PS180111

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS180111-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 5. Juli 2018 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin, gegen Stadt Zürich, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Stadtrichteramt Zürich betreffend Pfändungsankündigung / Betreibung Nr. … (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 11) Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juni 2018 (CB180085)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Beschwerdeführerin wird in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 11 über Fr. 4'830.– zuzüglich Zinsen und Kosten von der Beschwerdegeg- nerin betrieben. Mit Eingabe vom 4. Juni 2018 erhob die Beschwerdeführerin ge- gen die Fortsetzung der Betreibung bzw. gegen die Pfändungsankündigung vom 28./30. Mai 2018 (Daten Aus- und Zustellung; act. 2/5 und 3) rechtzeitig Be- schwerde bei der 1. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter (nachfolgend: Vorinstanz) (vgl. act. 1). 1.2 Die Vorinstanz wies die Beschwerde der Beschwerdeführerin mit Zirkulati- onsbeschluss vom 11. Juni 2018 ab (act. 4 = act. 7 [Aktenexemplar]). 1.3 Gegen diesen Zirkulationsbeschluss richtet sich die rechtzeitig erhobene (vgl. act. 4 i.V.m. act. 5/1 i.V.m. act. 8 S. 1) Beschwerde der Beschwerdeführerin an die Kammer. In der Beschwerdeschrift stellt sie folgende Begehren (vgl. act. 8 S. 1): "1. Das Obergericht soll meine Beschwerde gutheissen.

2. Es sei die Betreibung Nr. ... aufzuheben und meinen Rechtsvorschlag anzuerkennen.

3. Das Obergericht soll das Stadtrichteramt anweisen, die in der Vereinbarung vom 20. Februar 2018 ausdrücklich ge- währte Teilzahlung, umzusetzen - respektive mir die Einzah- lungsscheine wie im Schreiben vom 20. Februar 2018 fest- gehalten umgehend zuzustellen.

4. Das Betreibungsamt Oerlikon soll meinen Rechtsvorschlag berücksichtigen. Da hier eindeutig der Grundsatz von Treu und Glauben im Staatshandeln verletzt wurde, darf das Be- treibungsamt den Rechtsvorschlag nicht übersehen.

5. Es sei der Betreibung und Pfändung ... die aufschiebende Wirkung zu erteilen, bis das Obergericht sein Urteil gefällt hat." 1.4 Die vorinstanzlichen Verfahrensakten (vgl. act. 1-5) wurden beigezogen. Von der Einholung einer Vernehmlassung und Stellungnahme zur Sache ist ab-

- 3 - zusehen (vgl. Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG/ZH i.V.m. § 83 f. GOG/ZH i.V.m. Art. 322 sowie Art. 324 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

2. Prozessuales 2.1 Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So- weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 und 18 EG SchKG/ZH nach §§ 80 f. und 83 f. GOG/ZH. Danach sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG/ZH). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG/ZH). 2.2 Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Das bedeutet, dass sie Anträge zu enthalten hat, welche zu begründen sind (vgl. BGE 137 III 617 ff., E. 4.2.2 m.w.H.). An Rechtsmitteleingaben von juristischen Laien werden nur minimale Anforderungen gestellt. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie die Kammer entscheiden soll. Als Begründung reicht aus, wenn (auch nur rudimentär) zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet bzw. weshalb der erstin- stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (vgl. OGer ZH PF170034 vom 9. August 2017, E. 2.1; OGer ZH PS170182 vom

5. September 2017, E. 3.2). Bei Unklarheiten entnimmt die Kammer der Rechts- schrift das, was sie bei loyalem Verständnis daraus entnehmen kann (vgl. OGer ZH RB150008 vom 17. April 2015, E. 2.2). Soweit jedoch bloss das vor der Vorinstanz Vorgebrachte wiederholt wird, fehlt es an einer Auseinanderset- zung mit dem angefochtenen Entscheid. Bei fehlender Auseinandersetzung bzw. Begründung ist ohne Weiteres auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. etwa OGer ZH PS160137 vom 5. September 2016, E. II./3.2; OGer ZH PS170017 vom

7. März 2017, E. 3; OGer ZH PS170092 vom 5. September 2017, E. II./1.2 je m.w.H.).

- 4 - Die Rechtsmitteleingabe der Beschwerdeführerin entspricht über weite Stre- cken wortwörtlich ihrer Eingabe vor Vorinstanz (vgl. act. 8 mit act. 10/1 = act. 1). Da die Beschwerdeführerin insoweit bloss ihre Vorbringen vor Vorinstanz wieder- holt, ohne sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen, reicht dies als Begründung nicht aus. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.3 Im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren geht es nicht um eine Fortfüh- rung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechts- kontrolle des vorinstanzlichen Entscheids. Daher sind in diesem Verfahren zwar neue rechtliche Erwägungen zulässig (vgl. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,

3. Aufl. 2016, Art. 326 N 3), neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und/oder neue Beweismittel (sog. Noven) dürfen jedoch nicht berücksichtigt wer- den (vgl. Art. 326 ZPO; OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011, E. 3.4; OGer ZH PS120049 vom 2. April 2012, E. 2).

3. Zur Beschwerde im Einzelnen 3.1 Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid im Wesentlichen, es sei unbestrit- ten und aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin den in der Betreibung Nr. ... erhobenen Rechtsvorschlag zurückgezogen habe. Dieser Rückzug sei unwider- ruflich und dem Betriebenen verwehrt, allfällige Willensmängel bei der Abgabe dieser Rückzugserklärung geltend zu machen, es sei denn, der Widerruf treffe vor der Rückzugserklärung beim Betreibungsamt ein (vgl. act. 7 S. 3 E. 3.1). Welche weiteren Absichten bzw. Vereinbarungen zwischen den Parteien mit dieser Rückzugserklärung verbunden gewesen seien, sei weder für das Betrei- bungsamt noch für die Vorinstanz von Bedeutung (vgl. act. 7 S. 3 E. 3.1); sie sei- en nicht befugt zu überprüfen, ob und in welchem Umfang eine Ratenzahlungs- vereinbarung bestehe und ob die Beschwerdeführer bisher ihren Zahlungsver- pflichtungen im Rahmen einer solchen Vereinbarung nachgekommen sei (vgl. act. 7 S. 4 E. 3.2). Im Vorgehen der Beschwerdegegnerin könne kein Verstoss gegen Treu und Glauben erblickt werden. Allfällige Einwendungen ge- gen die Fortsetzung der Betreibung trotz einer Ratenzahlungsvereinbarung seien nicht mit betreibungsrechtlicher Beschwerde, sondern entweder nach Art. 85

- 5 - SchKG oder mit der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG geltend zu machen (vgl. act. 7 S. 3 f. E. 3.2). 3.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, die vorinstanzliche Begründung, wo- nach der Rückzug des Rechtsvorschlags in erster Linie der Vermeidung eines Rechtsöffnungsverfahrens gedient habe und die weiteren Vereinbarungen zwi- schen den Parteien nicht von Bedeutung seien, sei für sie nicht nachvollziehbar. Sie hält unter Verweis auf das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. Feb- ruar 2018 (act. 2/1 = act. 10/2) dafür, ihr sei darin auch ein "Teilzahlungsvor- schlag" angeboten worden. Sie habe davon ausgehen müssen, dass ihr bei ei- nem Rückzug des Rechtsvorschlages eine Teilzahlung gewährt werde, also eine Vereinbarung angeboten werde. Sonst hätte sie den Rechtsvorschlag nie zurück- gezogen (vgl. act. 8 Ziff. 3). 3.2.2 Die Erhebung des Rechtsvorschlags stoppt die Betreibung bzw. stellt diese ein (vgl. Art. 78 Abs. 1 SchKG). Bleibt es beim Rechtsvorschlag, kann ein Gläubi- ger die Betreibung erst dann fortsetzen, wenn er den Rechtsvorschlag entweder über das Rechtsöffnungsgericht (vgl. Art. 80 ff. SchKG) oder auf dem Weg über ein Zivil- oder Verwaltungsverfahren (vgl. Art. 79 SchKG) beseitigen kann. Zieht ein Schuldner seinen Rechtsvorschlag von sich aus wieder zurück, beseitigt er seinen Rechtsvorschlag selber, was dem Gläubiger die erwähnten weiteren Ver- fahren erspart. Darauf, dass namentlich das Rechtsöffnungsverfahren – wie auch das Betreibungsverfahren an sich – Kosten verursacht, wies die Beschwerdegeg- nerin in ihrem Schreiben vom 20. Februar 2018 hin (vgl. act. 10/2). Diese Kosten sind zwar vom Gläubiger vorzuschiessen, letztlich aber vom Schuldner zu tragen, wenn der Gläubiger sein Recht auf dem Betreibungsweg durchsetzen kann (vgl. Art. 68 SchKG). Ein Rückzug des Rechtsvorschlags kann daher im Interesse des Schuldners bzw. für ihn von Vorteil sein, weil dadurch weniger (Betreibungs-) Kosten auflaufen, die dieser gegebenenfalls zu tragen hätte. Es steht jedem Gläubiger frei, einen Schuldner um Rückzug seines Rechtsvorschlages zu ersu- chen. Dass bei Rückzug des Rechtsvorschlags mit einer Fortsetzung der Betrei- bung zu rechnen ist, ergibt sich bereits aus der allgemein bekannten Tatsache, dass ein Rechtsvorschlag zu erheben ist, wenn man die unmittelbare Fortsetzung

- 6 - der Betreibung verhindern will. Will man mit dem betreibenden Gläubiger eine Zahlungsvereinbarung treffen (ggf. mit Ratenzahlung), ist es deshalb nicht zielfüh- rend, den Rechtsvorschlag zurückzuziehen, sondern empfehlenswert, eine schrift- liche Vereinbarung mit dem Gläubiger abzuschliessen, worin sich dieser im Ge- genzug dazu verpflichtet, (nach vollständiger Bezahlung) die Betreibung beim zu- ständigen Betreibungsamt zurückzuziehen und die Löschung des entsprechenden Betreibungsregistereintrags zu veranlassen. 3.2.3 Mit dem Einwand der Beschwerdeführerin, ihr sei im Gegenzug für den Rückzug des Rechtsvorschlages Ratenzahlungen zugesichert worden (vgl. act. 1) hat sich die Vorinstanz auseinandergesetzt (vgl. act. 7 S. 3 f. E. 3.1 f.). Dabei er- wog sie insbesondere unter Verweis auf BGE 62 III 125 ff. und den Basler Kom- mentar SchKG I-BESSENICH, dass es dem Betriebenen verwehrt sei, allfällige Wil- lensmängel bei der Abgabe dieser Rückzugserklärung geltend zu machen, es sei denn, der Widerruf treffe vor der Rückzugserklärung auf dem Betreibungsamt ein (vgl. act. 7 S. 3 E. 3.1). Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich in rechtlicher Hinsicht geltend, der Bundesgerichtsentscheid, auf welchen sich die Vorinstanz stütze, sei offen- sichtlich über 80 Jahre alt und es stelle sich die Frage, ob diese alte Rechtspre- chung nicht zu überprüfen sei (vgl. act. 8 Ziff. 7). In BGE 62 III 125 ff. hält das Bundesgericht fest, es sei ein über das Obliga- tionenrecht hinausgehender Rechtssatz, dass eine Willenserklärung keine Wir- kungen zeitige, wenn eine sie aufhebende Erklärung vorher beim Erklärungsemp- fänger eintreffe. Empfänger der Rückzugserklärung betreffend Rechtsvorschlag sei das Betreibungsamt; dabei sei es nicht Sache des Betreibungsamtes, die Rückzugserklärung auf allfällige Willensmängel zu prüfen. Inwiefern sich daran etwas geändert haben sollte, ist nicht ersichtlich, zumal auch der zitierte Basler Kommentar in der Auflage von 2010 auf diese Rechtsprechung verweist. Da die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz nicht geltend machte, die die Rückzugserklä- rung aufhebende Erklärung sei vor der Rückzugserklärung beim Betreibungsamt eingetroffen, ist davon auszugehen, dass die Erklärung betreffend den Rückzug ihres Rechtsvorschlages Wirkungen zeitigt. Allfällige Willensmängel bei der Ab-

- 7 - gabe dieser Erklärung sind mangels neuerer anderslautender Rechtsprechung

– wie die Vorinstanz bereits ausführte – (nach wie vor) auf dem Klageweg geltend zu machen (vgl. act. 7 S. 3 f. E. 3.2). Dabei ist insbesondere zu beachten, dass das zur Beurteilung einer entsprechenden Klage zuständige Zivilgericht materiell rechtskräftige (Straf-)Verfügungen, welche laut der Beschwerdegegnerin Gegen- stand der Betreibung gegen die Beschwerdeführerin sein sollen (vgl. act. 10/2), nicht überprüfen darf (zumal diese deshalb in materielle Rechtskraft erwachsen, wenn dagegen kein Rechtsmittel ergriffen wurde oder dieses keinen Erfolg hatte). Es könnte in einem solchen Klageverfahren somit nur um eine Tilgung oder Stun- dung der entsprechenden Schuld gehen (vgl. BSK SchKG I-BODMER/BANGERT, 2. Aufl. 2010, Art. 85a N 11c). Da ein Klageverfahren im Gegensatz zu Beschwerde- verfahren gemäss Art. 17 ff. SchKG Kosten- und Entschädigungsfolgen auslösen kann, sollte sich die Beschwerdeführerin vorgängig zumindest rechtlich beraten lassen. 3.3 Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe nicht be- gründet, wieso das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht gegen Treu und Glauben verstosse (vgl. act. 8 Ziff. 5). Soweit die Beschwerdeführerin wie bereits vor Vorinstanz geltend machen will, die Beschwerdegegnerin habe gegen Treu und Glauben verstossen, weil sie ihr im Gegenzug zum Rückzug des Rechtsvorschlages im Schreiben vom

20. Februar 2018 Ratenzahlungen zugesichert habe und sie den Rechtsvorschlag nicht zurückgezogen hätte, wenn die Beschwerdegegnerin bereits in jenem Schreiben eine Einmalzahlung von Fr. 1'500.– verlangt hätte (vgl. act. 8 Ziff. 5 = act. 1 Ziff. 5), stellt sie sich wiederholt auf ihren Standpunkt und geht nicht auf die Erwägungen der Vorinstanz ein. Damit kommt sie ihrer Begründungsobliegenheit nicht nach. Zudem wies die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass allfällige Einwendungen gegen die Fortsetzung der Betreibung trotz (be- haupteter) Ratenzahlungsvereinbarung nicht mit einer betreibungsrechtlichen Be- schwerde (vor der Vorinstanz oder wie hier vor der Kammer), sondern auf dem Klageweg geltend zu machen wären (vgl. act. 7 S. 3 Rz. 3.2). Die Beschwerde-

- 8 - führerin betitelt ihre Beschwerde an die Kammer zwar als "negative Feststel- lungsklage gemäss Art. 85a (summarisches Verfahren)" (vgl. act. 8 S. 1). Dies vermag aus dem Rechtsmittel jedoch keine Feststellungsklage gemäss Art. 85a zu machen. Eine solche Klage kann im Übrigen bei der Kammer als oberer kan- tonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs nicht erhoben wer- den. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsmittel eine solche Klage er- heben wollte, wäre darauf mangels sachlicher Zuständigkeit zum vornherein nicht einzutreten.

4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 36 SchKG) ist gegenstandslos und abzuschreiben, da es nichts oder nichts mehr aufzuschieben gibt.

5. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschädigungen dürfen in diesen Verfahren zum vornherein nicht zuge- sprochen werden (vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 8, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak- ten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Empfangsschein.

- 9 -

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am:

6. Juli 2018