PS130125

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS130125-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. Urteil vom 22. August 2013 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger, gegen B._____, Gesuchs- und Berufungsbeklagter, betreffend Wiederherstellung der Aberkennungsklagefrist Beschwerde (richtig: Berufung) gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 17. Juni 2013 (CB130026)

- 2 - Erwägungen: I. Mit Urteil vom 19. Dezember 2012 wurde B._____ provisorische Rechtsöffnung für eine gegen A._____ in Betreibung gesetzte Forderung erteilt (act. 3/3/15). A._____ holte diesen Entscheid, welcher anfangs Januar 2013 versandt wurde, bei der Post nicht ab (act. 3/3/16). Ungefähr zur gleichen Zeit erhielt das Betrei- bungsamt C._____ (durch die Ehefrau A._____s) Kenntnis von einer unverhofft aufgetretenen schweren Krankheit A._____s (act. 3/3/4, 3/3/17) und gewährte diesem bis Ende Februar 2013 (hernach verlängert bis Mitte März 2013) Rechts- stillstand im Sinne von Art. 61 SchKG (act. 3/5). Eine während dieser Zeit ausge- stellte Konkursandrohung wurde von der Vorinstanz auf Beschwerde von A._____ wieder aufgehoben (act. 3/11), wobei ihm im Rahmen jenes Verfahrens am 22. April 2013 auch eine Kopie des Rechtsöffnungsentscheides vom 19. Dezember 2012 zugestellt wurde (vgl. act. 3/6 S. 9 und act. 3/7). A._____ hatte gemäss ei- genen Angaben bereits am 20. März 2013 beim Betreibungsamt vom Rechtsöff- nungsentscheid Kenntnis erhalten und diesen einsehen können (act. 3/1 S. 2 Ziff. 4). Mit Eingabe vom 28. Mai 2013 (Poststempel: 29. Mai 2013) stellte A._____ bei der Vorinstanz ein Begehren um Wiederherstellung der Frist für die Einreichung der Aberkennungsklage (act. 1). B._____ erklärte auf Nachfrage des Gerichts, dass er nicht auf die Geltendmachung des Fristversäumnisses betreffend die Ab- erkennungsklage verzichte (act. 4, vgl. Art. 33 Abs. 3 SchKG). Die beantragte Fristansetzung bzw. Fristwiederherstellung für die Aberkennungsklage ist A._____ von der Vorinstanz mit Beschluss vom 17. Juni 2013 verweigert worden (act. 5 = act. 8), wogegen dieser sich mit Beschwerdeschrift vom 13. Juli 2013 (Poststempel: 15. Juli 2013) fristgerecht bei der Kammer zur Wehr setzt (act. 9, vgl. act. 6 S. 2).

- 3 - Die ausführliche Darstellung der Prozessgeschichte kann im Übrigen dem vor- instanzlichen Entscheid entnommen werden (act. 5 = act. 8, je S. 2 f.). Die vor- instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 6). Auf die Einholung einer Stel- lungnahme von B._____ wurde verzichtet (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Vorbringen von A._____ ist in der Folge – soweit entscheid- relevant – einzugehen. II.

1. A._____ richtete sein Wiederherstellungsgesuch an das "Bezirksgericht Uster" (siehe Adressat auf act. 1). Letzteres nahm sich des Begehrens als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an. Gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG ist die Wiederherstellung bei der Aufsichtsbehörde oder bei der "in der Sache zuständigen richterlichen Behörde" zu beantragen. Da vorliegend die Wiederherstellung der (vom Rechtsöffnungsrichter) angesetzten Frist zur Kla- ge beim Aberkennungsrichter beantragt ist, wäre das Bezirksgericht Uster nicht in seiner Funktion als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, sondern (aufgrund der im Streit stehenden Forderungssumme von Fr. 50'000.–) als für die Aberkennungsklage zuständiges Gericht in Kollegialbe- setzung sachlich zuständig gewesen (Art. 83 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 198 lit. e Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO e contrario i.V.m. Art. 4 ZPO i.V.m. §§ 14 und 19 GOG, vgl. BSK SchKG I-Nordmann, 2. Aufl. 2010, Art. 33 N 15 m.w.H.). Dies macht insbesondere auch deshalb Sinn, weil damit das Wiederherstellungs- gesuch wie auch die nachzuholende Aberkennungsklage durch das gleiche Ge- richt behandelt werden. Die Vorinstanz hat vorliegend jedoch aufgrund des Feh- lens einer Aberkennungsklage entschieden, sie amte als untere kantonale Auf- sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und nicht als Sachgericht (act. 5 = act. 8, je S. 4). Dies scheint nach den vorgenannten Erwägungen nicht zutref- fend, doch kann das Vorgehen der Vorinstanz vorliegend insofern ohne Folgen bleiben, als im Kanton Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuld- betreibung und Konkurs ebenfalls das Bezirksgericht als Kollegialbehörde amtet (Art. 20 Abs. 3 SchKG i.V.m. § 81 Abs. 1 lit. c GOG i.V.m. § 14 GOG sowie § 24

- 4 - GOG e contrario) und das Wiederherstellungsverfahren von der Vorinstanz im Übrigen zutreffend gestützt auf Art. 33 Abs. 4 SchKG durchgeführt wurde (act. 5 = act. 8, je S. 4). Bezüglich dem gegen den vorinstanzlichen Entscheid zulässigen Rechtsmittel führen obige Erwägungen allerdings dazu, dass es sich beim Wie- derherstellungsentscheid, welcher – wie bereits angetönt – vom ordentlichen Kol- legialgericht zu fällen gewesen wäre, um einen Zwischen- bzw. einen Endent- scheid (wenn wie vorliegend keine Aberkennungsklage anhängig ist) handelt, der aufgrund des Streitwertes von Fr. 50'000.– nach Art. 308 ZPO berufungsfähig ist. Anders verhielte es sich mit einem Entscheid der unteren kantonalen Aufsichts- behörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welcher lediglich beschwerdefähig wäre (§ 84 GOG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). A._____ hat sein Rechtsmittel – wie von der Vorinstanz belehrt (act. 5 = act. 8, je S. 8) – als Beschwerde bezeichnet. Eine unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet allerdings nicht. Praktisch er- geben sich kaum Probleme mit einer unrichtigen Bezeichnung, da Frist und Form für Berufung und Beschwerde gleich sind und sich auch die Kognition des Ober- gerichts nur wenig unterscheidet. Das Rechtsmittel ist daher gemäss ständiger Praxis der Kammer als Berufung entgegen zu nehmen und zu behandeln (vgl. OGer ZH PF110004-O vom 9. März 2011, Erw. 5.2 und NQ110029-O vom 5. September 2011Erw. 1 m.w.H.).

2. Erst im vorliegenden Berufungsverfahren und damit verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO, vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2) reicht A._____ (fortan Berufungskläger) diver- se Belege ein (act. 11/2-7), welche allesamt aus der Zeit vor dem angefochtenen Entscheid datieren. Die genannten Belege waren nicht Grundlage des vorliegend angefochtenen Entscheides der Vorinstanz, hätten aber bereits der Vorinstanz vorgelegt werden können und müssen. Dass dies nicht geschehen ist, hat sich der Berufungskläger selber zuzuschreiben. Folglich haben die genannten Belege im vorliegenden Berufungsverfahren unbeachtet zu bleiben.

- 5 - III.

1. Zusammengefasst beantragt der Berufungskläger, ihm sei eine angemesse- ne Frist für die Einreichung einer Aberkennungsklage anzusetzen, da er aus ge- sundheitlichen Gründen (zuerst) nicht in der Lage gewesen sei, den gegen ihn er- gangenen provisorischen Rechtsöffnungsentscheid in Empfang zu nehmen und es ihm aus den gleichen Gründen (später) verwehrt gewesen sei, angemessen auf die von ihm beantragte Zustellung des provisorischen Rechtsöffnungsent- scheids zu reagieren.

2. Der Berufungskläger beantragt die Wiederherstellung der in Art. 83 Abs. 2 SchKG geregelten Aberkennungsklagefrist. Folglich hat sich sein Wiederherstel- lungsgesuch – wovon zutreffend auch die Vorinstanz ausging – nach Art. 33 Abs. 4 SchKG und nicht nach Art. 148 f. ZPO zu richten. Die Wiederherstellung nach Art. 33 Abs. 4 SchKG setzt voraus, dass die betref- fende Partei zur fristgerechten Vornahme der fraglichen Rechtshandlung aufgrund eines unverschuldeten Verhinderungsgrundes nicht in der Lage war. Überdies muss die Schwere des Hindernisses dergestalt sein, dass es dem Betroffenen nicht möglich war, einen Vertreter zu bestellen und zu instruieren. Als klassische Anwendungsfälle gelten Unfall (BGE 108 V 109 E. 2.c), plötzliche schwere Er- krankung (BGE 112 V 255 E. 2.a) und allenfalls falsche Rechtsauskunft der zu- ständigen Behörde (BGE 111 la 355). Als ungenügend gelten die dauernde sowie die kurzfristige Krankheit bzw. Abwesenheit. Die Fristversäumnis gilt in diesen Fällen als verschuldet und die Wiederherstellung ist zu verweigern (vgl. statt vieler KUKO SchKG-Russenberger/Sauter, Art. 33 N 22 f. m.w.H., insbesondere auf die reiche Bundesgerichtspraxis). Überdies hat der unverschuldet Verhinderte nicht nur die Fristwiederherstellung zu beantragen, sondern (dies im Unterschied zur Wiederherstellung nach ZPO) nach dem Wegfall des Hindernisses auch zwingend die versäumte Handlung innert der versäumten Frist nachzuholen. Das Gesetz erstreckt damit die Frist sozusagen um die Zeit des Hindernisses, ohne dass für (per se nicht erstreckbare) gesetzliche Verwirkungsfristen – wie die vorliegend fragliche 20-tägige Frist zur Anhebung der Aberkennungsklage nach Art. 83

- 6 - Abs. 2 SchKG (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, 2. Aufl. 2010, Art. 83 N 28 m.w.H.) – nach Wegfall des Hindernisses noch eine Fristansetzung nötig oder vorgesehen wäre.

3. Von der Frage der medizinischen Ursache bzw. des Umfangs des Hinder- nisses einmal abgesehen und unabhängig von den übrigen Voraussetzungen für die Gutheissung des Wiederherstellungsgesuches scheint der Berufungskläger zu verkennen, dass die 20-tägige Aberkennungsklagefrist nach Art. 83 Abs. 2 SchKG, welche – wie bereits angetönt – eine gesetzliche Verwirkungsfrist dar- stellt, im Rahmen der Wiederherstellung nicht einfach zum Nachholen der ver- säumten Handlung neu angesetzt oder erstreckt werden kann. Eine der verhin- derten Partei bekannte aber unverschuldet versäumte Frist wird Kraft Art. 33 Abs. 4 SchKG durch den Wegfall des Hindernisses gleichsam "automatisch" wieder ausgelöst. Hat eine Partei unverschuldet keine Kenntnis von einer Frist, beginnt diese mit Kenntnisnahme des fristauslösenden Schriftstückes wieder zu laufen. Dies bedeutet, dass die verhinderte Person, nach dem Wegfall des Hindernisses bzw. nach einer späteren Kenntnisnahme von einer Frist unverzüglich selber aktiv werden muss. Die formelle Ansetzung einer Frist zum Nachholen der versäumten Handlung, wie dies der Berufungskläger beantragt, ist daher gesetzlich nicht vor- gesehen. Daneben hätte der Berufungskläger zwingend die versäumte Handlung innert der versäumten Frist nachzuholen gehabt, d.h. er hätte die Aberkennungsklage ein- reichen müssen. Doch hat der Berufungskläger dies offenbar bewusst unterlassen und verlangt nach wie vor eine (erneute) formelle Fristansetzung. Damit fehlt es seiner Berufung eigentlich an einem schutzwürdigen Interesse, denn über die Wiederherstellung einer Frist zu befinden, ohne dass die versäumte Handlung nachgeholt worden wäre, führt zu nichts. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob bezüglich der medizinischen Vorbringen des Berufungsklägers für die Zeit von Januar 2013 bis anfangs Juni 2013 bzw. betreffend die Frage der Rechtzeitigkeit des Wiederherstellungsgesuches über- haupt Weiterungen angezeigt sind.

- 7 - Im Weiteren zeigt sich, dass selbst wenn man der Argumentation des Berufungs- klägers, er sei bis anfangs Juni 2013 nicht in der Lage gewesen, eine Aberken- nungsklage einzureichen bzw. einreichen zu lassen (act. 9 S. 5), folgen wollte, die 20-tägige Aberkennungsfrist inzwischen unbenutzt verstrichen ist. Stichhaltige Ar- gumente dafür, dass er nach wie vor nicht in der Lage wäre, wenigstens einen Rechtsvertreter zu mandatieren und (allenfalls unter Mithilfe seiner Frau) zu in- struieren, bringt der Berufungskläger nicht vor. Davon ist umso weniger auszuge- hen, als es dem Berufungskläger während der fraglichen Zeit möglich war, ein Wiederherstellungsgesuch (CB130026-I) sowie zwei SchK-Beschwerden (CB130014-I und CB130027-I) bei der Vorinstanz und hernach noch die vorlie- gende Berufung und eine Beschwerde (PS1300126-O) beim Obergericht einzu- reichen. Gemäss eigener Angaben war der Berufungskläger auch bereits am 20. März 2013 in der Lage, das Betreibungsamt aufzusuchen und dort unter anderem Akten einzusehen (act. 3/1 S. 2 Ziff. 4, vgl. auch act. 3/5 S. 1). Schliesslich ergibt sich auch aus den bei den Akten liegenden Belegen (mit der oben erwähnten Einschränkung durch das Novenverbot) für den fraglichen Zeit- raum nichts aussagekräftiges bezüglich einer unüberwindbaren Verhinderung des Berufungsklägers. Die einzigen sich zur Gesundheit des Berufungsklägers äussernden Belege, welche der Vorinstanz zur Verfügung standen, sind ein Schreiben von Prof. Dr. med. D._____ (act. 2), welches sich lediglich für die Zeit ab dem 1. Juni 2013 explizit und dahingehend äussert, dass der Berufungskläger ab dann mindestens 30% berufstätig sein könne, und die act. 3/2/2, 3/2/3 und 3/5, welche nur einen früheren Zeitraum betreffen. Daher ist der nachvollziehbare vo- rinstanzliche Entscheid – auf welchen im Übrigen verwiesen werden kann – auch bezüglich der medizinischen Vorbringen des Berufungsklägers zutreffend und nicht zu beanstanden. Überdies stehen dem Berufungskläger nach wie vor Rechtsbehelfe zur Verfü- gung, um sich gegen allenfalls ungerechtfertigte Forderungen zur Wehr zu setzen (Art. 85a SchKG, eine allgemeine Feststellungsklage oder ev. Art. 86 SchKG).

- 8 -

4. Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, wie den Berufungsanträgen ent- sprochen werden könnte. Die Berufung ist folglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.

5. Ein Entscheid über den Antrag um aufschiebende Wirkung erübrigt sich mit dem heutigen Urteil und der Behandlung des Rechtsmittels als Berufung. IV.

1. Die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens sind von Amtes wegen fest- zusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und nach dem Verfahrensausgang zu verteilen (Art. 106 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gebühren nach dem kantona- len Tarif (Art. 96 und Art. 105 Abs. 2 ZPO) bilden der Streitwert bzw. das tatsäch- liche Streitinteresse sowie der Zeitaufwand des Gerichts bzw. des Rechtsvertre- ters und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 GebV OG bzw. § 2 AnwGebV). Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen im Rechtsmittelverfahren (§ 12 Abs. 2 GebV OG bzw. § 13 Abs. 1 AnwGebV).

2. Bei obgenanntem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens hat der Berufungs- kläger dessen Kosten- (Art. 106 ZPO) – mangels notwendiger Auslagen bzw. Ver- tretungskosten des nicht angehörten Berufungsbeklagten – nicht aber dessen Entschädigungsfolgen (Art. 95 Abs. 1 und 3 lit. a und b i.V.m. Art. 312 Abs. 1 ZPO) zu tragen. Bei einem Streitwert von Fr. 50'000.– (§ 12 Abs. 2 GebV OG; vgl. act. 3/3/15) erweist sich gestützt auf § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'800.– den Gegebenheiten (zu beurteilen war eine Teilfrage) und dem Aufwand des Rechtsmittelverfahrens als angemessen.

- 9 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.– festgesetzt und dem Berufungs- kläger auferlegt.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei- lage einer Kopie von act. 9, und an das Bezirksgericht Uster, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 50'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Oehninger versandt am: