PS150152

Art. 237 Abs. 3 SchKG, Art. 46 und 47 GebV SchKG, Entschädigung des Gläubigerausschusses, Beizug und Honorierung eines Rechtsanwaltes. Der Gläubigerausschuss kann zum Führen eines Beschwerdeverfahrens falls not- wendig einen Rechtsanwalt beiziehen. Der Gläubigerausschuss im Konkurs einer Aktiengesellschaft möchte für ein Beschwerdeverfahren einen Rechtsanwalt beiziehen. Er stellt bei der unte- ren Aufsichtsbehörde den Antrag, die Vergütung dieses Anwaltes festzuset- zen. Das Gesuch wird abgelehnt mit der Begründung, dass die Mitglieder des Gläubigerausschusses ihre Aufgabe persönlich zu erfüllen hätten und keinen Rechtsanwalt dafür zuziehen dürften. Die obere Aufsichtsbehörde differenziert. (aus den Erwägungen des Obergerichts:) II.

1. Die Kammer hat einzig über die vorinstanzliche Abweisung des Begeh- rens des Gläubigerausschuss zu entscheiden, für die Führung des Beschwerde- verfahrens einen externen Rechtsanwalt beiziehen und dessen Honorar der Kon- kursmasse belasten zu können (act. 2 Rz 2). Zu prüfen ist eingangs die Frage, ob die Aufsichtsbehörde im Zusammen- hang mit den für die Rechtsvertretung des Gläubigerausschusses anfallenden Kosten angerufen werden kann bzw. muss. Der Gläubigerausschuss weist zu Recht auf die diesbezüglichen Unklarheiten hin: Gemäss Art. 47 GebV SchKG setze die Aufsichtsbehörde in anspruchsvollen Verfahren das Entgelt der ausser- amtlichen Konkursverwaltung und des Gläubigerausschusses fest. Daher könne die Aufsichtsbehörde auch für zuständig angesehen werden, das Honorar für den vom Gläubigerausschuss beigezogenen Rechtsanwalt festzusetzen, denn nur so könne sichergestellt werden, dass die Kosten der Rechtsvertretung nicht von den Mitgliedern des Gläubigerausschusses bezahlt werden müssten. Zuständig könne jedenfalls nicht die Konkursverwaltung sein. Beantragt werde ein Stundenansatz von Fr. 300.– (act. 2 Rz 17, 19). Sprecher (Thomas Sprecher, Der Gläubigerausschuss im schweizerischen Konkursverfahren und im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung, Zürcher

Studien zum Verfahrensrecht, Band 136, Zürich 2003, Rz 840) weist darauf hin, dass auch Dritte, z.B. Fachexperten, die vom Gläubigerausschuss beigezogen würden, entschädigungsberechtigt seien. Fest steht, dass in § 47 GebV SchKG die vorliegende Konstellation nicht erwähnt ist. Hingegen hat die Aufsichtsbehör- de Honorar- und Spesenrechnungen des Gläubigerausschusses bzw. seiner Mit- glieder zu prüfen und zu genehmigen. Aus dieser Sicht gehört das Honorar einer beauftragten Rechtsvertretung zu den Kosten bzw. Spesen des Ausschusses, deren Vergütung aus Mitteln der Konkursmasse verweigert werden könnte. Ist eine Vorausprüfung der Honoraransätze möglich, so ist es naheliegend, dass Ausgaben von grösserer Tragweite, die der Gläubigerausschuss zu tätigen ge- denkt, gleichermassen der Aufsichtsbehörde vorab unterbreitet werden können.

2. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid vom 19. August 2015 (act. 3), soweit er den Beizug eines Rechtsanwaltes betrifft, wie folgt begründet: Der Gläubiger- ausschuss bzw. dessen Mitglieder dürften sich in ihrer Arbeit grundsätzlich nicht von Dritten vertreten lassen, auch wenn der Beizug von Hilfspersonen gestattet werde, wo dies sachlich gerechtfertigt sei (act. 3 S. 5). Der Gläubigerausschuss weise darauf hin, dass die Konkursverwaltung Universale von zwei Mitarbeitern

– Juristen mit Anwaltspatent – vertreten werden; einen externen Anwalt habe die Konkursverwaltung Universale allerdings nicht beigezogen. Bei drei Mitgliedern des Gläubigerausschusses handle es sich um Juristen, wobei zwei ein Anwalts- patent besitzen würden. Aus anderen Verfahren sei bekannt, dass die Aus- schussmitglieder aufgrund ihrer juristischen Grundausbildung und der langjähri- gen Tätigkeit im Gläubigerausschuss durchaus in der Lage seien, den Ausschuss mit genügenden SchKG-Kenntnissen angemessen zu vertreten, zumal der Unter- suchungsgrundsatz gelte, so dass die Mandatierung eines Anwalts hier unnötig sei (act. 3 S. 6).

3. Der Gläubigerausschuss wendet in der Beschwerde bei der Kammer ge- gen den vorinstanzlichen Entscheid Folgendes ein: Es gebe einen Interessenkon- flikt, weil eine andere Abteilung der … AG [= der aa. Konkursverwaltung] durch fehlerhaftes Verhalten beim Verkauf der Villa … aus der Konkursmasse … dieser einen Schaden zugefügt habe, was gutachterlich bestätigt worden sei. Diesen

Interessenkonflikt stelle die Vorinstanz zu Recht nicht in Abrede (act. 2 Rz 6). Vor diesem Hintergrund habe die Konkursverwaltung … am 24. April 2015 eine Be- schwerde gegen den Beschluss des Gläubigerausschusses erhoben (act. 2 Rz 7). Die Vorinstanz berufe sich vor allem darauf, dass sich der Gläubigerausschuss bei seiner Arbeit nicht von Dritten vertreten lassen dürfe (act. 2 Rz 8). Dass der Beizug von Hilfspersonen möglich sei, wo dies sachlich gerechtfertigt erscheine, räume allerdings auch die Vorinstanz ein (act. 2 Rz 8). Im pendenten Beschwer- deverfahren gegen den Gläubigerausschuss würden sich zahlreiche anspruchs- volle rechtliche, insbesondere prozessuale Fragen stellen. Beschwerdeverfahren gehörten nicht zu den eigentlichen Aufgaben des Gläubigerausschusses, so dass es ihm erlaubt sein müsse, einen prozesserfahrenen Anwalt als sog. Hilfsperson beizuziehen, und dass dieser nicht aus der Tasche der Ausschussmitglieder, sondern aus der Konkursmasse bezahlt werden müsse (act. 2 Rz 10). Daran än- dere die Untersuchungsmaxime nichts, was die Rechtsprechung des Bundesge- richts im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung aner- kannt habe (act. 2 Rz 11). Theoretisch denkbar wäre, dass ein Mitglied des Ge- schäftsausschusses, der anwaltlich tätig und entsprechend prozesserfahren sei, das Beschwerdeverfahren führen würde, was allerdings auch zu entschädigen wäre, mindestens zum Ansatz als Mitglied des Gläubigerausschusses. Derzeit noch praktizierender Anwalt sei einzig Rechtsanwalt …, der sich aber passiv ver- halte und die Bevollmächtigung des Rechtsvertreters des Gläubigerausschusses verweigert habe; ausserdem sei er befangen, weil er auch schon für die Kon- kursmasse prozessiert habe. Es habe zudem dem Beschluss des Gläubigeraus- schusses nicht zugestimmt. Drei weitere Ausschussmitglieder würden im Ausland wohnen. Der Beizug eines spezialisierten Prozessanwaltes dränge sich auf, was sich auch daraus ergebe, dass die Vorinstanz zunächst und fälschlicherweise auf der Unterzeichnung der Vollmacht durch sämtliche Ausschussmitglieder bestan- den habe (act. 2 Rz 13). Die vor Vorinstanz erstattete (beigelegte) Vernehmlas- sung zur Beschwerde der Konkursverwaltung … zeige, dass die juristischen Fra- gestellungen anspruchsvoll seien, gehe es doch nicht nur um den erwähnten Inte- ressenkonflikt der Konkursverwaltung, sondern auch um die fehlende Aktivlegiti- mation derselben (act. 2 Rz 14). Die Bedeutung des Rechtsstreit und die derzeit

liquiden Mittel der Konkursmasse von rund Fr. 3.3 Mio. würden die bezüglichen Ausgaben angemessen erscheinen lassen (act. 2 Rz 15). Würde eine Rechtsver- tretung für die Konkursmasse beigezogen, würde sie ebenfalls aus Mitteln dersel- ben bezahlt, und zwar auch für die Führung von Prozessen (act. 2 Rz 16, 18). Zuständig für die Bewilligung könne jedenfalls nicht die Konkursverwaltung sein. Beantragt werde ein Stundenansatz von Fr. 300.– (act. 2 Rz 17, 19). Auch die Konkursverwaltung könne den Aufwand der Angestellten von … AG [= der aa. Konkursverwaltung] der Konkursmasse in Rechnung stellen. Eine Vertretung würde jene im vorliegenden Fall nicht benötigen, da es sich um prozessgewohnte SchKG-Anwälte handle (act. 2 Rz 18).

4. Wenn die Konkursverwaltung oder der Gläubigerausschuss eine Spezial- vergütung für "anspruchsvolle Verfahren" nach Art. 47 GebV SchKG beanspru- chen wollen, lassen sie diese nach Art. 84 KOV durch die Aufsichtsbehörde fest- setzen. Art. 43 ff. GebV SchKG regeln die Gebühren im Konkursverfahren. Für anspruchsvolle Verfahren sieht Art. 47 GebV SchKG die Möglichkeit vor, über den gesetzlich äusserst moderat gehaltenen Tarif hinauszugehen. Allerdings müssen solche höheren Ansätze von der Aufsichtsbehörde festgesetzt werden, welche die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache, den Umfang der Bemühungen sowie den Zeitaufwand zu berücksichtigen hat (Abs. 1; vgl. auch BGE 138 III 443 E. 2). In Abs. 2 ist vorgesehen, dass die Aufsichtsbehörde auch die Entschädigungsan- sätze für die Mitglieder des Gläubigerausschusses erhöhen kann. Verfahrens- rechtliche Vorschriften zu diesem "Festsetzungsverfahren" durch die Aufsichtsbe- hörde gibt es nicht. Die Organe des Konkursverfahrens lassen sich die erhöhten Stundenansät- ze i.S.v. Art. 47 GebV SchKG häufig in einem "Vorentscheid" bzw. in einem "Zwi- schenentscheid" der Aufsichtsbehörde bewilligen (z.B. BGE 130 III 611= Pra 2005 Nr. 66; Thomas Sprecher, Rz 833; vgl. auch act. 5/6 E. 3.1 und dessen vor- instanz-liches Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 13. August 2014 [CB140016] , E. 1). Die Aufsichtsbehörde hat dann allerdings später – d.h. vor der Auszahlung und anhand einer detaillierten Zusammenstellung des Aufwandes – auch noch die endgültige Honorarrechnung (und die Spesen) zu überprüfen und

zu genehmigen (vgl. BGE 130 III 611 = Pra 2005 Nr. 66 E. 3.1; dazu auch der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung als untere kantonale Auf- sichtsbehörde über Konkursämter vom 23. September 2015 (CB150053 [act. 7/1]). Was die Entschädigung des Gläubigerausschusses anbelangt, hat die Kon- kursverwaltung grundsätzlich nicht die Kompetenz und auch nicht die Pflicht, die Honorarrechnungen des Gläubigerausschusses zu prüfen bzw. vorzuprüfen (Sprecher, a.a.O., Rz 825). Der genannte Autor hält es dennoch für zweckmässi- ger, wenn Honorar- und Spesenrechnungen des Gläubigerausschusses der Auf- sichtsbehörde via Konkursverwaltung vorgelegt werden. Das – so Sprecher a.a.O. – erleichtere die Aufgabe der Aufsichtsbehörde, wenn sie bei der Überprü- fung von Rechnungen des Gläubigerausschusses über eine Stellungnahme der Konkursverwaltung verfüge und umgekehrt sei dienlich, wenn der Gläubigeraus- schuss zu den Rechnungen der Konkursverwaltung Stellung nehme, sofern er sie für unkorrekt oder unangemessen halte (Sprecher, a.a.O., Rz 825). Das heisst allerdings nicht, dass ein Beizug des jeweilen anderen Organs obligatorisch wäre (vgl. oben E. I/6.).

5. Im hier zu beurteilenden Fall geht es nicht um die Konkursverwaltung bzw. den Gläubigerausschuss, sondern um das Ersuchen des Gläubigeraus- schusses, auf Kosten der Konkursmasse für das Beschwerdeverfahren einen Rechtsvertreter beiziehen zu können. Zum einen stellt sich in diesem Zusammen- hang die Frage der Zulässigkeit des Beizuges von Dritten, wozu die Vorinstanz Folgendes ausgeführt hat (act. 3 S. 5): "Der Gläubigerausschuss bzw. dessen Mitglieder dürfen sich bei ihrer Arbeit grundsätzlich nicht durch Dritte vertreten lassen. Der Beizug von Hilfspersonen ist dort gestattet, wo er sachlich gerechtfer- tigt ist (Sprecher, a.a.O., S. 202 u. 221). Der Beschwerdegegner (der Gläubiger- ausschuss) begründet seinen Antrag mit der Waffengleichheit. Die Beschwerde- führerin wird vertreten durch zwei Mitarbeiter, welche Juristen mit Anwaltspatent sind. Einen externen Anwalt hat sie nicht beigezogen. Bei den Mitgliedern des Beschwerdegegners (des Gläubigerausschusses) handelt es sich bei A., B. und C. um Juristen, wobei letzte zwei das Anwaltspatent besitzen. Zudem haben A.

und .B. gezeigt, dass sie durchaus ihre bzw. die Interessen des Beschwerdegeg- ners gehörig vertreten können. Es sei auf die Stellungnahme und Anzeige / Be- schwerde von A. vom 14. September 2012 im Verfahren CB120129-L, die Be- schwerde von B. vom 10. Dezember 2012 im Verfahren CB120158-L sowie die Eingaben von A. und B. im Verfahren CB150053-L verwiesen. Insbesondere war A. in der Lage, den nun erneut thematisierten Interessenkonflikt in der erstge- nannten Stellungnahme einlässlich darzulegen. Aufgrund ihrer langjährigen Tätig- keit im Gläubigerausschuss sowie ihrer juristischen Grundausbildung kann so- dann davon ausgegangen werden, dass die genannten Mitglieder des Beschwer- degegners genügende SchKG-Kenntnisse aufweisen, um dessen Interesse im vorliegenden Verfahren angemessen zu vertreten, Zu beachten ist weiter, dass das Beschwerdeverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, mithin der Sachverhalt von Amtes wegen festgestellt wird (Art. 20a Abs. 2 Ziff. SchKG; § 83 Abs. 3 GOG). Damit ist die Mandatierung eines Anwalts nicht notwendig". Auf der anderen Seite besteht das Problem, ob und inwieweit die Konkurs- masse mit zusätzlichen Kosten belastet werden darf. Dazu hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Aus BGE 103 III 44 E. 1 – noch zum inzwischen überholten früheren SchKG-Gebührentarif, aber in der vorliegenden Frage nach wie vor ak- tuell – ergibt sich in dieser Hinsicht Folgendes: "Gemäss Art. 1 GebTSchKG dür- fen die für Zwangsvollstreckung, Nachlass und Notstundung zuständigen Ämter, Behörden und übrigen Organe für ihre Verrichtungen, die sie in Anwendung des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes oder anderer Erlasse des Bundes vor- nehmen, nur die in diesem Tarif vorgesehenen Gebühren und Entschädigungen beziehen. Der Grundsatz der Ausschliesslichkeit gilt auch dann, wenn eine der genannten Behörden sich für gewisse Verrichtungen der Dienste eines Dritten bedient, ausser es sei etwas anderes bestimmt. So dürfen bei der Pfändung die Kosten der Schätzung durch (ausseramtliche) Sachverständige als Auslagen be- lastet werden (Art. 22 Abs. 5 GebTSchKG) oder ist die Nachlassbehörde befugt, das Entgelt des Sachwalters pauschal festzusetzen (Art. 61 Abs. 1 GebTSchKG). Für jene Fälle ist jedoch der Beizug einer Drittperson gesetzlich vorgesehen (vgl. Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 295 Abs. 1 SchKG), was für Verwertungshandlungen im Konkurs nicht zutrifft. Ob die Übertragung der Veräusserung des gemeinschuld-

nerischen Grundvermögens an ein privates Auktionshaus vor dem Bundesrecht standzuhalten vermöge, braucht hier nicht geprüft zu werden. Auf jeden Fall darf sie nicht zu einer die Ansätze des Gebührentarifs übersteigenden Belastung der Masse bzw. von Grundpfandgläubigern führen. Allfällige Mehrkosten sind vom auftraggebenden Amt bzw. von der Staatskasse zu tragen (vgl. Straessle/Kraus- kopf, Erläuterungen zum GebTSchKG, S. 53 unten)".

a) In der erstgenannten Frage – dem Beizug Dritter – begründet Sprecher (a.a.O., Rz 763), warum dieser zulässig sei müsse: Seien juristische Personen in den Gläubigerausschuss wählbar, so könnten diese logischerweise nicht "sel- ber", sondern für sie müssten gezwungenermassen ihre Organe oder Hilfsperso- nen handeln. Als zweites Argument nennt Sprecher (a.a.O.) die Situation bei der Konkursverwaltung, die ebenfalls berechtigt sei, bei Bedarf Hilfskräfte beizuzie- hen. Der Beizug von Rechtsanwälten durch die (fachlich kompetente) Konkurs- verwaltung ist durchaus gängig. Gemäss Art. 243 Abs. 1 SchKG hat die Konkurs- verwaltung unbestrittene fällige Guthaben, nötigenfalls auf dem Rechtswege ein- zuziehen. Bestreitet der Schuldner eines fälligen Guthabens dieses mit ernsthaf- ten Gründen, so hat die zweite Gläubigerversammlung bzw. der Gläubigeraus- schuss über die Prozessführung bzw. die Abtretung nach Art. 260 SchKG zu be- finden (KuKo SchKG-Bürgi [2. Auflage 2014], N. 1 zu Art. 243). Soweit die Kon- kursverwaltung tätig wird, kann sie einen Anwalt beiziehen (BSK SchKG II- Russenberger [2. Auflage, 2010], N. 4 zu Art. 243). Was den Beizug eines Rechtsvertreters anbelangt, ist davon auszugehen, dass das Führen von Prozes- ses, von Rechtsmittel- und Beschwerdeverfahren, ohnehin nicht zu den ange- stammten Tätigkeiten eines Gläubigerausschusses gehört, so dass diesbezüglich keine Pflicht für ein "persönliches Tätigwerden" besteht.

b) Das Kostenargument hat im Zwangsvollstreckungsverfahren ein erhebli- ches Gewicht. So wird etwa im Zusammenhang mit Art. 47 GebV SchKG erwähnt, dass gemäss BGE 108 III 69 E. 2 die einschlägige Gebührenverordnung "auf so- zialen Überlegungen beruht und dass nicht unbegrenzt hohe Forderungen der Konkursmasse belastet werden dürfen". Damit stellt sich die Frage, ob die Man-

datierung eines Rechtsanwaltes unter diesem Gesichtspunkt unangemessen sein könnte. Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass die Mitglieder des Gläubiger- ausschusses gemäss dem Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, im Verfahren CB150053 betreffend Entschädigung der Mitglieder des Gläubigeraus- schusses 1995 bis 2013 in Sachen …AG in Konkursliquidation auf Grund eines Stundenansatzes von Fr. 280.– honoriert werden (act. 7/2 S. 11 E. 3.3). Daraus ergibt sich, dass – würde ein Mitglied des Gläubigerausschusses die Prozessfüh- rung im Beschwerdeverfahren übernehmen, er dieses Honorar entsprechend gel- tend machen könnte. Wird nun ein Rechtsanwalt mandatiert, wird die Konkurs- masse jedenfalls dann nicht stärker belastet, wenn er zum gleichen Stundenan- satz arbeitet wie ein Ausschussmitglied. Zuzugeben ist, dass es allenfalls zu ge- wissen Doppelbelastungen kommen kann, weil der Anwalt von einem Aus- schussmitglied instruiert werden muss, etc. Allerdings ist auch davon auszuge- hen, dass ein regelmässig prozessierender Rechtsanwalt in denjenigen Rechts- gebieten, in denen er immer wieder tätig wird, erfahrener, sicherer und effizienter ist und daher schneller und damit weniger teuer sein dürfte. Denn: Jeder praktisch tätige Jurist aus Advokatur und Rechtsprechung weiss, dass das Tätigwerden in entfernteren Rechtsgebieten zwar möglich ist, dass wegen der fehlenden Routine und Detailkenntnisse ein teilweise erheblicher Zusatzaufwand anfällt. Der Gläubigerausschuss verlangt, dass ihm zu bewilligen sei, Rechtsanwalt Dr. .G. zu mandatieren (act. 2 S. 2). Dieses Begehren erinnert an ein solches, wie es im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt wird, bei der eine ganz bestimmte Anwaltsperson bestellt wird. Dafür gibt es im vorliegenden Kontext keinen Grund: Das Mandat wird nicht von der Aufsichtsbehörde erteilt und es geht lediglich darum zu klären, ob die Kosten für irgendeine Rechtsvertre- tung grundsätzlich durch die Konkursmasse zu tragen sind. Gestellt ist neu auch ein Begehren hinsichtlich der Höhe des zu leistenden Honorars, das – erst vor zweiter Instanz – mit Fr. 300.– beziffert wird (act. 2, act. 5/5 S. 2). Da diesbezüglich nicht die Regeln des Zivilprozesses gelten, wirkt sich das Fehlen eines erst zweitinstanzlich bezifferten Antrages nicht grundsätzlich negativ aus. Die Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV), welche al-

lerdings nur hilfsweise heranzuziehen ist, sieht in § 3 "Gebühren nach Zeitauf- wand" vor, die in der Regel auf Fr. 150.– bis Fr. 350.– pro Stunde festzusetzen sind. Der Betrag von Fr. 300.– erscheint angesichts dieses Spektrums sowie der mässigen Schwierigkeit des zu führenden Beschwerdeverfahrens als zu hoch. Da es ausserdem gute Gründe gibt, den Einsatz des Rechtsvertreters für die Kon- kursmasse möglichst kostenneutral zu halten, erscheint der Betrag in der Höhe von Fr. 280.– pro Stunde, wie er den Mitgliedern des Gläubigerausschusses zu- gestanden wird, als angemessen. Zusammenfassend ist der Honoraransatz für den Beizug eines Rechtsan- walts für das Beschwerdeverfahren betreffend den Beschluss des Gläubigeraus- schusses vom 10. März 2015 (Feststellung, Nichtigkeit etc.) in der Höhe von Fr. 280.– pro Stunde (inkl. Mehrwertsteuer) zulasten der Konkursmasse zulässig. Vorbehalten bleibt die Prüfung der Abrechnung als solcher durch die Aufsichtsbe- hörde. Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 5. November 2015 Geschäfts-Nr.: PS150152-O/U