PS220017

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220017-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart Urteil vom 31. März 2022 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, betreffend Überschuldungsanzeige Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom

21. Januar 2022 (EK220088)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Mit am 20. Januar 2022 dem Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) überbrachter Eingabe zeigte der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) de- ren Überschuldung an (act. 8/1). Die Vorinstanz eröffnete daraufhin mit Urteil vom

21. Januar 2022 gestützt auf Art. 725a Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR den Kon- kurs über die Beschwerdeführerin (act. 3 = act. 7 [Aktenexemplar] = act. 8/4). 1.2. Mit Eingabe vom 26. Januar 2022 (Datum Poststempel) erhob die Beschwer- deführerin Beschwerde gegen dieses Urteil mit folgendem Rechtsbegehren und prozessualem Antrag (act. 2; act. 5/2–18): " Das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom

21. Januar 2022 (Geschäfts-Nr. EK220088-L/U) sei aufzuheben und es sei die Beschwerdeführerin in die Verfügung über ihr Vermögen wieder einzusetzen." " Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen un- ter Mitteilung an das Konkursamt Unterstrass-Zürich." Bereits am 18. Januar 2022 war vom Kanton Zürich eine 5. Zuteilungsrunde im sogenannten Covid-19-Härtefallprogramm eröffnet worden (act. 5/14–15). Die Beschwerdeführerin erhielt aus diesem Programm in früheren Zuteilungsrunden À-fonds-perdu-Beiträge von total Fr. 1'052'012.– (act. 23/1 S. 2). Sie begründet die vorliegende Beschwerde unter anderem damit, dass ihr in dieser neuen 5. Zu- teilungsrunde, von deren Eröffnung sie im Zeitpunkt der Überschuldungsanzeige noch keine Kenntnis gehabt habe, ein weiterer Anspruch auf solche Beträge zu- stehe, wodurch die Überschuldung entfalle (act. 2 Rz 9 f. und 13 f.). 1.3. Mit Verfügung vom 27. Januar 2022 erkannte die Kammer der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zu und wies die Beschwerdeführerin da- rauf hin, die Beschwerde bezüglich gewisser, noch fehlender Angaben bzw. Un- terlagen bis zum Ablauf der Beschwerdefrist ergänzen zu können (act. 9). Mit Eingabe vom 3. Februar 2022 (Datum Poststempel) ergänzte die Beschwerdefüh- rerin ihre Beschwerde fristgerecht im Sinne der in der vorerwähnten Verfügung

- 3 - gemachten Hinweise (act. 11; act. 12/1–3; Zustellung des vorinstanzlichen Urteils am 24. Januar 2022 [act. 8/6]; Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist [Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO] am 3. Februar 2022). Insbesondere reichte sie einen Ausdruck des bei der Finanzverwaltung des Kantons Zürich am 29. Januar 2022 hochgeladenen Covid-19-Härtefallgesuchs (5. Zuteilungsrunde) bzw. der entsprechenden Gesuchzusammenfassung ein (act. 12/1). Mit Beschluss vom

3. März 2022 wurde der Beschwerdeführerin, nachdem diese der Kammer bis zu diesem Zeitpunkt noch keinen Entscheid der Finanzdirektion des Kantons Zürich bezüglich ihres Covid-19-Härtefallgesuchs vorgelegt hatte, eine höchstens einmal kurz erstreckbare Frist von 10 Tagen angesetzt, um den entsprechenden Ent- scheid einzureichen (act. 17). Mit Eingabe vom 24. März 2022 (Datum Poststem- pel) kam die Beschwerdeführerin dieser Aufforderung innert erstreckter Frist nach (act. 19; act. 22; act. 23/1). In der eingereichten Verfügung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom selben Datum wurde der Beschwerdeführerin in der

5. Zuteilungsrunde des Covid-19-Härtefallprogramms ein À-fonds-perdu-Beitrag von Fr. 801'915.– zugesprochen (act. 23/1). Der betreffende Betrag wurde dem Konto der Beschwerdeführerin am 24. März 2022 gutgeschrieben (act. 23/2). 2. 2.1. Wird die Überschuldung einer Aktiengesellschaft angezeigt, prüft das Kon- kursgericht, ob eine solche vorliegt. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Ver- äusserungswerten durch die Aktiven gedeckt sind, ist die Gesellschaft überschul- det (Art. 725 Abs. 2 OR) und das Gericht hat den Konkurs zu eröffnen (Art. 725a Abs. 1 OR). Gemäss der bei der Vorinstanz eingereichten revidierten Zwischenbi- lanz wies die Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2021 zu Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 21'593.20 und zu Veräusserungswerten eine solche von Fr. 161'293.20 auf (je unter Abzug des Covid-19-Kredits von Fr. 500'000.–, der nach Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG bei der Berechnung der Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen ist; act. 8/2/4). Demnach eröffnete die Vorinstanz, allein gestützt auf diese Fakten, den Konkurs über die Beschwerdeführerin zu Recht.

- 4 - 2.2. Es stellt sich nun aber die Frage, ob der am 24. März 2022 zugesprochene À-fonds-perdu-Beitrag von Fr. 801'915.– in Form eines bereits im Zeitpunkt der Überschuldungsanzeige vom 20. Januar 2022 bestandenen Anspruchs berück- sichtigt werden darf. Sollte dies der Fall sein, wäre das Vorliegen einer Über- schuldung zu verneinen. In prozessualer Hinsicht steht dem entsprechenden Vor- bringen der Beschwerdeführerin nichts entgegen, obwohl dieses erst vor der Kammer vorgebracht wurde (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG, wonach im Beschwer- deverfahren gegen die Konkurseröffnung unechte Noven noch vorgebracht wer- den können). Zu prüfen bleibt, wie sich dies auf die Frage der Überschuldung auswirkt. Die 5. Zuteilungsrunde im Covid-19-Härtefallprogramm wurde, wie be- reits erwähnt, am 18. Januar 2022 eröffnet. Damit war die Beschwerdeführerin bereits vor der Überschuldungsanzeige anspruchsberechtigt. Der Anspruch auf den Betrag von Fr. 801'915.– stand zu diesem Zeitpunkt aber noch unter den auf- schiebenden Bedingungen der rechtzeitigen Einreichung eines entsprechenden Gesuchs und der tatsächlichen, verfügungsmässigen Zusprechung des Betrages. 2.3. Die Rechnungslegung hat unter anderem nach dem sogenannten Vorsichts- prinzip zu erfolgen (Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 OR). Erträge dürfen dabei erst dann verbucht werden, wenn sie als rechtlich und tatsächlich durchsetzbare Forderun- gen entstanden sind (sogenanntes Realisationsprinzip). Dies trifft etwa auf auf- schiebend bedingte Ansprüche (noch) nicht zu (zum Ganzen BÖCKLI, OR- Rechnungslegung, 2. Auflage, Zürich 2019, N 167 ff.; siehe auch BGer 6B_697/2014 vom 27. Februar 2015, E. 1.4). Die Bestimmungen von Art. 725 Abs. 2 und Art. 725a Abs. 1 OR dienen dem Gläubigerschutz. Eine überschuldete Gesellschaft soll nicht weiterhin am Geschäftsverkehr teilnehmen, zusätzliche Verbindlichkeiten eingehen und ihre Aktiven zum Nachteil der Gläubiger aufbrau- chen (BSK OR II-WÜSTINER, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 725 N 1; BGE 121 III 420 E. 3a). Im vorliegenden Fall, in dem ein die Überschuldung bei Weitem überstei- gender À-fonds-perdu-Beitrag zugesprochen wurde, bedürfen die Gläubiger eines solchen Schutzes offensichtlich nicht. Es rechtfertigt sich daher, für die Frage des Vorliegens einer Überschuldung in einer solchen Konstellation vom Realisations- prinzip zugunsten einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise abzuweichen, zumal die Weiterführung des Geschäftsbetriebs der Beschwerdeführerin auch im Inte-

- 5 - resse ihrer Arbeitnehmer, Geschäftspartner und Kunden sowie des Staats als Steuer- und Sozialabgabenempfänger liegt. Demnach darf der Betrag von Fr. 801'915.– (obwohl dazumal noch nicht realisiert) im Sinne einer wirtschaftli- chen Betrachtungsweise bereits im Zeitpunkt der Überschuldungsanzeige be- rücksichtigt werden, womit das Vorliegen einer Überschuldung zu verneinen ist. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 2.4. Die Beschwerdeführerin beantragt neben der Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, dass sie in die Verfügung über ihr Vermögen wieder einzusetzen sei (act. 2 S. 2). Diesem Antrag kommt jedoch keine eigenständige Bedeutung zu. Mit der Aufhebung des Konkurses fällt die in Art. 204 Abs. 1 SchKG statuierte rechtli- che Verfügungsunfähigkeit des Konkursiten ohne Weiteres wieder dahin. Im vor- liegenden Fall ist dies sogar bereits mit der Gewährung der aufschiebenden Wir- kung geschehen. Tatsächliche Verfügungsbeschränkungen (wie z.B. die Sper- rung von Bankkonten) sind vom zuständigen Konkursamt sodann bereits auf Mit- teilung der Konkursaufhebung bzw. der Gewährung der aufschiebenden Wirkung hin wieder aufzuheben. 3. 3.1. Die Gerichtskosten des Konkurseröffnungs- und Beschwerdeverfahrens wur- den durch die Überschuldungsanzeige der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufzuheben ist (vgl. Art. 108 ZPO). Die Beschwerdeführerin hat für die Kosten des Konkursver- fahrens und des Konkursgerichts einen Betrag von Fr. 600.– beim Konkursamt Unterstrass-Zürich einbezahlt (act. 2 Rz 11; act. 5/17). Eine solche Sicherstellung der Kosten ist für die Aufhebung des nach einer Überschuldungsanzeige ausge- sprochenen Konkurses, anders als bei der Konkurseröffnung gestützt auf eine vorgängige Betreibung (Art. 174 Abs. 2 SchKG), zwar nicht erforderlich. Dies än- dert aber nichts daran, dass die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 200.– von diesem Betrag zu beziehen ist und die Beschwerdeführerin auch die Kosten des Konkursverfahrens zu tragen hat. Das Konkursamt Unterstrass-Zürich ist deshalb anzuweisen, von den einbezahlten Fr. 600.– den Betrag von Fr. 200.– der Kasse des Bezirksgerichts Zürich zu überweisen sowie einen nach Abzug

- 6 - seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag der Beschwerdeführerin auszu- bezahlen. Einen allfälligen Fehlbetrag kann das Konkursamt bei der Beschwerde- führerin einfordern. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. a GebV SchKG auf Fr. 300.– festzusetzen. Die Beschwerdeführerin leistete für die Kosten des Beschwerdeverfahrens (ohne da- zu aufgefordert worden zu sein) einen Vorschuss von Fr. 750.– (act. 5/18). Ent- sprechend ist die Entscheidgebühr von Fr. 300.– davon zu beziehen und der Restbetrag der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. 3.2. Eine Parteientschädigung ist nur schon mangels Antrags weder für das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin hät- te darauf jedoch selbst bei entsprechender Antragsstellung keinen Anspruch ge- habt, da sie die bei ihr angefallenen Aufwendungen selbst zu verantworten hat. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Januar 2022, mit welchem über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 200.– wird von dem beim Kon- kursamt Unterstrass-Zürich einbezahlten Betrag von Fr. 600.– bezogen. Das erwähnte Konkursamt wird angewiesen, von diesem Betrag Fr. 200.– der Kasse des Bezirksgerichts Zürich (Postkonto 80-4713-0; Zahlungszweck: EK220088-L]) zu überweisen sowie einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag der Beschwerdeführerin auszubezahlen.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie wird von dem bei der Obergerichtskasse geleisteten Vorschuss von Fr. 750.– bezogen. Der Restbetrag des Vor- schusses wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen, weder für das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren.

- 7 -

5. Schriftliche Mitteilung an − die Beschwerdeführerin, − das Konkursamt Unterstrass-Zürich, − das Betreibungsamt Zürich 6, − das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, − die Kasse des Bezirksgerichts Zürich und − die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Siegwart versandt am:

31. März 2022