PS170188

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS170188-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga so- wie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 23. Oktober 2017 in Sachen A._____, Beschwerdeführer, betreffend Akteneinsicht (Beschwerde über das Betreibungsamt B._____) Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. August 2017 (CB160049)

- 2 - Erwägungen: I.

1. A._____ (fortan Beschwerdeführer) erschien am 12. Dezember 2016 im Be- treibungsamt B._____ und ersuchte um vollumfängliche Akteneinsicht (act. 5/4). Und zwar wünschte er ausdrücklich keinen Betreibungsregisterauszug, sondern Einsicht in sämtliche Akten und Schriften, welche das Betreibungsamt über ihn habe (vgl. act. 4 und 8). Nachdem er sein Begehren vor Ort schriftlich deponiert hatte, wurde ihm durch das Betreibungsamt eine Kostenvorschussverfügung in Aussicht gestellt, bevor auf sein Begehren weiter eingegangen werde (act. 4 S. 1 f.).

2. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2016 auferlegte das Betreibungsamt B._____ dem Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss von Fr. 369.– (act. 2). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter mit Beschluss vom 7. August 2017 ab (act. 9 = act. 13 = act. 15). Gegen diesen Entscheid setzte sich der Be- schwerdeführer mit rechtzeitig eingereichter Eingabe vom 15. August 2017 beim Obergericht als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter zur Wehr (act. 14, act. 10). Nebst der Aufhebung und Korrektur des vorinstanzlichen Entscheids verlangte er unter anderem ein superprovisorisches Aktenvernich- tungsverbot zuhanden des Betreibungsamts, damit nicht noch weitere seiner Ak- ten verschwänden (act. 14 S. 2).

3. Mit Verfügung vom 22. September 2017 wies die Kammer das Begehren um ein superprovisorisches Aktenvernichtungsverbot ab und gab dem Betreibungs- amt B._____ zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit, sich zur Be- schwerde zu äussern (act. 17). Das Amt liess sich innert Frist nicht vernehmen (act. 18/2). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-11). Die Sache erweist sich als spruchreif.

- 3 - II. Ob dem verfügenden Betreibungsamt die Stellung einer Gegenpartei im Be- schwerdeverfahren zukommt, ist nicht gänzlich geklärt und wird unterschiedlich gehandhabt (vgl. BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl., Art. 17 N 47). Die Kammer nimmt praxisgemäss die Parteien des dem Beschwerdeverfahren zu- grunde liegenden Hauptverfahrens im Rubrum auf und räumt dem beteiligten Be- treibungsamt keine Parteistellung ein. Das vorliegende Akteneinsichtsverfahren ist folglich als reines Einparteienverfahren zu führen. Nichts gesagt ist damit über die Legitimation des Betreibungsamts für einen allfälligen Weiterzug. III. 1.1 Der Beschwerdeführer führt aus, dass er gegenwärtig mit einer Welle Be- treibungen von Verlustscheingläubigern konfrontiert werde, weshalb er sich mit seinen alten Problemen auseinandersetzen und seine frühere Schuldensituation rekonstruieren müsse. Vor Jahren sei er aus seiner Wohnung ausgewiesen wor- den; in diesem Zug seien sämtliche seiner Akten entsorgt worden. Demzufolge sei er auf eine vollumfängliche Einsicht in seine Betreibungsunterlagen angewie- sen, ein Betreibungsregisterauszug genüge hierfür nicht (act. 14 S. 3). 1.2 Zusammengefasst macht der Beschwerdeführer geltend, dass ihm das Be- treibungsamt B._____ keinen Kostenvorschuss habe auferlegen dürfen, weil die Akteneinsicht kostenlos gewährt werden müsse und er ohnehin Anspruch auf un- entgeltliche Rechtspflege hätte. Eine kostenpflichtige Akteneinsicht verstosse ge- gen Art. 8a SchKG und Art. 29 BV. Jede Person müsse jederzeit – und zwar un- abhängig von einem laufenden Verfahren – ungehinderten Zugang zu ihren Amtsakten haben. Daher könne der für die Akteneinsicht aufgestellte Gebührenta- rif von Art. 12 GebV SchKG bei ihm als Schuldner nicht zur Anwendung gelangen. Das Betreibungsamt wisse abgesehen davon gegenwärtig noch gar nicht, wie gross der mit der Akteneinsicht verbundene Zeitaufwand ausfallen werde, wes- halb die Kostenkalkulation wenn überhaupt erst nach erfolgter Akteneinsicht ge- schehen könne.

- 4 - 1.3 Weiter beruft sich der Beschwerdeführer auf das Armenrecht als verfas- sungsmässiges Prinzip, welches auch im SchKG zur Anwendung gelange. Das Betreibungsamt B._____ kenne ihn und seine finanzielle Situation seit Jahren, wisse, dass er mittelloser Sozialhilfeempfänger sei und keine solch hohen Vor- schüsse zahlen könne. Er dürfe vom Betreibungsamt nicht einfach mit einer ho- hen Vorschussverpflichtung abgewimmelt werden. Wenn nun behauptet werde, er habe beim Betreibungsamt kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, sei dies eine Ausrede. Er habe von Anfang an formuliert, dass er kostenfreie Ak- teneinsicht verlange und das Betreibungsamt B._____ habe ihn auch nie aufge- fordert, ein schriftliches Gesuch nachzureichen. Eine Begründung, weshalb man ihm die kostenfreie Akteneinsicht nicht gewähren wolle, sei sodann ausgeblieben (act. 14 S. 3 ff.). 2.1 Die Vorinstanz schützte die betreibungsamtliche Auferlegung des Kosten- vorschusses an den Beschwerdeführer in der Höhe von Fr. 369.–. Vorab erwog sie, dass bei der Anwendung von Art. 12 GebV SchKG zwischen laufenden und abgeschlossenen Verfahren zu unterscheiden sei. Dieser Artikel beziehe sich auf abgeschlossene Verfahren bzw. auf die Akteneinsicht durch einen Aussenste- henden, da bei der Akteneinsicht eines Betroffenen in einem laufenden Verfahren der amtliche Aufwand mit der im Endentscheid festgesetzten Gebühr abgegolten werde. Lediglich die Akteneinsicht in einem laufenden Zwangsvollstreckungsver- fahren habe vorläufig kostenlos zu sein und dies auch nur für den Betroffenen selbst (act. 13 S. 8 f.). In einer teleologischen Ausweitung von Art. 68 SchKG sei es sodann zuläs- sig, für die Gebühr vorab einen Kostenvorschuss zu verlangen. Vor dessen Be- zahlung sei das Betreibungsamt nicht verpflichtet, gebührenpflichtige Handlungen vorzunehmen (act. 13 S. 9). In Bezug auf die Höhe des Vorschusses hielt die Vorinstanz fest, dass der berechnete Aufwand des Betreibungsamts von 4.5 Stunden à Fr. 80.– zuzüglich Fr. 9.– Grundgebühr (total Fr. 369.–) wegen dem Umfang des Akteneinsichtsge- suches gerechtfertigt sei. Weil der Beschwerdeführer vollumfängliche Aktenein- sicht verlangt habe, müsse das Betreibungsamt zuerst alle Geschäftsbeziehun-

- 5 - gen mit dem Beschwerdeführer eruieren, diejenigen Verfahren, deren Akten be- reits vernichtet worden seien, ausscheiden, in einem gewiss umfangreichen Ar- chiv jede einzelne der 26 verlangten Akten identifizieren und bereitstellen sowie nach Einsicht wieder einsortieren. Der damit verbundene zeitliche Aufwand sei nicht einer ineffizienten Behördenorganisation anzulasten, sondern folge aus der Natur der Sache. Eine Beaufsichtigung während der eigentlichen Akteneinsicht durch einen Mitarbeiter des Betreibungsamts sei sodann unausweichlich. Die da- für budgetierte Stunde sei sogar eher knapp bemessen. Die errechneten Gebüh- ren seien angesichts des Umfangs des Akteneinsichtsgesuchs angemessen. Da- ran vermöge nichts zu ändern, dass die Akteneinsicht für die beiden laufenden Verfahren kostenlos zu gewähren sei (act. 13 S. 10 ff.). 2.2 In Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege folgerte die Vorinstanz, dass ein diesbezüglicher Anspruch mangels einer Regelung im SchKG direkt aus Art. 29 Abs. 3 BV herzuleiten sei, allerdings wäre dafür ein entsprechendes Ge- such vorausgesetzt (act. 13 S. 12). Ein solches könne vorliegend nicht eruiert werden, da der Beschwerdeführer von der grundsätzlichen Unentgeltlichkeit der Akteneinsicht ausgegangen sei und dies mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vermischt habe. Nach Erhalt des Kostenvorschusses habe er direkt eine Beschwerde nach Art. 17 SchKG eingereicht. Ob der Beschwerdeführer tat- sächlich ein Armenrechtsgesuch in Bezug auf den Kostenvorschuss gestellt habe und das Betreibungsamt dieses so hätte verstehen müssen, sei ungewiss. Das Betreibungsamt habe jedenfalls nicht über ein entsprechendes Gesuch zu ent- scheiden gehabt. Ohne Gesuch könne auch nicht von einer unrechtmässigen Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege die Rede sein (act. 13 S. 13). 3.1 Staatliches Handeln ist grundsätzlich kostenpflichtig. Soweit das SchKG oder die Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG) keine Ausnahmen vorsehen, unterliegen alle Verrichtungen der Vollstreckungsorgane der Kosten- pflicht (Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG; BGE 131 III 136 E. 3.1). Welche Kosten im Rahmen eines Zwangsvollstreckungsverfahrens von der zuständigen Behörde zu erheben und wie sie zu bemessen sind, bestimmt ausschliesslich die GebV SchKG; andere als in diesem Erlass vorgesehene Gebühren und Auslagen sind

- 6 - nicht zulässig (Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG; BGE 136 III 155 E. 3.3). Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung stellt die GebV SchKG damit im Prinzip eine lü- ckenlose Regelung der Kostenpflicht auf, indem keine zusätzlichen Gebühren er- hoben werden dürfen, umgekehrt von der Erhebung einer Gebühr aber auch nur abzusehen ist, falls die GebV SchKG für die konkrete Verrichtung des Betrei- bungsamts eine solche Ausnahme vorsieht (BGE 142 III 648 E. 3.4). 3.2 Gemäss Art. 12 GebV SchKG kann für die Vorlegung von Akten eine Ge- bühr von Fr. 9.– erhoben werden, wobei sich diese erhöht, sobald der Zeitauf- wand des Betreibungsamts eine halbe Stunde übersteigt, und zwar um Fr. 40.– pro weitere halbe Stunde. In der Lehre und kantonalen Rechtsprechung findet sich verschiedentlich die Meinung, Art. 12 GebV SchKG sei auf die Akteneinsicht durch einen Betroffenen während eines laufenden Verfahrens nicht anwendbar, da eine Gebührenauferle- gung den grundrechtlichen Gehörsanspruch in unzulässiger Weise einschränke (IQBAL, SchKG und Verfassung - Dürfen die Grundrechte bei der Zwangsvollstre- ckung vernachlässigt werden?, AJP 2004, S. 627 ff., 632; DIES., SchKG und Ver- fassung – untersteht auch die Zwangsvollstreckung dem Grundrechtsschutz?, ZStV Bd. 143, 2005, S. 86 ff. mit Hinweisen auf ältere Literaturstellen; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Zur Tragweite des Artikels 4 der Bundesverfassung, Bern 1985, S. 146 N 40 mit Verweis auf BGE 40 I 469; Ent- scheid der Aufsichtsbehörde Basel-Stadt vom 1. November 1995, RBOG 1995 Nr. 20; Entscheid des Obergerichts Schaffhausen vom 23. Dezember 2010, OGE 93/2010/18). Für die hier überwiegend betroffene Akteneinsicht ausserhalb eines laufenden Verfahrens kommt aber jedenfalls der vorerwähnte Grundsatz zum Tragen, wonach mangels einer Ausnahmebestimmung in der GebV SchKG das Verursacherprinzip gilt. Da Art. 12 GebV SchKG nichts anderes vorsieht, hat nicht die Allgemeinheit, sondern derjenige für die Kosten der Einsichtnahme aufzu- kommen, der sie verursacht hat (im Ergebnis gl. M. IQBAL, ZStV, S. 87 und 89; Entscheid der Aufsichtsbehörde Basel-Stadt, a.a.O., E. 3.b f.; Entscheid des Obergerichts Schaffhausen, a.a.O., E. 2.b). Das Bundesgericht hat in seiner neu- eren Rechtsprechung denn auch erwogen, dass dem Schuldner gegen Entgelt

- 7 - grundsätzlich jederzeit und vollumfänglich Einsicht und Auskunft in laufende und abgeschlossene Verfahren zustehe (BGer 5A_122/2015 vom 15. Juni 2015 E. 2.3). 3.3 Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit sie den Grundsatz der Gebüh- renerhebung betrifft.

4. Damit ist noch nichts zur vom Beschwerdeführer beantragten unentgeltli- chen Rechtspflege gesagt. Diesbezüglich hätte das Betreibungsamt gemäss ei- nem allgemeinen prozessualen Grundsatz gegenüber dem nicht anwaltlich vertre- tenen Beschwerdeführer eine Aufklärungspflicht getroffen. Dies wurde offensicht- lich unterlassen. Seine Mittellosigkeit hat der Beschwerdeführer im Beschwerde- verfahren vor Obergericht dargetan; seit Februar 2009 ist er laufend und vollum- fänglich auf Sozialhilfe angewiesen (act. 16). In diesem Sinn ist das Betreibungs- amt B._____ anzuweisen, das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege zu prüfen. IV.

1. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Damit erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (act. 14 S. 11) als gegenstandslos, weshalb das Verfahren diesbezüglich abzuschreiben ist.

2. Der Beschwerdeführer verlangt sodann eine Umtriebsentschädigung von Fr. 400.– (act. 14 S. 11). Im Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden sind jedoch keine Parteientschädigungen auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie den Grundsatz der Gebühren- erhebung betrifft.

- 8 -

2. Das Stadtammann- und Betreibungsamt B._____ wird angewiesen, das Ge- such des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege zu prüfen.

3. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.

4. Es werden keine Kosten erhoben.

5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an das Bezirksgericht Bülach sowie an das Betrei- bungsamt B._____, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Isler versandt am:

26. Oktober 2017