schraner, Art. 68 N 52 mit Verweis auf BGE 83 III 102). Nach dem Gesagten hatte die Überweisung durch Rechtsanwältin Dr. Y._____ vom 20. April 2011 zur Folge, dass die von ihr überwiesene Kaution als vom Kläger geleistet gilt. Im Verhältnis zwischen den Prozessparteien und dem Gericht spielt es also keine Rolle, wer die Kaution geleistet hat (vgl. OGer ZH NG140012 vom 17.03.2015, abrufbar unter: http://www.gerichte-zh.ch/entscheide/ entscheide-neue-zpo.html). 3.3 Was die Verteilung der erstinstanzlichen Prozesskosten anbelangt, hat die Vorinstanz aufgrund des Klagerückzugs die gesamten Gerichtskosten dem Kläger auferlegt. Zudem hat die Vorinstanz korrekterweise festgehalten, dass bei diesem Prozessausgang der Kläger zu verpflichten wäre, der Beklagten gestützt auf § 68 ZPO/ZH eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Nachdem der Kläger jedoch verstorben und der erbenlose Nachlass bereits konkursamtlich liquidiert worden sei, sei kein Rechtssubjekt mehr vorhanden, das zur Erfüllung einer solchen Ver- pflichtung angehalten werden könnte, weshalb der Beklagten keine Prozessent- schädigung zuzusprechen sei (Urk. 57 E. IV). Diesen Erwägungen der Vorinstanz kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden: 3.3.1 Vorab ist festzuhalten, dass der angefochtene Zweitbeschluss vom

24. November 2015 in sich widersprüchlich ist. Einerseits verwehrt die Vorinstanz der Beklagten die ihr zustehende Prozessentschädigung mit der Begründung, es sei kein Rechtssubjekt mehr vorhanden, das zur Leistung einer solchen Entschä- digung verpflichtet werden könne. Andererseits auferlegt sie dem (nicht mehr existierenden) Kläger die gesamten Gerichtskosten und verpflichtet ihn zur Be- zahlung einer Entscheidgebühr von Fr. 25'000.–. Dabei verrechnet die Erstinstanz die vorgenannten Gerichtskosten mit der Prozesskaution des Klägers, hält aber zugleich fest, dass ebendiese Kaution zur Begleichung der Parteientschädigung nicht herangezogen werden könne. Eine Begründung für diese differenzierte Be- trachtungsweise ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen und ist vorliegend auch nicht ersichtlich. So handelt es sich bei dem gemäss zürcheri-

- 11 - schem Prozessrecht zu hinterlegenden Betrag im Sinne von § 73 ZPO/ZH sowohl für die Gerichtskosten als auch für die Prozessentschädigung um eine Kaution im eigentlichen Sinne, welche terminologisch von einem Kostenvorschuss unter- schieden werden muss. Der Vorschuss dient dazu, die im Zusammenhang mit ei- nem Verfahren entstehenden Kosten laufend zu begleichen, im Gegensatz zur Kaution, die erst in Anspruch genommen werden kann, wenn einer Partei definitiv Prozesskosten auferlegt worden sind (Zotsang, Prozesskosten nach der Schwei- zerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 126 mit Verweis auf BGE 107 Ia 117 E. 2a). Der Kläger hat im vorliegenden Fall also sowohl für die Gerichtskosten als auch für die Parteientschädigung eine allgemeine Prozesskaution geleistet und keinen Kostenvorschuss, wie dies beispielsweise für Barauslagen des Ge- richts vorgesehen war (§ 83 ZPO/ZH). Weshalb somit lediglich die Gerichtskosten mit der Prozesskaution des Klägers verrechnet werden können, nicht aber die Parteientschädigung der Beklagten, ist nicht ersichtlich. Für eine diesbezügliche Ungleichbehandlung gibt es im Gesetz keine Hinweise. An dieser Stelle sei nochmals auf den ursprünglichen und eigentlichen Sinn und Zweck einer Pro- zesskaution hingewiesen: Die beklagte Partei soll vor der Gefahr geschützt wer- den, dass ihre Parteikosten trotz Obsiegens an ihr hängen bleiben, weil sich die ihr zugesprochene Prozessentschädigung nach Abschluss des Verfahrens als uneinbringlich erweist (vgl. vorstehend E. 3.1). Ein solcher Fall ist vorliegend ein- getreten. Durch das Ableben des Klägers während des sistierten Verfahrens er- weist sich die der Beklagten zustehende Parteientschädigung nunmehr als unein- bringlich. An der ursprünglichen Zweckbestimmung der Prozesskaution hat sich durch diesen Umstand jedoch nichts geändert. 3.3.2 Durch die Kautionsleistung mittels Geldhinterlage wird die Gerichtskasse Eigentümerin des hinterlegten Betrages (OGer ZH VB070036 vom 31.01.2008, E. II/7.1; Stutzer, Die Kautionspflicht im ordentlichen zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1980, S. 133). Wird die Kaution vom Kläger geleistet, so tilgt dieser damit für den Fall seines Unterliegens die aus dem Prozess erwachsenden Er- satzansprüche der Gegenpartei und des Gerichts. Diese Tilgung erfolgt jedoch lediglich bedingt und antizipiert, da der Prozessausgang zu diesem Zeitpunkt noch nicht voraussehbar ist (Stutzer, a.a.O., S. 3 mit Verweis auf ZR 72 (1973)

- 12 - Nr. 14; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, 1979, S. 409 FN 22a). Mit der Leistung der Kaution befreit sich der Kläger also im Falle seiner Nie- derlage bedingt und antizipiert von allfälligen zukünftigen Ersatzansprüchen des Beklagten. Der Anspruch der Gegenpartei auf eine Prozessentschädigung wird, für den Fall des klägerischen Unterliegens und unter der Bedingung, dass eine solche Entschädigung vom zuständigen Gericht zugesprochen wird, schon im Moment der Hinterlegung getilgt (vgl. BGE 42 III 360 S. 364 f.). Sollte der kauti- onspflichtige Kläger schliesslich den Prozess verlieren und zur Leistung einer Par- teientschädigung verpflichtet werden, so ist die (suspensiv-bedingt) geleistete Barkaution durch die Gerichtskasse direkt der berechtigten Partei auszurichten (OGer ZH VR120007 vom 04.10.2012). So sieht auch die Verordnung des Ober- gerichts über die Verwaltung von Depositen, Kautionen und Effekten (LS 211.13) in § 17 Abs. 2 vor, dass eine hinterlegte Kaution für die Prozessentschädigung von der Gerichtskasse nach rechtskräftiger Erledigung des Verfahrens der be- rechtigten (obsiegenden) Partei auszuhändigen ist. Überdies sei erwähnt, dass auch die Konkurseröffnung über die kautionsleistende Partei in vergleichbaren Fällen nichts an der Verwendung der Kaution ändert. Gerät der kautionspflichtige Kläger nach Stellung der Kaution in Konkurs, so haftet diese ungeachtet der Kon- kurseröffnung weiterhin für die inzwischen aufgelaufene Prozessentschädigung der Gegenpartei (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 81 N 1; ZR 64 (1965) Nr. 133 S. 176 a.E.). Nach dem Gesagten hat der Kläger zu Lebzeiten durch die Hinterle- gung der Kaution den heutigen Anspruch der Beklagten auf Leistung einer Partei- entschädigung bereits damals (bedingt und antizipiert) getilgt. Aus diesem Grund spielt es auch keine Rolle, ob die klagende Partei als Rechtssubjekt zum Zeit- punkt der Entscheidfällung noch "existiert" oder nicht. Zudem kann es auch nicht darauf ankommen, ob § 64 i.V.m § 68 ZPO/ZH bezüglich der Prozessentschädi- gung eine Verpflichtung der unterliegenden oder einen Anspruch der obsiegenden Partei statuiert, so wie dies Rechtsanwältin Dr. Y._____ vorbringt (Urk. 65 Rz. 1). Durch die Leistung der Barkaution am 20. April 2011 wurde die Gerichtskasse Ei- gentümerin des hinterlegten Betrages und ist von Gesetzes wegen ermächtigt, die der Beklagten zustehende Forderung auf Ersatz ihrer Parteikosten direkt zu be- gleichen. Ein allfälliger Überschuss ist – wie die Vorinstanz bereits festgehalten hat – an Rechtsanwältin Dr. Y._____ zuhanden des oder der Berechtigten her-

- 13 - auszugeben. Diesbezüglich wird Rechtsanwältin Dr. Y._____ möglicherweise er- neut mit der österreichischen Verlassenschaftsverwaltung des Klägers Kontakt aufnehmen müssen. Zusammenfassend gibt es somit keinen Grund, die Prozess- kaution des Klägers lediglich für die Gerichtskosten zu verwenden. Auch die der Beklagten zustehende Parteientschädigung kann ohne Weiteres aus der (zu die- sem Zweck) hinterlegten Kaution entnommen und direkt von der Gerichtskasse an die Beklagte ausbezahlt werden. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzu- heissen. 3.3.3 Für die Festlegung der Höhe der Prozessentschädigung liegen sämtliche entscheidrelevanten Tatsachen bei den Akten. Das Verfahren erweist sich dem- nach als spruchreif, weshalb eine Rückweisung an die Vorinstanz unterbleiben kann (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Wie vorstehend unter E. II./1.2 ausgeführt, herrscht im Beschwerdeverfahren ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch für unechte Noven. Entsprechend sind neue Anträge, neue Tatsachen- behauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). So sind insbesondere die Vorbringen der Beklagten vor Oberge- richt zu Art und Umfang ihrer Aufwendungen vor Vorinstanz (Urk. 56 Rz. 20; Urk. 70 S. 3 ff.) nicht mehr zu hören. Auch der erst(mals) im Beschwerdeverfah- ren eingereichte Stundennachweis (Urk. 60/3) ist als unzulässiges Novum nicht zu berücksichtigen. Vor Erstinstanz stellte die Beklagte am 16. Oktober 2015 ein- zig den Antrag, dass unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä- gerschaft zu entscheiden sei (Urk. 46 S. 2). Diesen Antrag hat die Beklagte je- doch weder näher erörtert noch begründet. Nach § 69 ZPO/ZH hätte sie damals die Möglichkeit gehabt, der Vorinstanz bis zur Fällung des Entscheides ihre Rechnung vorzulegen. Dies hat die Beklagte jedoch unterlassen und kann dieses Versäumnis nach dem Gesagten im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachholen. Entsprechend hat die Beschwerdeinstanz von Amtes wegen die Prozessentschä- digung nach den Vorgaben von Gesetz und Verordnung festzulegen, wie das die Vorinstanz hätte tun müssen. 3.3.4 Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, so ist die Prozessentschädi- gung im Rahmen der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren festzusetzen, welche im Grundsatz auf den Streitwert abstellt, aber auch die Be-

- 14 - rücksichtigung besonderer Umstände zulässt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 68 N 13). Vorliegend kommt die bisherige Anwaltsgebührenverordnung vom

21. Juni 2006 ("aAnwGebV") zur Anwendung (§ 25 der Verordnung über die An- waltsgebühren vom 8. September 2010). Nach § 3 Abs. 1 aAnwGebV richtet sich die Grundgebühr für die Führung eines Zivilprozesses nach dem Streitwert. Bei einem eingeklagten Streitwert von Fr. 2'899'860.– (vgl. Urk. 2 S. 2) beträgt die einfache Grundgebühr Fr. 50'398.60 (Fr. 31'400.– + 1% von Fr. 1'899'860.–). Die Grundgebühr ist verdient, sobald die Klagebegründung bzw. die Klageantwort er- stattet wurde (§ 6 Abs. 1 aAnwGebV). Zur Grundgebühr kann sodann für jede weitere Rechtsschrift ein Zuschlag berechnet werden (§ 6 Abs. 1 lit. c aAnw- GebV). Bei Prozesserledigung durch Vergleich, Rückzug oder Anerkennung ist die Grundgebühr grundsätzlich auf die Hälfte bis einen Viertel herabzusetzen. Er- folgt die Prozesserledigung jedoch erst nach der Erarbeitung der Rechtsschrift, so ist trotzdem die volle Grundgebühr zuzusprechen (§ 15 Abs. 1 und 2 aAnwGebV). 3.3.5 Im vorinstanzlichen Verfahren musste die Beklagte aufgrund des Klage- rückzugs keine Klageantwort erstatten. Dennoch wurde ihr von der Vorinstanz zweimal eine Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (Urk. 5 und Urk. 25), welche aber jeweils kurz darauf wieder abgenommen wurde. Die erste Fristansetzung vom 6. Dezember 2010 (Urk. 5) ist bei der Beklagten am 15. De- zember 2010 eingegangen (Urk. 6/3) und die Frist begann entsprechend am Tag darauf zu laufen. Diese erste Frist zur Einreichung der Klageantwort wurde an- schliessend aufgrund des Kautionsantrages der Beklagten mit Präsidialverfügung vom 12. Januar 2011 wieder abgenommen (Urk. 11). Unter Berücksichtigung der Gerichtsferien vom 20. Dezember 2010 bis zum 8. Januar 2011 (§ 140 Abs. 1 GVG) ist diese Frist insgesamt rund acht Tage gelaufen. Nachdem der Kläger die eingeforderte Kaution geleistet hatte, wurde der Beklagten mit Präsidialverfügung vom 14. Juli 2011 erneut Frist angesetzt, um die Klageantwort zu erstatten (Urk. 25). Diese zweite Fristansetzung fiel abermals in die vom 10. Juli 2011 bis zum 20. August 2011 dauernden Gerichtsferien (§ 140 Abs. 1 GVG) und die Frist begann entsprechend erst am 21. August 2011 zu laufen. Bereits am 19. August 2011 stellte die Beklagte ein Sistierungsgesuch und beantragte, dass ihr die Frist zur Erstattung der Klageantwort umgehend abzunehmen sei (Urk. 27). Mit Refe-

- 15 - rentenverfügung vom 26. August 2011 (Urk. 29) wurde der Beklagten daraufhin die laufende Frist einstweilen und hernach mit Beschluss vom 1. November 2011 definitiv abgenommen (Urk. 32). Entsprechend lief der Beklagten diese zweite Frist zur Einreichung der Klageantwort seit dem Ende der Gerichtsferien bis zur Fristabnahme am 26. August 2011 sechs Tage. Nach dem Gesagten ist die Frist zur Einreichung der Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren lediglich teilwei- se verstrichen, weshalb die Klageantwortschrift aufgrund der mehrmaligen Frist- abnahmen bzw. der Sistierung des Verfahrens noch nicht erstattet werden musste (vgl. auch Urk. 60/2). Entsprechend ist der Beklagten auch keine volle Grundge- bühr im Sinne von § 15 Abs. 2 aAnwGebV zuzusprechen. Selbstredend werden freiwillige Aufwendungen während dem sistierten Verfahren nicht entschädigt, so wie dies die Beklagte geltend macht (Urk. 56 Rz. 20). Es rechtfertigt sich, die Grundgebühr von Fr. 50'398.60 um ¼ auf Fr. 37'800.– zu reduzieren. Aufgrund der übrigen (zum Teil sehr kurzen) Eingaben der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren (Urk. 7, 18, 24, 27 und 46) erscheint ein Zuschlag im Sinne von § 6 Abs. 1 lit. c aAnwGebV von 5% pro Eingabe, d.h. insgesamt ein Zuschlag von 25% als angemessen. Somit ist der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 47'250.– zuzusprechen, welche aus der vom Kläger geleisteten Kaution zu entnehmen ist. Mangels eines entsprechenden An- trages ist kein Mehrwertsteuerzuschlag zu veranschlagen. III.

1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be- schwerdeverfahrens zu befinden.

2. Der Streitwert der vorliegenden Beschwerde beträgt Fr. 68'040.–. Die Ent- scheidgebühr für das obergerichtliche Verfahren ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 7'000.– festzusetzen. Die Beklagte hat einen Kostenvorschuss in nämlicher Höhe geleistet (Urk. 63), was vorzumerken ist. Die Beklagte obsiegt vor Obergericht im Umfang von 7/ , wes- 10 halb es sich rechtfertigt, ihr 3/ der Gerichtskosten aufzuerlegen. Im übrigen Um- 10

- 16 - fang sind die Kosten im Sinne von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen.

3. Die Beklagte beantragt in ihrer Beschwerdeschrift die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 56 S. 2). Es gibt jedoch keine gesetzliche Grundlage, aufgrund welcher Rechtsanwältin Dr. Y._____ als ehemalige Vertreterin des Klä- gers verpflichtet werden könnte, der Beklagten eine solche Parteientschädigung zu leisten. Insbesondere kann Rechtsanwältin Dr. Y._____ nicht vorgeworfen werden, sie habe unnötige Prozesskosten im Sinne von Art. 108 ZPO verursacht. Als Drittpartei kann sie deshalb nicht zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden. Zudem ist entgegen der Ansicht der Beklagten (Urk. 56 Rz. 21) die Verwendung einer vor Vorinstanz noch nach altem Recht geleisteten Prozesskaution für das anschliessende vom neuen Recht beherrschte Beschwer- deverfahren nicht zulässig (vgl. OGer ZH LB120002 vom 27.08.2012). Somit ist für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Zweitbeschlusses des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, vom 24. November 2015 (CG100214-L) werden aufge- hoben und durch folgende Fassung ersetzt: "3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit der von ihm geleis- teten Prozesskaution verrechnet.

4. Der Beklagten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 47'250.– zugespro- chen."

2. Die Zentrale Inkassostelle der Gerichte wird angewiesen, der Beklagten die ihr zugesprochene Prozessentschädigung von Fr. 47'250.– aus der vom Kläger geleisteten Kaution zu überweisen. Im Mehrbetrag (nach Verrech- nung mit den Gerichtskosten und der Prozessentschädigung) ist die Kaution an Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ zuhanden des oder der Berechtigten herauszugeben.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.– festgesetzt.

- 17 -

4. Es wird vorgemerkt, dass die Beklagte für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 7'000.– geleistet hat.

5. Die Gerichtskosten werden zu 3/ der Beklagten auferlegt und mit dem von 10 ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Umfang von 7/ werden die 10 Kosten auf die Staatskasse genommen.

6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz sowie nach Ein- tritt der Rechtskraft an die Zentrale Inkassostelle der Gerichte, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. Mai 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Kirchheimer versandt am: mc