Erwägungen (2 Absätze)
E. 30 % an E4._____. Die Verkäuferinnen erklärten, mit Vollzug der Freihandverkaufsverfügung auf sämtliche offenen Forderungen gegenüber den vorerwähnten Tochtergesell- schaften zu verzichten. Ebenso verzichteten die Verkäuferinnen auf die Debito- ren-Forderungen gegenüber I._____ Ltd im Nominalbetrag von USD 750'440.–, und das Bankenkonsortium verzichtete vorgängig zum Vollzug der Freihandsver- kaufsverfügung auf seine Rechte an dieser Forderung (act. 2/4 Ziff. 1.6 S. 14). Hinsichtlich des Wareninventars wurde vereinbart, dass ein Teil der Kaufpreiszah- lung von den Käuferinnen direkt an die Retentionsgläubiger (J1._____ & J2._____) bezahlt wird, um die sich im Ausland befindliche Ware aus dem Ge- wahrsam der Retentionsgläubiger herauslösen zu können (act. 2/4 Ziff. 1.3 S. 10 f. und Ziff. 2.b S. 16). Der Vollzug der Freihandverkaufsverfügung war zweigeteilt: In einem ersten Schritt ("vorgeschobener Teilvollzug") wurden die Tochtergesellschaft E3._____ und das Wareninventar gegen anteilsmässige Bezahlung auf die Käuferinnen übertragen. Für die Restkaufpreiszahlung in der Höhe von USD 5'998'000.– mussten die Käuferinnen bei Unterzeichnung der Freihandverkaufsverfügung eine Bankgarantie der D._____ AG beibringen (act. 2/4 Ziff. 2 S. 17; act. 8/19 und 8/43). Der Restvollzug (bezüglich der IP-Rechte und übrigen Tochtergesellschaf- ten) sollte innert 10 Tagen nach Eintritt sämtlicher aufschiebender Bedingungen durchgeführt werden. Die (im vorliegenden Zusammenhang) wichtigste aufschie- bende Bedingung der Freihandverkaufsverfügung bestand darin, dass kein be- kannter Gläubiger oder Dritter innert der angesetzten Frist ein höheres Angebot gemäss Art. 256 Abs. 3 SchKG einreichte (act. 2/4 Ziff. 8.1 und 8.2 S. 22 ff.). Im
- 4 - Weiteren wurde bestimmt, dass keine Rückabwicklung erfolgen sollte, wenn die Freihandverkaufsverfügung dahinfiele bzw. der Restvollzug nicht zustande käme, d.h. jede Partei sollte diesfalls Berechtigte an den ihr gegenüber im Rahmen des Teilvollzugs erbrachten Leistungen bleiben (act. 2/4 Ziff. 8.1 S. 22). 1.3 Mit Gläubigerzirkular vom 17. Juli 2012 teilte das Konkursamt den (be- kannten) Gläubigern mit, dass sich die Konkursverwaltung entschlossen habe, ei- nen Notverkauf im Sinne von Art. 243 Abs. 2 SchKG vorzunehmen und setzte den Gläubigern wie auch Dritten im Sinne von Art. 256 Abs. 3 SchKG eine Frist bis
E. 31 Juli 2012, 17.00 Uhr, um ein schriftliches und rechtsverbindliches höheres Angebot zu machen (act. 2/6). Am 19. Juli 2012 wandte sich A1._____ erstmals per E-Mail an das Kon- kursamt. Er hielt fest, dass er vom Verkauf von E._____ gehört habe und fragte, ob er sich betreffend seiner Rechte in F._____ als Gläubiger melden müsse oder diese Rechte ohnehin bei ihm verblieben. Das Konkursamt teilte ihm mit, dass ihm seitens der Konkursverwaltung keine Rechte übertragen würden, er vielmehr nur noch eine entsprechende Schadenersatzforderung geltend machen und diese beim Konkursamt eingeben könne (vgl. act. 2/9; act. 8/31). Mit Einschreiben vom 20. Juli 2012 meldete A1._____ für die Beschwerde- führerin beim Konkursamt eine Forderung gegenüber beiden Konkursitinnen über CHF 2 Mio. an (vgl. act. 2/21). Mit Fax und Schreiben vom 29. August 2012 ersuchte die Beschwerdeführe- rin, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, das Konkursamt für den Fall, dass sich der Notverkauf konkretisiert haben sollte, um Ansetzung einer Frist zur Abgabe eines höheren Angebotes (act. 2/11). Das Konkursamt informierte die Beschwer- deführerin gleichentags über den Gegenstand des Notverkaufs und teilte mit, dass die Frist für die Unterbreitung höherer Angebote am 31. Juli 2012 abgelau- fen sei (act. 2/12). Mit Fax und Schreiben vom 30. August 2012 verlangte die Beschwerdefüh- rerin die Zustellung des Gläubigerzirkulars vom 17. Juli 2012, die Sistierung des
- 5 - Notverkaufs und eine (neue) Fristansetzung zur Unterbreitung höherer Angebote (act. 2/13). Das (alles) lehnte das Konkursamt ab (act. 2/14). Der Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin nahm darauf hin am 3. September 2012 persönlich Ein- sicht in die Konkursakten in G._____ (act. 23 N 14). 1.4 Am 10. September 2012 erhob die Beschwerdeführerin beim Bezirks- gericht Winterthur Beschwerde als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Vorinstanz) und beantragte die Aufhe- bung der Freihandverkaufsverfügung samt Ergänzung sowie die Aufhebung des Notverkaufs unter Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 1 S. 2). Dem An- trag um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gab die Vorinstanz am 12. Sep- tember 2012 statt (act. 4). Sie holte eine Stellungnahmen des Konkursamts ein (act. 6) und wies die Beschwerde nach Eingang weiterer (unaufgeforderter) Ein- gaben der D._____ AG, der Käuferinnen und des Konkursamts (act. 9, 12 und 16) ab, womit die der Beschwerde zuerkannte aufschiebende Wirkung entfiel (act. 22). 1.5 Am 2. November 2012 ging bei der Kammer eine Schutzschrift im Sin- ne von Art. 270 ZPO ein. Das Konkursamt stellte den Antrag, einer allfälligen Be- schwerde keine aufschiebende Wirkung beizulegen, eventuell nur nach Leistung einer substanziellen Sicherheit (PS120202 act. 22). Mit Beschwerde vom 5. November 2012 an die Kammer beantragt die Be- schwerdeführerin, es seien die Freihandverkaufsverfügung vom 16. Juli 2012 und der Notverkauf aufzuheben, und ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 23). Mit Verfügung der Kammerpräsidentin vom 8. November 2012 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung in dem Sinne beigelegt, dass im Rahmen der streitigen Freihandverkäufe noch nicht erfüllte Verträge und auch einzelne Erfüllungshandlungen nicht früher als am Montag 19. November 2012 vollzogen werden dürften. Eine Verlängerung der Massnahme gemäss Ziff. 1 wurde davon abhängig gemacht, dass die Beschwerdeführerin bis Freitag 16. No-
- 6 - vember 2012 11.45 Uhr Sicherheit in der Höhe von CHF 5'584'000.-- leiste. Die Beschwerdeschrift wurde dem Konkursamt, die Schutzschrift der Beschwerdefüh- rerin zugestellt und Beiden wurde Frist bis zum 23. November 2012 angesetzt, um sich zur Sache und insbesondere zur Weiterführung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde zu äussern (act. 27). Gegen die Gewährung der aufschie- benden Wirkung (nur) unter Auferlegung der Sicherheitsleistung erhob die Be- schwerdeführerin am 14. November 2012 Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht verfügte am 15. November 2012, dass der Beschwerde superpro- visorisch keine aufschiebende Wirkung erteilt werde (act. 38). Mit Eingaben vom
13. und 16. November 2012 verlangte die Beschwerdeführerin die Wiedererwä- gung der Verfügung vom 8. November 2012 (act. 29 und 33). Ihre Anträge wies die Kammerpräsidentin mit Verfügungen vom 14. November 2012 und 19. No- vember 2012 ab (act. 31 und act. 34). Am 19. November 2012 wurde die Freihandverkaufsverfügung bzw. der auf- geschobene (restliche) Teil des Freihandverkaufs vollzogen und der Restkauf- preis (USD 5'998'000.–) vollständig an das Konkursamt überwiesen (act. 38, act. 41 N 7 und act. 42/3). Das Konkursamt nahm am 23. November 2012 zur Be- schwerde Stellung (act. 41). Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Eingabe vom gleichen Tag zu den Vorbringen des Konkursamts und insbesondere zur Schutzschrift (act. 44). Die Eingabe des Konkursamts ging der Beschwerdeführe- rin am 29. November 2012 zu (act. 43/1). Am 3. Dezember 2012 schrieb das Bundesgericht die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 8. und 14. November 2012 als durch Rückzug erledigt ab (act. 48). Mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 erkundigte sich die Beschwerdeführerin nach dem weiteren Vorgehen im Beschwerdeverfahren (act. 46); eine Replikschrift blieb aus. Die Sache ist spruch- reif.
2. Die Schutzschrift des Konkursamts, welche unter der Geschäfts- Nummer PS120202 angelegt wurde, betrifft die aufschiebende Wirkung der später eingegangen, unter der Geschäfts-Nummer PS120211 angelegten Beschwerde der Beschwerdeführerin. Die Verfahren sind unter der letztgenannten Nummer zu
- 7 - vereinigen, d.h. das Verfahren PS120202 ist am Register abzuschreiben (was für sich allein genommen keine rechtlichen Folgen hat). 3.1 Das Verfahren der Beschwerde im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich wird in § 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (Be- schwerde) verwiesen. Im SchKG-Beschwerdeverfahren vor oberer Aufsichtsbe- hörde nach § 84 GOG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO gilt daher das (absolute) Novenver- bot nach Art. 326 Abs. 1 ZPO (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011; vgl. ferner BGer 4A_228/2012 vom 28. August 2012, E. 2). Ausnahmen davon rechtfertigt immerhin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. 3.2 Was die (vom Novenverbot ausgenommenen) Eintretensvorausset- zungen der Beschwerde angeht, kann zunächst auf die zutreffenden Ausführun- gen der Vorinstanz (act. 22 E. II.1.-3. S. 5 ff.) verwiesen werden. Insbesondere ist die Beschwerdeführerin als Gläubigerin zur Beschwerde gegen den Freihandver- kauf aktivlegitimiert, solange ihre Forderung im Konkurs nicht rechtskräftig abge- wiesen wurde (Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, Art. 17 N 185). Letzteres ist nicht der Fall, und der Sachverhalt ist bezüglich ihrer Forderung nicht liquid. Den bestrittenen (vgl. act. 44 N 35) und in wesentli- chen Teilen unbelegten Behauptungen des Konkursamts, dass es der Beschwer- deführerin nicht ernsthaft um einen besseren Erlös gehe, sie davon ohnehin höchstens marginal profitieren könnte (vgl. PS120202 act. 22 N 9), ist hier nicht nachzugehen. Unabhängig vom Quantitativ ihrer Forderung hat die Beschwerde- führerin als (nicht abgewiesene) Gläubigerin ein schutzwürdiges Interesse an der korrekten Durchführung des Freihandverkaufs und auch an der Erzielung eines möglichst hohen Kaufpreises. Selbst wenn zuträfe, dass der massgebende Teil- haber der Beschwerdeführerin mit der vorliegenden Beschwerde einen unliebsa- men Konkurrenten aus dem Weg schaffen wollte, was die Beschwerdeführerin freilich ebenso bestreitet (act. 44 N 32 f.), entbehrten die Rügen der Beschwerde- führerin nicht der Grundlage. Für deren Beurteilung rechtlich unerheblich sind al- lerdings die Befürchtungen der Beschwerdeführerin, dass ihr mit dem Freihand-
- 8 - verkauf die Umsetzung ihrer Ideen bezüglich einer Revitalisierung der Marke E._____ verwehrt würde, dass die Käuferinnen wichtige Kunden der D._____ AG seien, denen die Konkursaktiven "um jeden Preis" zugehalten werden sollten und die D._____ AG so zu Lasten der anderen Gläubiger Kundenpflege betreibe (act. 44 N 18, 35 f.). 3.3 Im Hinblick auf den am 19. November 2012 erfolgten (Rest-)Vollzug des Freihandverkaufs ist sodann zu prüfen, ob die Beschwerde noch einen prakti- schen Verfahrenszweck verfolgt, andernfalls darauf nicht einzutreten wäre. Die Beschwerde dient einzig zwangsvollstreckungsrechtlichen Zielen; die blosse Feststellung einer Pflichtwidrigkeit, nur um eine bessere Grundlage für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zu schaffen, ist unzulässig. Die Korrektur im Sinne eines Zurückkommens auf die angefochtene Handlung muss noch möglich sein (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. A. Basel 2010, Art. 17 N 7, 40; BGE 120 III 107 E. 2, S. 108 f.; BGE 128 III E. 2.3, S. 469). Ein Zwangsver- wertungsakt wie ein Freihandverkauf ist (erst) dann unwiderruflich, wenn die ver- äusserte Sache vom Erwerber inzwischen an einen gutgläubigen Dritten, der in seinem Erwerb geschützt wird, weiterveräussert worden ist. Selbst bei einer Wei- terveräusserung an Dritte bleibt die Beschwerde eines übergangenen Gläubigers gegen den Verkauf durch das Konkursamt indessen möglich, wenn der Gläubiger stichhaltige Gründe gegen die Gültigkeit des Veräusserungsgeschäfts mit dem Dritten bzw. gegen dessen Gutgläubigkeit dartun kann (vgl. BGE 107 III 20, E. 3, S. 24; BGE 73 III 139 E. 3, S. 141; Lorandi, op. cit., Art. 17 N 15). Das Warenin- ventar wurde bereits mit dem vorgeschobenen Teilvollzug im Juli 2012 auf die Käuferinnen übertragen, und die Schuhe dürften mittlerweile (weiter-)verkauft oder (soweit unverkäuflich) entsorgt worden sein. Insoweit ist eine Rückabwick- lung ausgeschlossen und gemäss Freihandverkaufsverfügung auch für den Fall des Scheiterns des Restvollzuges nicht vorgesehen. Im Übrigen aber macht der (Rest-)Vollzug die Beschwerde gegen den Freihandverkauf nicht gegenstandslos, mag eine (mit einer Rechtsdurchsetzung im Ausland verbundene) Rückabwick- lung bezüglich der Tochtergesellschaften und der IP-Rechte – wie das Kon- kursamt vorbringt (act. 41 N 12) – auch praktisch kaum bzw. nur mit unverhält-
- 9 - nismässigem Aufwand zu bewerkstelligen sein. Immerhin wurde der ausstehende Teil in den Räumlichkeiten der Rechtsanwälte der Käuferinnen in Zürich vollzogen (vgl. act. 42/3 S. 2), und es ist nicht auszuschliessen, dass die Käuferinnen im Falle einer Gutheissung der Beschwerde zu einer entsprechenden Rückabwick- lung Hand böten. Die Beschwerde ist daher zulässig. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin die Doppel der Stellungnahmen des Konkursamts und der weiteren Verfahrensbeteiligten bis heute nicht zugestellt; die eingeholten Stellungnahmen seien dem angefochtenen Beschluss entgegen dem Mitteilungssatz (act. 22 Dispositiv-Ziffer 2) nicht beige- legen, die Beschwerdeführerin habe deshalb bis heute keine Kenntnis vom Inhalt der betreffenden Stellungnahmen erlangt (act. 23 N 17 ff.). 4.2 Den Akten kann nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführe- rin die Stellungnahmen des Konkursamts und der Verfahrensbeteiligten (act. 6, 9, 12 und 16) vor der Fällung des angefochtenen Beschlusses zugestellt worden wä- ren, und dass ihr Gelegenheit gegeben worden wäre, sich dazu zu äussern. Das verletzte ihr rechtliches Gehör. Selbst eine schwer wiegende Verletzung der Par- teirechte nach Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs.1 EMRK kann indes- sen geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die dieselbe Kognition hat, und wenn die Rückweisung an die Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf bzw. zu unnöti- gen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der Parteien an einer be- förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2, S. 197 f.). Mithin darf und soll eine Heilung weitergehend möglich sein, als es nach dem Gewicht des verletzten Grundsatzes an sich er- wünscht wäre, wenn es um eine besonders dringliche Sache geht. So ist es hier. Dass die Beschwerdeführerin die fraglichen Unterlagen entgegen dem betreffen- den Hinweis im Mitteilungssatz (act. 22 Dispositiv-Ziffer 2) nicht mit dem ange- fochtenen Beschluss und auch während der Beschwerdefrist nicht zugestellt er- halten hat, mag auf einem Versehen beruhen. Die Beschwerdeführerin hat den Mangel mit Zustellung des Entscheides erkannt. Sie ist diesbezüglich bei der
- 10 - Vorinstanz jedoch nicht vorstellig geworden. Vielmehr ging sie irrtümlich davon aus, die fehlenden Akten würden sie noch rechtzeitig vor Ablauf der Rechtsmittel- frist erreichen (vgl. act. 44 N 11). Die Beschwerdeführerin erwähnt in ihrer Stel- lungnahme im Beschwerdeverfahren, dass ihr die betreffenden Eingaben zwi- schenzeitlich durch die Vorinstanz zugestellt worden seien (act. 44 N 8). Sie hatte demnach Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Mit einer nochmaligen Fristanset- zung zur Stellungnahme durfte sie überdies nicht rechnen (vgl. BGer 4A_273/2012 Urteil vom 30. Oktober 2012, E. 3.2). Von einer Rückweisung der Sache (wegen Gehörsverletzung) ist unter diesen Umständen abzusehen. 5.1 In der Sache hält die Beschwerdeführerin weitestgehend an ihren erst- instanzlich vorgetragenen Argumenten fest. So macht sie geltend, die Vorausset- zungen des Freihandverkaufs seien im vorliegenden Fall nicht gegeben, da weder eine zeitliche Dringlichkeit ausgewiesen noch ein fairer bzw. genügender Preis erzielt worden sei. Es fehle zudem an der Zustimmung der Gläubigermehrheit, das Gläubigerzirkular sei der Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht zugestellt wor- den und ebenso sei keine Spezialanzeige an sie erfolgt, womit ihr das Recht ab- geschnitten worden sei, ein höheres Angebot zu unterbreiten. Das Gläubigerzirku- lar sei mangelhaft, da der Kaufpreis darin falsch deklariert worden sei und die Zahlungskonditionen der Käuferschaft nicht offen gelegt würden, und die Frei- handverkaufsverfügung sei mangelhaft, da sie den Notverkauf in zwei Teilen bzw. Phasen vollziehe. Der erfolgte Freihandverkauf und der angefochtene Beschluss seien daher rechtswidrig und aufzuheben (act. 23 N 22 ff.; act. 44 N 12 ff.). 5.2.1 Im Rahmen eines Notverkaufs verwertet die Konkursverwaltung ohne Aufschub Gegenstände, welche einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind, kostspieligen Unterhalt oder unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen (Art. 243 Abs. 2 SchKG). Auch ein kaufmännisches Unternehmen kann einer schnellen Wertverminderung unterliegen und daher "ohne Aufschub" zu verwerten sein, sobald es zu vorteilhaften Bedingungen abgetreten werden kann (vgl. BGE 131 III 280 E. 2.1, S. 285). Der Beschwerdeführerin ist nun darin zuzustimmen, dass der vorliegende Verkauf einem Totalverkauf durch das Konkursamt im Rahmen eines Betriebsfort-
- 11 - führungsvertrages gleichkommt, bezieht er sich doch auf die Veräusserung der wesentlichen Konkursaktiven mit dem Ziel der Betriebsfortführung. Isaak Meier stellt diesbezüglich abgesehen von den gesetzlichen Schranken des Notverkaufs (insbesondere Dringlichkeit und Mangel an besseren Alternativen) im Wesentli- chen die Voraussetzung auf, dass der erzielte Preis insgesamt als fair erscheinen müsse (vgl. Meier, Die Weiterführung des Unternehmens nach Konkurseröffnung, BlSchK 2003, S. 16). Darauf ist zurückzukommen (vgl. unten Ziff. 5.2.3). Dass die Gesamtheit der Gläubiger einem Notverkauf eines Unternehmens zustimmen müsste, ist hingegen weder praktisch sinnvoll noch rechtlich zwin- gend. Die Vorinstanz führt richtig aus, dass Notverkäufe, die den Aufschub bis zur Durchführung der ersten Gläubigerversammlung nicht ertragen, vom Konkursamt bereits vor der ersten Gläubigerversammlung – und damit ohne Zustimmung der Gläubigergesamtheit – durchgeführt werden können müssen. Das ist Rechtspre- chung des Bundesgerichts, entspricht der Praxis der kantonalen Aufsichtsbehör- den (vgl. BGE 131 III 280 E. 2.1, S. 285; Entscheid der Aufsichtsbehörde Basel- Stadt vom 17. Juni 1994, BlSchK 1995, S. 24; Entscheid der Aufsichtsbehörde St. Gallen vom 22. November 1999, BlSchK 2000, S. 67), und wird durch die Literatur überwiegend gestützt (vgl. BSK SchKG II-Russenberger, 2. A. Basel 2010, Art. 243 N 10, 12; Kuko SchKG-Bürgi, Art. 243 N 9, 12; vgl. ferner Vonder Mühll, Der wirtschaftlich begründete Dringlichkeitsverkauf von Mobilien im Konkurs, BlSchK, 1995 S. 6 f.). Die betreffende Rüge der Beschwerdeführerin ist daher unbegrün- det. 5.2.2 Was die Voraussetzung der Dringlichkeit angeht, so befürwortet die Beschwerdeführerin selbst einen Notverkauf des Warenlagers (act. 23 N 24). Ob
– wie sie in der Beschwerde argumentiert – mit dem alleinigen Verkauf des Wa- renlagers die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens möglich gewe- sen wäre (vgl. act. 23 N 24), steht dahin. Dass die beiden konkursiten Gesell- schaften untergangen sind, indiziert jedenfalls stark aktuelle und erhebliche Schwierigkeiten der ganzen E._____-Gruppe, wenn diese anscheinend auch ver- sucht, nach aussen den normalen Geschäftsgang aufrecht zu erhalten, was von der Beschwerdeführerin mit Hinweisen auf den Internetauftritt untermauert wird
- 12 - (vgl. act. 29). Selbst wenn nur einzelne Tochter-Gesellschaften in finanziellen Schwierigkeiten steckten und vom Konkurs bedroht wären, was die Beschwerde- führerin selber nicht ausschliesst (vgl. act. 29 S. 4; act. 44 N 39), drohte dem Un- ternehmen ohne den Freihandverkauf eine erhebliche Wertverminderung. Die Vertreterin des Bankenkonsortiums hat die drohende Insolvenz der Tochterge- sellschaften bestätigt (act. 12 N 38) und das Konkursamt hat das mit dem Frei- handverkauf abgewendete Administrationsgesuch der C5._____ S.r.l. vor Vor- instanz mit E-Mail-Korrespondenz dokumentiert (act. 8/21; die vom Konkursamt im Beschwerdeverfahren neu als act. 24/6 in PS120202 und act. 42/6-9 ins Recht gelegten Beweismittel scheitern am Novenverbot). Im Weiteren liegt auf der Hand, dass die IP-Rechte der Konkursitinnen laufend bewirtschaftet werden müs- sen, Schutzrechtsverletzungen geahndet und ablaufende Rechte verlängert wer- den müssen, was angesichts der in den einzelnen Ländern vorzunehmenden Rechtshandlungen aufwendig und mit erheblichen Kosten verbunden ist. Wenn auch noch bis sechs Monate nach Ablauf einer Marke gegen Gebühr eine Erneu- erung beantragt werden kann und für die Ahndung von Marken- und Patentverlet- zungen erhebliche Fristen gewährt werden (vgl. Art. 31 Abs. 2 und Art. 52 ff. MSchG, Art. 72 ff. PatG), ändert dies nichts daran, dass längeres (passives) Zu- warten zu einer Wertverminderung der IP-Rechte führen könnte bzw. diese allen- falls zu einem geringeren Preis veräussert werden müssten. Implizit anerkennt das die Beschwerdeführerin, fragt sie sich doch, wer wohl die IP-Rechte erwerben würde, wenn die konkrete Gefahr bestehe, dass der Markt mit E._____-Kopien überschwemmt werde (vgl. act. 23 N 81). Vor allem aber ist massgeblich, dass der Verkauf nicht nur der Schuhe, son- dern auch der übrigen Konkursaktiven mit dem Freihandverkauf zu günstigen Be- dingungen erfolgen konnte. Bei einem Gesamtverkauf von Fabrikaten und IP- Rechten zusammen mit einem bestehenden Vertriebsnetz – vorliegend aus Toch- tergesellschaften – dürfte ein Käufer einen höheren Preis zu zahlen bereit sein, als wenn er sich seine Vertriebskanäle erst noch aufbauen muss. Schon deshalb war es angezeigt, nicht das Warenlager der Konkursitinnen allein zu verkaufen, sondern zusammen mit den Beteiligungen an den Tochtergesellschaften und den IP-Rechten. Hervorzuheben ist, dass schon vor der Konkurseröffnung eine finan-
- 13 - zielle Restrukturierung mittels eines sog. "share deals" angestrebt wurde, wobei K._____ & Co., Zürich, mit dem Verkaufsmandat betraut war (vgl. act. 6 N 16 ff. und Überblick der Verkaufsofferten in act. 8/2). Kompliziert gestaltete sich die Sa- che zudem, weil die Tochtergesellschaften auf der ganzen Welt verstreut sind und am Wareninventar sowie an den IP-Rechten Retentions- und Pfandrechte be- standen. Damit – die Vorinstanz hat darauf hingewiesen – lag eine spezielle Situ- ation vor, der das Konkursamt im Rahmen der Ausübung pflichtgemässen Er- messens Rechnung tragen durfte. Mit dem angefochtenen Freihandverkauf wird das Unternehmen E._____ weitergeführt, resp. die nahtlose Weiterführung des Vertriebs der E._____-Schuhe ermöglicht. Die Verkaufsgelegenheit war in dieser Art einmalig und insofern dringlich. 5.2.3 Die Beschwerdeführerin argumentiert im Weiteren zu Recht, dass der mit dem Freihandverkauf erzielte Verkaufspreis fair sein muss und dass die An- gemessenheit des festgelegten Verkaufspreises der Beschwerde unterliegt (vgl. Lorandi, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Kon- kursrecht, Diss. St. Gallen 1993, S. 198 ff.; Lorandi, Betreibungsrechtliche Be- schwerde, Art. 17 N 122 ff.; vgl. auch Entscheid der Aufsichtsbehörde St. Gallen, BlSchK 2000, S. 67 f.). Allein: Der "faire" Preis bedeutet hier das in einem fairen Verfahren zustande gekommene, höchste Angebot. Der faire Preis wird so nicht inhaltlich und absolut, sondern durch ein faires Verfahren bestimmt (vgl. Meier, op. cit., S. 17). Das gilt umso mehr, als die Konkursgläubiger bei einem Verkauf von Vermögensgegenständen von bedeutendem Wert nach Art. 256 Abs. 3 SchKG die Möglichkeit haben, höhere Angebote zu machen. Das Bundesgericht hat die Frage zwar offen gelassen, ob eine Konsultation der Gläubiger geboten ist, wenn Dringlichkeit vorliegt (BGE 131 III 280 E. 2.1, S. 285). Nach der hier ver- tretenen Auffassung ist den Gläubigern indessen auch im Rahmen eines Notver- kaufs nach Art. 243 Abs. 2 SchKG Gelegenheit zu geben, höhere Angebote zu machen, wobei die Eingabefrist freilich kurz bemessen sein darf (vgl. BGer 7B.220/2001 vom 20. November 2001, E. 2; BSK SchKG II-Bürgi, 2. A. Zürich 2010, Art. 256 N 23). Davon ging auch das Konkursamt aus, steht die Freihand- verkaufsverfügung doch unter der aufschiebenden Bedingung, dass kein Gläubi- ger oder Dritter innert der angesetzten Frist ein höheres Angebot einreicht
- 14 - (act. 2/4 Ziff. 8.2 c., S. 23). Ausserdem hat das Konkursamt nach Konkurseröff- nung unter Beizug von K._____ & Co. die möglichen Kaufinteressenten kontak- tiert und die eingegebenen Offerten sorgfältig geprüft. Diejenige der Käuferinnen von USD 8.5 Mio. erwies sich als das mit Abstand höchste Angebot (vgl. act. 6 N 28 ff.). Auf eine (gutachterliche) Schätzung der Verkehrs- bzw. Liquidationswer- te kommt es dabei nicht an. Mit der Vorinstanz kann im Übrigen für notorisch er- achtet werden, dass sich die bei laufender Geschäftstätigkeit bilanzierten Werte erheblich von denjenigen unterscheiden, die im Liquidationsstadium erzielt wer- den können (vgl. act. 22 E. 6.2 S. 19). Der mit dem Freihandverkauf erlangte Ver- kaufspreis genügt den rechtlichen Anforderungen. 5.2.4 Die Beschwerdeführerin beklagt allerdings, dass sie selber kein höhe- res Angebot machen konnte. Das Gesetz regelt die Frist für höhere Angebote der Gläubiger nicht. In der Literatur wird eine klare zeitliche Begrenzung der Willens- kundgebung befürwortet, da sonst nie eindeutig feststünde, ob der Freihandver- kauf überhaupt abgeschlossen werde könne (vgl. BSK SchKG II-Bürgi, 2. A. Zü- rich 2010, Art. 256 N 23). Das Konkursamt hat den geplanten Verkauf den damals bekannten Gläubigern am 17. Juli 2012 mitgeteilt und für allfällige höhere Ange- bote Frist bis zum 31. Juli 2012 gesetzt (vgl. act. 2/6). Diese Fristansetzung war angezeigt und notwendig und wird als solche von der Beschwerdeführerin auch gar nicht beanstandet. Vielmehr rügt sie, dass das Konkursamt ihr nach ihrer An- meldung bzw. Forderungseingabe das Gläubigerzirkular nicht zugestellt und ihr nicht eigens Frist angesetzt habe. Tatsächlich wandte sich A1._____ bereits am
19. Juli 2012 per E-Mail an das Konkursamt: Er gab sich als Inhaber der General- vertretungsrechte von E._____ zu erkennen und erklärte, er habe vom Verkauf der E._____ gehört. Weiter fragte er, ob er sich wegen der Rechte, die er für F._____ besitze, als Gläubiger anmelden müsse oder ob diese sowieso bei ihm verbleiben würden. Das Konkursamt wies ihn noch am selben Tag darauf hin, dass er im Konkurs eine Schadenersatzforderung eingeben könne. Ebenfalls noch an diesem Tag stellte A1._____ in Aussicht, eine Konkurs-Forderung im Be- trag CHF 2 Mio. geltend machen zu wollen (act. 2/9-10; act. 8/31). Mit Einschrei- ben vom 20. Juli 2012 (vgl. act. 2/21; nach Darstellung der Konkursverwaltung bei dieser eingegangen am 23. Juli 2012; vgl. act. 6 N 73) meldete die Beschwerde-
- 15 - führerin ihre Forderung an (vgl. act. 8/31). Mit E-Mail vom 6. August 2012 erkun- digte sich dann A1._____ beim Konkursamt über den Eingang der Forderungs- eingabe und fragte, was nun mit den offenen Forderungen geschehe. Das Kon- kursamt teilte mit, sofern der Notverkauf tatsächlich zustande komme, würden die bekannten Gläubiger zum gegebenen Zeitpunkt zur 1. Gläubigerversammlung eingeladen (act. 8/31). Dass A1._____ selber bzw. die Beschwerdeführerin an ei- nem Kauf von E._____ interessiert gewesen wäre, ergibt sich direkt weder aus der E-Mail-Korrespondenz vom 19. Juli und 6. August 2012 noch aus der Forde- rungseingabe der Beschwerdeführerin. Dessen ungeachtet hätte nach deren Ein- gang durchaus Anlass bestanden, der Beschwerdeführerin als neuer Gläubigerin das Gläubigerzirkular vom 17. Juli 2012 nachträglich noch zuzustellen. Ob das Konkursamt zu einer solchen Spezialanzeige verpflichtet gewesen wäre, um der Beschwerdeführerin innert der laufenden Frist Gelegenheit zu geben, eine höhe- res Angebot zu unterbreiten, ist hier dennoch nicht zu entscheiden. Die Be- schwerdeführerin räumt ein, dass sie schon vor der Forderungsanmeldung ge- rüchteweise vom Verkauf gehört hatte (vgl. act. 23 N 11 f.). Spätestens seit ihrer Akteneinsicht vom 3. September 2012 kannte sie den genauen Inhalt der Frei- handverkaufsverfügung. Sie beschränkte sich in der Folge jedoch darauf, die An- setzung einer (neuen) Frist zur Unterbreitung eines höheren Angebotes zu ver- langen. Ein derartiges Angebot unterbreitete sie weder dem Konkursamt noch der Vorinstanz, geschweige denn, dass sie den offerierten Kaufpreis sicher stellte. Selbst in ihrer Beschwerde an das Obergericht beschränkt sie sich darauf, die Aufhebung der in ihren Augen rechtswidrigen Zwangsvollstreckungsakte zu ver- langen, und sie behauptet bloss, ihr Alleinaktionär und Geschäftsführer verfüge über die nötigen finanziellen Ressourcen, um das E._____-Geschäft weiterzufüh- ren (vgl. act. 23 N 66), ohne auch nur eine Vorstellung der wesentlichen Kaufbe- dingungen zu äussern. In ihrer Eingabe vom 13. November 2012, womit sie die Wiedererwägung der Auferlegung der Sicherheitsleistung beantragte (act. 29), machte sie ebenfalls kein höheres Angebot, sondern zeigte sich nur gewillt, die noch nicht übertragenen Nachlassaktiven zu den Konditionen der Freihandver- kaufsverfügung zu erwerben und diesen Willen durch die Abgabe einer Bankga- rantie zu bekräftigen (vgl. act. 29 S. 5). Die solchermassen bedingte Bankgarantie
- 16 - hat sie inzwischen dem Bundesgericht vorgelegt (act. 33). Anspruch darauf, die Kaufobjekte zu dem in der Freihandverkaufsverfügung festgelegten Preis über- nehmen zu können, hat die Beschwerdeführerin indes nicht. Erinnert sei daran, dass die Gläubiger gemäss Gläubigerzirkular den Kaufpreis gemäss Freihandver- kaufsverfügung im Betrag von mindestens USD 200'000.– zu überbieten hatten (act. 2/6 S. 4). Die Beschwerdeführerin bietet nicht auch nur einen Franken mehr, obwohl sie dazu allen Grund und überdies ausreichend Gelegenheit hatte. Wenn sie mit einem höheren Angebot zuwarten wollte, bis die Freihandverkaufsverfü- gung aufgehoben oder ihr Frist für die Abgabe eines höheren Angebots angesetzt würde (vgl. act. 44 N 19, 27, 31), hat sie sich dem Risiko, leer auszugehen, se- henden Auges ausgesetzt. Da (nur) die Kundgabe einer verbindlichen Offerte re- levant gewesen wäre, spielt keine Rolle, dass die verkauften Konkursaktiven vor Aufhebung der Freihandverkaufsverfügung nicht auf die Beschwerdeführerin hät- ten übertragen werden können. Die Beschwerdeführerin kann deshalb aus der gerügten Verletzung von Art. 256 Abs. 3 SchKG nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.2.5 Die Beschwerdeführerin hält des Weiteren das Gläubigerzirkular vom
17. Juli 2012 für mangelhaft, da darin nicht offengelegt werde, dass die Konkurs- masse zusätzlich auf Debitorenforderungen im Betrag von USD 750'440.– ge- genüber der mit den Käuferinnen wirtschaftlich verbundenen Gesellschaft I._____ Ltd verzichte, womit die Käuferinnen wirtschaftlich nur einen Kaufpreis von USD 8'125 Mio. zu leisten hätten, während alle anderen Gläubiger ein Angebot von USD 8.5 Mio. hätten überbieten müssen. Diese Information sei dem Gläubigerzir- kular nicht zu entnehmen. Ebenso wenig gehe daraus hervor, dass der Verkaufs- preis durch die vorteilhaften Zahlungskonditionen erheblich relativiert werde, weil die Käuferinnen in der ersten Phase die eingelagerten Schuhe übernehmen, die- se dann verkaufen und sich so den Restkaufpreis für die zweite Phase finanzieren könnten. Diese Konditionen begründeten eine substantiell andere Ausgangslage, als der im Gläubigerzirkular genannte Kaufpreis von USD 8.5 Mio. und deren Of- fenlegung wäre geeignet gewesen, den Kreis der Kaufinteressenten zu erweitern (act. 23 N 67 ff., 72 ff.).
- 17 - Abgesehen davon, dass im Gläubigerzirkular ausdrücklich nur "die Eckda- ten" der Freihandverkaufsverfügung unter Hinweis darauf, dass die Gläubiger die Freihandverkaufsverfügung in elektronischer Form verlangen könnten, "skizziert" wurden (vgl. act. 2/6 S. 2, 4), beläuft sich der von den Käuferinnen bezahlte Ge- samtkaufpreis effektiv auf USD 8.5 Mio. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die Forderung der Konkursitinnen gegenüber der I._____ Ltd. sicherheitshalber an das Bankenkonsortium abgetreten worden war, mithin gar kein realisierbares Aktivum der Konkursmasse mehr darstellte. Zu fragen wäre einzig, ob das Ban- kenkonsortium sich den Verzicht auf die Forderung gegenüber I._____ Ltd. auf den nicht pfandgesicherten Teil seiner Forderung von rund CHF 98 Mio. gegen- über der Konkursmasse anrechnen lassen müsste und insofern die Passivseite zu reduzieren wäre. Dies freilich nicht im Nominalbetrag der Forderung von rund USD 750'000.–, sondern (selbst bei entsprechender Werthaltigkeit derselben) nur im Umfang der bei den nicht pfandgesicherten Forderungen der dritten Klasse für diesen Forderungsbetrag zu erwartenden Konkursdividende, welche bescheiden ausfallen dürfte. Was die Zahlungskonditionen betrifft, ist zu beachten, dass die Käuferschaft per 16. Juli 2012 für die Bezahlung des Restkaufpreises eine Bankgarantie abge- geben hat, welche bei nicht fristgerechter Zahlung des Restkaufpreises einseitig durch das Konkursamt gezogen werden kann (act. 6 N 170; act. 8/19 und 8/43). Damit aber ergibt sich aus dem vorgeschobenen Teilvollzug für die Finanzierung des Kaufpreises kein Vorteil der Käuferschaft. Und wenn doch, dann wäre dessen Kenntnis allenfalls geeignet, angebotsbereite Gläubiger in ihrem Kaufinteresse zu bestärken, hingegen kaum dazu, (echte) Kaufinteressenten von einem Angebot abzuhalten. Das Gläubigerzirkular enthält die wesentlichsten Informationen über den Freihandverkauf – namentlich über die Kaufobjekte und den Kaufpreis – und er- füllt mithin seinen Zweck – die Gewährleistung des Rechtes der Gläubiger, höhe- re Angebote zu machen. Läge aber in dieser Hinsicht tatsächlich ein Mangel vor, begründete dies für sich genommen nicht die Aufhebung der Freihandverkaufs- verfügung, nachdem die Beschwerdeführerin die Gelegenheit zur Einreichung ei-
- 18 - nes höheren Angebots trotz umfassender Aktenkenntnis nicht wahrgenommen hat. 5.2.6 Die Beschwerdeführerin argumentiert schliesslich, auch die Freihand- verkaufsverfügung selbst sei fehlerhaft. Das Konkursamt hätte ihrer Auffassung nach den Käuferinnen die Formensets nicht überlassen dürfen, ohne gleichzeitig den Verkauf der IP-Rechte resp. der Rechte, die E._____-Schuhe mit dieser Form auch herzustellen, zu sichern. Mangels einer Regelung des Übergabezeitpunkts der Formensets an die Käuferinnen sei davon auszugehen, dass sie – wenn sie sich gegen den Restvollzug entscheiden würden – an den Formensets, die sie im Rahmen des vorgeschobenen Teilvollzugs bezahlt hätten, Eigentum erworben hätten. Da die Käuferinnen die Formensets mithin rechtmässig erworben hätten, würde ihnen niemand das Recht absprechen, diese zu gebrauchen und damit Schuhe herzustellen. Die Beschwerdeführerin sorgt sich daher darum, wer denn nun die mangels Vollzug der zweiten Phase nicht verkauften IP-Rechte erwerben würde, wenn die konkrete Gefahr bestehe, dass der Markt mit E._____-Kopien überschwemmt werde (act. 23 N 76 ff.). Mit dem Restvollzug der Freihandverkaufsverfügung am 19. November 2012 ist diesem Argument der Beschwerdeführerin die Grundlage entzogen. Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass, wenn die Übertragung der Rech- te tatsächlich erst in der zweiten Phase vorgesehen gewesen wäre (was die Vorinstanz verneinte, vgl. act. 22 E. 6.1 S. 18) und wenn der Vollzug der zweiten Phase gescheitert wäre, sich der Erwerber bzw. Inhaber der E._____-Rechte nur einem unauthorisierten Hersteller, d.h. Fälscher von E._____-Schuhen gegenüber gesehen hätte. Die IP-Rechte wären in dieser Situation alles andere als wertlos gewesen. Da die E._____-Schuhe als solche (Funktionsweise bzw. Aussehen) geschützt und zudem verschiedene Marken "E._____" registriert sind (vgl. www.swissreg.ch), kann der Erwerber der IP-Rechte die Herstellung und den Ver- trieb von E._____-Kopien ahnden und verbieten lassen. Entgegen der landläufi- gen Meinung ist ein Schutzrecht nicht schon an sich wertvoll, sondern erst dann, wenn es (fortwährend) überwacht und verteidigt wird, da es sonst schlicht nicht beachtet wird (vgl. David et. al., Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
- 19 - werbsrecht, Band I/2, S. 5). Schutzrechtsverletzungen indizieren so gesehen den Wert des Schutzrechts. Auch die (letzte) Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher als unbegründet. Das führt – unter Bestätigung des angefochtenen Entscheides – zur Abwei- sung der Beschwerde.
6. In kantonalen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren werden grundsätzlich keine Kosten erhoben; eine Parteientschädigung darf nicht zuge- sprochen werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:
Dispositiv
- Die Beschwerde wird abgewiesen, und der Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom 23. Oktober 2012 (CB120029) wird bestätigt.
- Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt B._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
- Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 20 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. V. Seiler versandt am:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS120211-O/U, damit vereinigt Geschäfts-Nr.: PS120202 Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. V. Seiler. Urteil vom 13. Dezember 2012 in Sachen A._____ Ltd, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Konkursamt B._____, Beschwerdegegner, sowie
1. C1._____ Ltd,
2. C2._____ Ltd,
3. D._____ AG, Verfahrensbeteiligte, Nr.1 und 2 vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Y1._____, Y2._____ und Y3._____ Nr. 3 vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Z1._____ und lic. iur. Z2._____ betreffend Freihandverkauf (Beschwerde über das Konkursamt B._____) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom 23. Ok- tober 2012 (CB120029)
- 2 - Erwägungen: 1.1. A1._____, Alleinaktionär und Geschäftsführer der A._____ Ltd (nach- folgend Beschwerdeführerin), entwickelte einen Schuh mit einer speziellen Sohle, der unter dem Namen "E._____" bekannt wurde. Im Jahr 2006 veräusserte A1._____ seine Rechte an E._____ an eine Investoren-Gruppe und vereinbarte ein (Exklusiv-)Vertriebsrecht für F._____ [Land in Asien] zugunsten der Be- schwerdeführerin (act. 2/7). Die C3._____ AG und die C4.____ GmbH, beide mit Sitz in G._____, organisierten in der Folge den Vertrieb der E._____-Schuhe über Tochtergesellschaften in Europa und Canada. Über beide Gesellschaften wurde am 9. Mai 2012 der Konkurs eröffnet und das Konkursamt B._____ (nachfolgend Konkursamt) mit der Durchführung der Verfahren beauftragt. Hauptgläubigerin in beiden Konkursen ist ein Bankenkon- sortium, welches durch die D._____ AG vertreten wird, mit Forderungen von ins- gesamt nahezu CHF 98 Mio. Die IP-Rechte der Konkursitinnen hafteten dafür als Pfand und ihre Debitoren-Forderungen gegenüber der in H._____ domizilierten Gesellschaft I._____ Ltd wurden sicherheitshalber an das Bankenkonsortium ab- getreten. Am Wareninventar der Konkursitinnen, d.h. im Wesentlichen an 388'425 Paar E._____-Schuhen (eingelagert in … und in Containern in …), machte die J1._____ AG, Schweiz, sowie die J2._____ Sàrl, …, für offene Forderungen ge- genüber der Konkursmasse im Zusammenhang mit erbrachten Transport- und Logistikdienstleistungen Retentionsrechte geltend. 1.2 Am 16. Juli 2012 verfügte das Konkursamt in beiden Konkursen ge- stützt auf Art. 243 Abs. 2 SchKG den freihändigen Verkauf der Haupt-Aktiven der beiden Konkursitinnen (nachfolgend Verkäuferinnen) zu einem Gesamtkaufpreis von USD 8.5 Mio. an die in H._____ domizilierten Gesellschaften C1._____ Ltd und C2._____ Ltd (nachfolgend Käuferinnen). Der Kaufpreis wurde wie folgt auf- geteilt: USD 4 Mio. für die IP-Rechte der Verkäuferinnen (namentlich: "Patente, Marken, Internet Domain Namen, Zeichnungen, Muster, geistige Eigentumsrechte inklusive, aber nicht beschränkt auf Vertriebsrechte, Designrechte und alle ande- ren Rechte in Verbindung mit den Rechten für die Vermarktung und Verwertung
- 3 - der Produkterechte"; vgl. act. 2/4 Ziff. 1.2.1 S. 9) USD 2.5 Mio. für das Warenin- ventar und weitere Aktiven ("gemäss Anhang"), insbesondere Formensets (sog. Molds) für die Produktion der E._____-Schuhsohlen, schliesslich USD 2 Mio. für die folgenden Tochtergesellschaften bzw. Beteiligungen (act. 2/4 Ziff. 2 S. 15 ff.): 100 % an C5._____ S.r.l 100 % an E1._____ Ltd welche insbesondere 100% Anteile an C6._____ hält, welche ihrerseits 98 % an E2._____ hält 100 % an E3._____ SARL 100 % an C7._____ Ltd 100 % an C8._____ in Liquidation 100 % an C9._____ AG 30 % an E4._____. Die Verkäuferinnen erklärten, mit Vollzug der Freihandverkaufsverfügung auf sämtliche offenen Forderungen gegenüber den vorerwähnten Tochtergesell- schaften zu verzichten. Ebenso verzichteten die Verkäuferinnen auf die Debito- ren-Forderungen gegenüber I._____ Ltd im Nominalbetrag von USD 750'440.–, und das Bankenkonsortium verzichtete vorgängig zum Vollzug der Freihandsver- kaufsverfügung auf seine Rechte an dieser Forderung (act. 2/4 Ziff. 1.6 S. 14). Hinsichtlich des Wareninventars wurde vereinbart, dass ein Teil der Kaufpreiszah- lung von den Käuferinnen direkt an die Retentionsgläubiger (J1._____ & J2._____) bezahlt wird, um die sich im Ausland befindliche Ware aus dem Ge- wahrsam der Retentionsgläubiger herauslösen zu können (act. 2/4 Ziff. 1.3 S. 10 f. und Ziff. 2.b S. 16). Der Vollzug der Freihandverkaufsverfügung war zweigeteilt: In einem ersten Schritt ("vorgeschobener Teilvollzug") wurden die Tochtergesellschaft E3._____ und das Wareninventar gegen anteilsmässige Bezahlung auf die Käuferinnen übertragen. Für die Restkaufpreiszahlung in der Höhe von USD 5'998'000.– mussten die Käuferinnen bei Unterzeichnung der Freihandverkaufsverfügung eine Bankgarantie der D._____ AG beibringen (act. 2/4 Ziff. 2 S. 17; act. 8/19 und 8/43). Der Restvollzug (bezüglich der IP-Rechte und übrigen Tochtergesellschaf- ten) sollte innert 10 Tagen nach Eintritt sämtlicher aufschiebender Bedingungen durchgeführt werden. Die (im vorliegenden Zusammenhang) wichtigste aufschie- bende Bedingung der Freihandverkaufsverfügung bestand darin, dass kein be- kannter Gläubiger oder Dritter innert der angesetzten Frist ein höheres Angebot gemäss Art. 256 Abs. 3 SchKG einreichte (act. 2/4 Ziff. 8.1 und 8.2 S. 22 ff.). Im
- 4 - Weiteren wurde bestimmt, dass keine Rückabwicklung erfolgen sollte, wenn die Freihandverkaufsverfügung dahinfiele bzw. der Restvollzug nicht zustande käme, d.h. jede Partei sollte diesfalls Berechtigte an den ihr gegenüber im Rahmen des Teilvollzugs erbrachten Leistungen bleiben (act. 2/4 Ziff. 8.1 S. 22). 1.3 Mit Gläubigerzirkular vom 17. Juli 2012 teilte das Konkursamt den (be- kannten) Gläubigern mit, dass sich die Konkursverwaltung entschlossen habe, ei- nen Notverkauf im Sinne von Art. 243 Abs. 2 SchKG vorzunehmen und setzte den Gläubigern wie auch Dritten im Sinne von Art. 256 Abs. 3 SchKG eine Frist bis
31. Juli 2012, 17.00 Uhr, um ein schriftliches und rechtsverbindliches höheres Angebot zu machen (act. 2/6). Am 19. Juli 2012 wandte sich A1._____ erstmals per E-Mail an das Kon- kursamt. Er hielt fest, dass er vom Verkauf von E._____ gehört habe und fragte, ob er sich betreffend seiner Rechte in F._____ als Gläubiger melden müsse oder diese Rechte ohnehin bei ihm verblieben. Das Konkursamt teilte ihm mit, dass ihm seitens der Konkursverwaltung keine Rechte übertragen würden, er vielmehr nur noch eine entsprechende Schadenersatzforderung geltend machen und diese beim Konkursamt eingeben könne (vgl. act. 2/9; act. 8/31). Mit Einschreiben vom 20. Juli 2012 meldete A1._____ für die Beschwerde- führerin beim Konkursamt eine Forderung gegenüber beiden Konkursitinnen über CHF 2 Mio. an (vgl. act. 2/21). Mit Fax und Schreiben vom 29. August 2012 ersuchte die Beschwerdeführe- rin, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, das Konkursamt für den Fall, dass sich der Notverkauf konkretisiert haben sollte, um Ansetzung einer Frist zur Abgabe eines höheren Angebotes (act. 2/11). Das Konkursamt informierte die Beschwer- deführerin gleichentags über den Gegenstand des Notverkaufs und teilte mit, dass die Frist für die Unterbreitung höherer Angebote am 31. Juli 2012 abgelau- fen sei (act. 2/12). Mit Fax und Schreiben vom 30. August 2012 verlangte die Beschwerdefüh- rerin die Zustellung des Gläubigerzirkulars vom 17. Juli 2012, die Sistierung des
- 5 - Notverkaufs und eine (neue) Fristansetzung zur Unterbreitung höherer Angebote (act. 2/13). Das (alles) lehnte das Konkursamt ab (act. 2/14). Der Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin nahm darauf hin am 3. September 2012 persönlich Ein- sicht in die Konkursakten in G._____ (act. 23 N 14). 1.4 Am 10. September 2012 erhob die Beschwerdeführerin beim Bezirks- gericht Winterthur Beschwerde als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Vorinstanz) und beantragte die Aufhe- bung der Freihandverkaufsverfügung samt Ergänzung sowie die Aufhebung des Notverkaufs unter Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 1 S. 2). Dem An- trag um aufschiebende Wirkung der Beschwerde gab die Vorinstanz am 12. Sep- tember 2012 statt (act. 4). Sie holte eine Stellungnahmen des Konkursamts ein (act. 6) und wies die Beschwerde nach Eingang weiterer (unaufgeforderter) Ein- gaben der D._____ AG, der Käuferinnen und des Konkursamts (act. 9, 12 und 16) ab, womit die der Beschwerde zuerkannte aufschiebende Wirkung entfiel (act. 22). 1.5 Am 2. November 2012 ging bei der Kammer eine Schutzschrift im Sin- ne von Art. 270 ZPO ein. Das Konkursamt stellte den Antrag, einer allfälligen Be- schwerde keine aufschiebende Wirkung beizulegen, eventuell nur nach Leistung einer substanziellen Sicherheit (PS120202 act. 22). Mit Beschwerde vom 5. November 2012 an die Kammer beantragt die Be- schwerdeführerin, es seien die Freihandverkaufsverfügung vom 16. Juli 2012 und der Notverkauf aufzuheben, und ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 23). Mit Verfügung der Kammerpräsidentin vom 8. November 2012 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung in dem Sinne beigelegt, dass im Rahmen der streitigen Freihandverkäufe noch nicht erfüllte Verträge und auch einzelne Erfüllungshandlungen nicht früher als am Montag 19. November 2012 vollzogen werden dürften. Eine Verlängerung der Massnahme gemäss Ziff. 1 wurde davon abhängig gemacht, dass die Beschwerdeführerin bis Freitag 16. No-
- 6 - vember 2012 11.45 Uhr Sicherheit in der Höhe von CHF 5'584'000.-- leiste. Die Beschwerdeschrift wurde dem Konkursamt, die Schutzschrift der Beschwerdefüh- rerin zugestellt und Beiden wurde Frist bis zum 23. November 2012 angesetzt, um sich zur Sache und insbesondere zur Weiterführung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde zu äussern (act. 27). Gegen die Gewährung der aufschie- benden Wirkung (nur) unter Auferlegung der Sicherheitsleistung erhob die Be- schwerdeführerin am 14. November 2012 Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht verfügte am 15. November 2012, dass der Beschwerde superpro- visorisch keine aufschiebende Wirkung erteilt werde (act. 38). Mit Eingaben vom
13. und 16. November 2012 verlangte die Beschwerdeführerin die Wiedererwä- gung der Verfügung vom 8. November 2012 (act. 29 und 33). Ihre Anträge wies die Kammerpräsidentin mit Verfügungen vom 14. November 2012 und 19. No- vember 2012 ab (act. 31 und act. 34). Am 19. November 2012 wurde die Freihandverkaufsverfügung bzw. der auf- geschobene (restliche) Teil des Freihandverkaufs vollzogen und der Restkauf- preis (USD 5'998'000.–) vollständig an das Konkursamt überwiesen (act. 38, act. 41 N 7 und act. 42/3). Das Konkursamt nahm am 23. November 2012 zur Be- schwerde Stellung (act. 41). Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Eingabe vom gleichen Tag zu den Vorbringen des Konkursamts und insbesondere zur Schutzschrift (act. 44). Die Eingabe des Konkursamts ging der Beschwerdeführe- rin am 29. November 2012 zu (act. 43/1). Am 3. Dezember 2012 schrieb das Bundesgericht die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 8. und 14. November 2012 als durch Rückzug erledigt ab (act. 48). Mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 erkundigte sich die Beschwerdeführerin nach dem weiteren Vorgehen im Beschwerdeverfahren (act. 46); eine Replikschrift blieb aus. Die Sache ist spruch- reif.
2. Die Schutzschrift des Konkursamts, welche unter der Geschäfts- Nummer PS120202 angelegt wurde, betrifft die aufschiebende Wirkung der später eingegangen, unter der Geschäfts-Nummer PS120211 angelegten Beschwerde der Beschwerdeführerin. Die Verfahren sind unter der letztgenannten Nummer zu
- 7 - vereinigen, d.h. das Verfahren PS120202 ist am Register abzuschreiben (was für sich allein genommen keine rechtlichen Folgen hat). 3.1 Das Verfahren der Beschwerde im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich wird in § 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (Be- schwerde) verwiesen. Im SchKG-Beschwerdeverfahren vor oberer Aufsichtsbe- hörde nach § 84 GOG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO gilt daher das (absolute) Novenver- bot nach Art. 326 Abs. 1 ZPO (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011; vgl. ferner BGer 4A_228/2012 vom 28. August 2012, E. 2). Ausnahmen davon rechtfertigt immerhin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. 3.2 Was die (vom Novenverbot ausgenommenen) Eintretensvorausset- zungen der Beschwerde angeht, kann zunächst auf die zutreffenden Ausführun- gen der Vorinstanz (act. 22 E. II.1.-3. S. 5 ff.) verwiesen werden. Insbesondere ist die Beschwerdeführerin als Gläubigerin zur Beschwerde gegen den Freihandver- kauf aktivlegitimiert, solange ihre Forderung im Konkurs nicht rechtskräftig abge- wiesen wurde (Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, Art. 17 N 185). Letzteres ist nicht der Fall, und der Sachverhalt ist bezüglich ihrer Forderung nicht liquid. Den bestrittenen (vgl. act. 44 N 35) und in wesentli- chen Teilen unbelegten Behauptungen des Konkursamts, dass es der Beschwer- deführerin nicht ernsthaft um einen besseren Erlös gehe, sie davon ohnehin höchstens marginal profitieren könnte (vgl. PS120202 act. 22 N 9), ist hier nicht nachzugehen. Unabhängig vom Quantitativ ihrer Forderung hat die Beschwerde- führerin als (nicht abgewiesene) Gläubigerin ein schutzwürdiges Interesse an der korrekten Durchführung des Freihandverkaufs und auch an der Erzielung eines möglichst hohen Kaufpreises. Selbst wenn zuträfe, dass der massgebende Teil- haber der Beschwerdeführerin mit der vorliegenden Beschwerde einen unliebsa- men Konkurrenten aus dem Weg schaffen wollte, was die Beschwerdeführerin freilich ebenso bestreitet (act. 44 N 32 f.), entbehrten die Rügen der Beschwerde- führerin nicht der Grundlage. Für deren Beurteilung rechtlich unerheblich sind al- lerdings die Befürchtungen der Beschwerdeführerin, dass ihr mit dem Freihand-
- 8 - verkauf die Umsetzung ihrer Ideen bezüglich einer Revitalisierung der Marke E._____ verwehrt würde, dass die Käuferinnen wichtige Kunden der D._____ AG seien, denen die Konkursaktiven "um jeden Preis" zugehalten werden sollten und die D._____ AG so zu Lasten der anderen Gläubiger Kundenpflege betreibe (act. 44 N 18, 35 f.). 3.3 Im Hinblick auf den am 19. November 2012 erfolgten (Rest-)Vollzug des Freihandverkaufs ist sodann zu prüfen, ob die Beschwerde noch einen prakti- schen Verfahrenszweck verfolgt, andernfalls darauf nicht einzutreten wäre. Die Beschwerde dient einzig zwangsvollstreckungsrechtlichen Zielen; die blosse Feststellung einer Pflichtwidrigkeit, nur um eine bessere Grundlage für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zu schaffen, ist unzulässig. Die Korrektur im Sinne eines Zurückkommens auf die angefochtene Handlung muss noch möglich sein (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. A. Basel 2010, Art. 17 N 7, 40; BGE 120 III 107 E. 2, S. 108 f.; BGE 128 III E. 2.3, S. 469). Ein Zwangsver- wertungsakt wie ein Freihandverkauf ist (erst) dann unwiderruflich, wenn die ver- äusserte Sache vom Erwerber inzwischen an einen gutgläubigen Dritten, der in seinem Erwerb geschützt wird, weiterveräussert worden ist. Selbst bei einer Wei- terveräusserung an Dritte bleibt die Beschwerde eines übergangenen Gläubigers gegen den Verkauf durch das Konkursamt indessen möglich, wenn der Gläubiger stichhaltige Gründe gegen die Gültigkeit des Veräusserungsgeschäfts mit dem Dritten bzw. gegen dessen Gutgläubigkeit dartun kann (vgl. BGE 107 III 20, E. 3, S. 24; BGE 73 III 139 E. 3, S. 141; Lorandi, op. cit., Art. 17 N 15). Das Warenin- ventar wurde bereits mit dem vorgeschobenen Teilvollzug im Juli 2012 auf die Käuferinnen übertragen, und die Schuhe dürften mittlerweile (weiter-)verkauft oder (soweit unverkäuflich) entsorgt worden sein. Insoweit ist eine Rückabwick- lung ausgeschlossen und gemäss Freihandverkaufsverfügung auch für den Fall des Scheiterns des Restvollzuges nicht vorgesehen. Im Übrigen aber macht der (Rest-)Vollzug die Beschwerde gegen den Freihandverkauf nicht gegenstandslos, mag eine (mit einer Rechtsdurchsetzung im Ausland verbundene) Rückabwick- lung bezüglich der Tochtergesellschaften und der IP-Rechte – wie das Kon- kursamt vorbringt (act. 41 N 12) – auch praktisch kaum bzw. nur mit unverhält-
- 9 - nismässigem Aufwand zu bewerkstelligen sein. Immerhin wurde der ausstehende Teil in den Räumlichkeiten der Rechtsanwälte der Käuferinnen in Zürich vollzogen (vgl. act. 42/3 S. 2), und es ist nicht auszuschliessen, dass die Käuferinnen im Falle einer Gutheissung der Beschwerde zu einer entsprechenden Rückabwick- lung Hand böten. Die Beschwerde ist daher zulässig. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin die Doppel der Stellungnahmen des Konkursamts und der weiteren Verfahrensbeteiligten bis heute nicht zugestellt; die eingeholten Stellungnahmen seien dem angefochtenen Beschluss entgegen dem Mitteilungssatz (act. 22 Dispositiv-Ziffer 2) nicht beige- legen, die Beschwerdeführerin habe deshalb bis heute keine Kenntnis vom Inhalt der betreffenden Stellungnahmen erlangt (act. 23 N 17 ff.). 4.2 Den Akten kann nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführe- rin die Stellungnahmen des Konkursamts und der Verfahrensbeteiligten (act. 6, 9, 12 und 16) vor der Fällung des angefochtenen Beschlusses zugestellt worden wä- ren, und dass ihr Gelegenheit gegeben worden wäre, sich dazu zu äussern. Das verletzte ihr rechtliches Gehör. Selbst eine schwer wiegende Verletzung der Par- teirechte nach Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs.1 EMRK kann indes- sen geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die dieselbe Kognition hat, und wenn die Rückweisung an die Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf bzw. zu unnöti- gen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der Parteien an einer be- förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2, S. 197 f.). Mithin darf und soll eine Heilung weitergehend möglich sein, als es nach dem Gewicht des verletzten Grundsatzes an sich er- wünscht wäre, wenn es um eine besonders dringliche Sache geht. So ist es hier. Dass die Beschwerdeführerin die fraglichen Unterlagen entgegen dem betreffen- den Hinweis im Mitteilungssatz (act. 22 Dispositiv-Ziffer 2) nicht mit dem ange- fochtenen Beschluss und auch während der Beschwerdefrist nicht zugestellt er- halten hat, mag auf einem Versehen beruhen. Die Beschwerdeführerin hat den Mangel mit Zustellung des Entscheides erkannt. Sie ist diesbezüglich bei der
- 10 - Vorinstanz jedoch nicht vorstellig geworden. Vielmehr ging sie irrtümlich davon aus, die fehlenden Akten würden sie noch rechtzeitig vor Ablauf der Rechtsmittel- frist erreichen (vgl. act. 44 N 11). Die Beschwerdeführerin erwähnt in ihrer Stel- lungnahme im Beschwerdeverfahren, dass ihr die betreffenden Eingaben zwi- schenzeitlich durch die Vorinstanz zugestellt worden seien (act. 44 N 8). Sie hatte demnach Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Mit einer nochmaligen Fristanset- zung zur Stellungnahme durfte sie überdies nicht rechnen (vgl. BGer 4A_273/2012 Urteil vom 30. Oktober 2012, E. 3.2). Von einer Rückweisung der Sache (wegen Gehörsverletzung) ist unter diesen Umständen abzusehen. 5.1 In der Sache hält die Beschwerdeführerin weitestgehend an ihren erst- instanzlich vorgetragenen Argumenten fest. So macht sie geltend, die Vorausset- zungen des Freihandverkaufs seien im vorliegenden Fall nicht gegeben, da weder eine zeitliche Dringlichkeit ausgewiesen noch ein fairer bzw. genügender Preis erzielt worden sei. Es fehle zudem an der Zustimmung der Gläubigermehrheit, das Gläubigerzirkular sei der Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht zugestellt wor- den und ebenso sei keine Spezialanzeige an sie erfolgt, womit ihr das Recht ab- geschnitten worden sei, ein höheres Angebot zu unterbreiten. Das Gläubigerzirku- lar sei mangelhaft, da der Kaufpreis darin falsch deklariert worden sei und die Zahlungskonditionen der Käuferschaft nicht offen gelegt würden, und die Frei- handverkaufsverfügung sei mangelhaft, da sie den Notverkauf in zwei Teilen bzw. Phasen vollziehe. Der erfolgte Freihandverkauf und der angefochtene Beschluss seien daher rechtswidrig und aufzuheben (act. 23 N 22 ff.; act. 44 N 12 ff.). 5.2.1 Im Rahmen eines Notverkaufs verwertet die Konkursverwaltung ohne Aufschub Gegenstände, welche einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind, kostspieligen Unterhalt oder unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen (Art. 243 Abs. 2 SchKG). Auch ein kaufmännisches Unternehmen kann einer schnellen Wertverminderung unterliegen und daher "ohne Aufschub" zu verwerten sein, sobald es zu vorteilhaften Bedingungen abgetreten werden kann (vgl. BGE 131 III 280 E. 2.1, S. 285). Der Beschwerdeführerin ist nun darin zuzustimmen, dass der vorliegende Verkauf einem Totalverkauf durch das Konkursamt im Rahmen eines Betriebsfort-
- 11 - führungsvertrages gleichkommt, bezieht er sich doch auf die Veräusserung der wesentlichen Konkursaktiven mit dem Ziel der Betriebsfortführung. Isaak Meier stellt diesbezüglich abgesehen von den gesetzlichen Schranken des Notverkaufs (insbesondere Dringlichkeit und Mangel an besseren Alternativen) im Wesentli- chen die Voraussetzung auf, dass der erzielte Preis insgesamt als fair erscheinen müsse (vgl. Meier, Die Weiterführung des Unternehmens nach Konkurseröffnung, BlSchK 2003, S. 16). Darauf ist zurückzukommen (vgl. unten Ziff. 5.2.3). Dass die Gesamtheit der Gläubiger einem Notverkauf eines Unternehmens zustimmen müsste, ist hingegen weder praktisch sinnvoll noch rechtlich zwin- gend. Die Vorinstanz führt richtig aus, dass Notverkäufe, die den Aufschub bis zur Durchführung der ersten Gläubigerversammlung nicht ertragen, vom Konkursamt bereits vor der ersten Gläubigerversammlung – und damit ohne Zustimmung der Gläubigergesamtheit – durchgeführt werden können müssen. Das ist Rechtspre- chung des Bundesgerichts, entspricht der Praxis der kantonalen Aufsichtsbehör- den (vgl. BGE 131 III 280 E. 2.1, S. 285; Entscheid der Aufsichtsbehörde Basel- Stadt vom 17. Juni 1994, BlSchK 1995, S. 24; Entscheid der Aufsichtsbehörde St. Gallen vom 22. November 1999, BlSchK 2000, S. 67), und wird durch die Literatur überwiegend gestützt (vgl. BSK SchKG II-Russenberger, 2. A. Basel 2010, Art. 243 N 10, 12; Kuko SchKG-Bürgi, Art. 243 N 9, 12; vgl. ferner Vonder Mühll, Der wirtschaftlich begründete Dringlichkeitsverkauf von Mobilien im Konkurs, BlSchK, 1995 S. 6 f.). Die betreffende Rüge der Beschwerdeführerin ist daher unbegrün- det. 5.2.2 Was die Voraussetzung der Dringlichkeit angeht, so befürwortet die Beschwerdeführerin selbst einen Notverkauf des Warenlagers (act. 23 N 24). Ob
– wie sie in der Beschwerde argumentiert – mit dem alleinigen Verkauf des Wa- renlagers die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens möglich gewe- sen wäre (vgl. act. 23 N 24), steht dahin. Dass die beiden konkursiten Gesell- schaften untergangen sind, indiziert jedenfalls stark aktuelle und erhebliche Schwierigkeiten der ganzen E._____-Gruppe, wenn diese anscheinend auch ver- sucht, nach aussen den normalen Geschäftsgang aufrecht zu erhalten, was von der Beschwerdeführerin mit Hinweisen auf den Internetauftritt untermauert wird
- 12 - (vgl. act. 29). Selbst wenn nur einzelne Tochter-Gesellschaften in finanziellen Schwierigkeiten steckten und vom Konkurs bedroht wären, was die Beschwerde- führerin selber nicht ausschliesst (vgl. act. 29 S. 4; act. 44 N 39), drohte dem Un- ternehmen ohne den Freihandverkauf eine erhebliche Wertverminderung. Die Vertreterin des Bankenkonsortiums hat die drohende Insolvenz der Tochterge- sellschaften bestätigt (act. 12 N 38) und das Konkursamt hat das mit dem Frei- handverkauf abgewendete Administrationsgesuch der C5._____ S.r.l. vor Vor- instanz mit E-Mail-Korrespondenz dokumentiert (act. 8/21; die vom Konkursamt im Beschwerdeverfahren neu als act. 24/6 in PS120202 und act. 42/6-9 ins Recht gelegten Beweismittel scheitern am Novenverbot). Im Weiteren liegt auf der Hand, dass die IP-Rechte der Konkursitinnen laufend bewirtschaftet werden müs- sen, Schutzrechtsverletzungen geahndet und ablaufende Rechte verlängert wer- den müssen, was angesichts der in den einzelnen Ländern vorzunehmenden Rechtshandlungen aufwendig und mit erheblichen Kosten verbunden ist. Wenn auch noch bis sechs Monate nach Ablauf einer Marke gegen Gebühr eine Erneu- erung beantragt werden kann und für die Ahndung von Marken- und Patentverlet- zungen erhebliche Fristen gewährt werden (vgl. Art. 31 Abs. 2 und Art. 52 ff. MSchG, Art. 72 ff. PatG), ändert dies nichts daran, dass längeres (passives) Zu- warten zu einer Wertverminderung der IP-Rechte führen könnte bzw. diese allen- falls zu einem geringeren Preis veräussert werden müssten. Implizit anerkennt das die Beschwerdeführerin, fragt sie sich doch, wer wohl die IP-Rechte erwerben würde, wenn die konkrete Gefahr bestehe, dass der Markt mit E._____-Kopien überschwemmt werde (vgl. act. 23 N 81). Vor allem aber ist massgeblich, dass der Verkauf nicht nur der Schuhe, son- dern auch der übrigen Konkursaktiven mit dem Freihandverkauf zu günstigen Be- dingungen erfolgen konnte. Bei einem Gesamtverkauf von Fabrikaten und IP- Rechten zusammen mit einem bestehenden Vertriebsnetz – vorliegend aus Toch- tergesellschaften – dürfte ein Käufer einen höheren Preis zu zahlen bereit sein, als wenn er sich seine Vertriebskanäle erst noch aufbauen muss. Schon deshalb war es angezeigt, nicht das Warenlager der Konkursitinnen allein zu verkaufen, sondern zusammen mit den Beteiligungen an den Tochtergesellschaften und den IP-Rechten. Hervorzuheben ist, dass schon vor der Konkurseröffnung eine finan-
- 13 - zielle Restrukturierung mittels eines sog. "share deals" angestrebt wurde, wobei K._____ & Co., Zürich, mit dem Verkaufsmandat betraut war (vgl. act. 6 N 16 ff. und Überblick der Verkaufsofferten in act. 8/2). Kompliziert gestaltete sich die Sa- che zudem, weil die Tochtergesellschaften auf der ganzen Welt verstreut sind und am Wareninventar sowie an den IP-Rechten Retentions- und Pfandrechte be- standen. Damit – die Vorinstanz hat darauf hingewiesen – lag eine spezielle Situ- ation vor, der das Konkursamt im Rahmen der Ausübung pflichtgemässen Er- messens Rechnung tragen durfte. Mit dem angefochtenen Freihandverkauf wird das Unternehmen E._____ weitergeführt, resp. die nahtlose Weiterführung des Vertriebs der E._____-Schuhe ermöglicht. Die Verkaufsgelegenheit war in dieser Art einmalig und insofern dringlich. 5.2.3 Die Beschwerdeführerin argumentiert im Weiteren zu Recht, dass der mit dem Freihandverkauf erzielte Verkaufspreis fair sein muss und dass die An- gemessenheit des festgelegten Verkaufspreises der Beschwerde unterliegt (vgl. Lorandi, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Kon- kursrecht, Diss. St. Gallen 1993, S. 198 ff.; Lorandi, Betreibungsrechtliche Be- schwerde, Art. 17 N 122 ff.; vgl. auch Entscheid der Aufsichtsbehörde St. Gallen, BlSchK 2000, S. 67 f.). Allein: Der "faire" Preis bedeutet hier das in einem fairen Verfahren zustande gekommene, höchste Angebot. Der faire Preis wird so nicht inhaltlich und absolut, sondern durch ein faires Verfahren bestimmt (vgl. Meier, op. cit., S. 17). Das gilt umso mehr, als die Konkursgläubiger bei einem Verkauf von Vermögensgegenständen von bedeutendem Wert nach Art. 256 Abs. 3 SchKG die Möglichkeit haben, höhere Angebote zu machen. Das Bundesgericht hat die Frage zwar offen gelassen, ob eine Konsultation der Gläubiger geboten ist, wenn Dringlichkeit vorliegt (BGE 131 III 280 E. 2.1, S. 285). Nach der hier ver- tretenen Auffassung ist den Gläubigern indessen auch im Rahmen eines Notver- kaufs nach Art. 243 Abs. 2 SchKG Gelegenheit zu geben, höhere Angebote zu machen, wobei die Eingabefrist freilich kurz bemessen sein darf (vgl. BGer 7B.220/2001 vom 20. November 2001, E. 2; BSK SchKG II-Bürgi, 2. A. Zürich 2010, Art. 256 N 23). Davon ging auch das Konkursamt aus, steht die Freihand- verkaufsverfügung doch unter der aufschiebenden Bedingung, dass kein Gläubi- ger oder Dritter innert der angesetzten Frist ein höheres Angebot einreicht
- 14 - (act. 2/4 Ziff. 8.2 c., S. 23). Ausserdem hat das Konkursamt nach Konkurseröff- nung unter Beizug von K._____ & Co. die möglichen Kaufinteressenten kontak- tiert und die eingegebenen Offerten sorgfältig geprüft. Diejenige der Käuferinnen von USD 8.5 Mio. erwies sich als das mit Abstand höchste Angebot (vgl. act. 6 N 28 ff.). Auf eine (gutachterliche) Schätzung der Verkehrs- bzw. Liquidationswer- te kommt es dabei nicht an. Mit der Vorinstanz kann im Übrigen für notorisch er- achtet werden, dass sich die bei laufender Geschäftstätigkeit bilanzierten Werte erheblich von denjenigen unterscheiden, die im Liquidationsstadium erzielt wer- den können (vgl. act. 22 E. 6.2 S. 19). Der mit dem Freihandverkauf erlangte Ver- kaufspreis genügt den rechtlichen Anforderungen. 5.2.4 Die Beschwerdeführerin beklagt allerdings, dass sie selber kein höhe- res Angebot machen konnte. Das Gesetz regelt die Frist für höhere Angebote der Gläubiger nicht. In der Literatur wird eine klare zeitliche Begrenzung der Willens- kundgebung befürwortet, da sonst nie eindeutig feststünde, ob der Freihandver- kauf überhaupt abgeschlossen werde könne (vgl. BSK SchKG II-Bürgi, 2. A. Zü- rich 2010, Art. 256 N 23). Das Konkursamt hat den geplanten Verkauf den damals bekannten Gläubigern am 17. Juli 2012 mitgeteilt und für allfällige höhere Ange- bote Frist bis zum 31. Juli 2012 gesetzt (vgl. act. 2/6). Diese Fristansetzung war angezeigt und notwendig und wird als solche von der Beschwerdeführerin auch gar nicht beanstandet. Vielmehr rügt sie, dass das Konkursamt ihr nach ihrer An- meldung bzw. Forderungseingabe das Gläubigerzirkular nicht zugestellt und ihr nicht eigens Frist angesetzt habe. Tatsächlich wandte sich A1._____ bereits am
19. Juli 2012 per E-Mail an das Konkursamt: Er gab sich als Inhaber der General- vertretungsrechte von E._____ zu erkennen und erklärte, er habe vom Verkauf der E._____ gehört. Weiter fragte er, ob er sich wegen der Rechte, die er für F._____ besitze, als Gläubiger anmelden müsse oder ob diese sowieso bei ihm verbleiben würden. Das Konkursamt wies ihn noch am selben Tag darauf hin, dass er im Konkurs eine Schadenersatzforderung eingeben könne. Ebenfalls noch an diesem Tag stellte A1._____ in Aussicht, eine Konkurs-Forderung im Be- trag CHF 2 Mio. geltend machen zu wollen (act. 2/9-10; act. 8/31). Mit Einschrei- ben vom 20. Juli 2012 (vgl. act. 2/21; nach Darstellung der Konkursverwaltung bei dieser eingegangen am 23. Juli 2012; vgl. act. 6 N 73) meldete die Beschwerde-
- 15 - führerin ihre Forderung an (vgl. act. 8/31). Mit E-Mail vom 6. August 2012 erkun- digte sich dann A1._____ beim Konkursamt über den Eingang der Forderungs- eingabe und fragte, was nun mit den offenen Forderungen geschehe. Das Kon- kursamt teilte mit, sofern der Notverkauf tatsächlich zustande komme, würden die bekannten Gläubiger zum gegebenen Zeitpunkt zur 1. Gläubigerversammlung eingeladen (act. 8/31). Dass A1._____ selber bzw. die Beschwerdeführerin an ei- nem Kauf von E._____ interessiert gewesen wäre, ergibt sich direkt weder aus der E-Mail-Korrespondenz vom 19. Juli und 6. August 2012 noch aus der Forde- rungseingabe der Beschwerdeführerin. Dessen ungeachtet hätte nach deren Ein- gang durchaus Anlass bestanden, der Beschwerdeführerin als neuer Gläubigerin das Gläubigerzirkular vom 17. Juli 2012 nachträglich noch zuzustellen. Ob das Konkursamt zu einer solchen Spezialanzeige verpflichtet gewesen wäre, um der Beschwerdeführerin innert der laufenden Frist Gelegenheit zu geben, eine höhe- res Angebot zu unterbreiten, ist hier dennoch nicht zu entscheiden. Die Be- schwerdeführerin räumt ein, dass sie schon vor der Forderungsanmeldung ge- rüchteweise vom Verkauf gehört hatte (vgl. act. 23 N 11 f.). Spätestens seit ihrer Akteneinsicht vom 3. September 2012 kannte sie den genauen Inhalt der Frei- handverkaufsverfügung. Sie beschränkte sich in der Folge jedoch darauf, die An- setzung einer (neuen) Frist zur Unterbreitung eines höheren Angebotes zu ver- langen. Ein derartiges Angebot unterbreitete sie weder dem Konkursamt noch der Vorinstanz, geschweige denn, dass sie den offerierten Kaufpreis sicher stellte. Selbst in ihrer Beschwerde an das Obergericht beschränkt sie sich darauf, die Aufhebung der in ihren Augen rechtswidrigen Zwangsvollstreckungsakte zu ver- langen, und sie behauptet bloss, ihr Alleinaktionär und Geschäftsführer verfüge über die nötigen finanziellen Ressourcen, um das E._____-Geschäft weiterzufüh- ren (vgl. act. 23 N 66), ohne auch nur eine Vorstellung der wesentlichen Kaufbe- dingungen zu äussern. In ihrer Eingabe vom 13. November 2012, womit sie die Wiedererwägung der Auferlegung der Sicherheitsleistung beantragte (act. 29), machte sie ebenfalls kein höheres Angebot, sondern zeigte sich nur gewillt, die noch nicht übertragenen Nachlassaktiven zu den Konditionen der Freihandver- kaufsverfügung zu erwerben und diesen Willen durch die Abgabe einer Bankga- rantie zu bekräftigen (vgl. act. 29 S. 5). Die solchermassen bedingte Bankgarantie
- 16 - hat sie inzwischen dem Bundesgericht vorgelegt (act. 33). Anspruch darauf, die Kaufobjekte zu dem in der Freihandverkaufsverfügung festgelegten Preis über- nehmen zu können, hat die Beschwerdeführerin indes nicht. Erinnert sei daran, dass die Gläubiger gemäss Gläubigerzirkular den Kaufpreis gemäss Freihandver- kaufsverfügung im Betrag von mindestens USD 200'000.– zu überbieten hatten (act. 2/6 S. 4). Die Beschwerdeführerin bietet nicht auch nur einen Franken mehr, obwohl sie dazu allen Grund und überdies ausreichend Gelegenheit hatte. Wenn sie mit einem höheren Angebot zuwarten wollte, bis die Freihandverkaufsverfü- gung aufgehoben oder ihr Frist für die Abgabe eines höheren Angebots angesetzt würde (vgl. act. 44 N 19, 27, 31), hat sie sich dem Risiko, leer auszugehen, se- henden Auges ausgesetzt. Da (nur) die Kundgabe einer verbindlichen Offerte re- levant gewesen wäre, spielt keine Rolle, dass die verkauften Konkursaktiven vor Aufhebung der Freihandverkaufsverfügung nicht auf die Beschwerdeführerin hät- ten übertragen werden können. Die Beschwerdeführerin kann deshalb aus der gerügten Verletzung von Art. 256 Abs. 3 SchKG nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.2.5 Die Beschwerdeführerin hält des Weiteren das Gläubigerzirkular vom
17. Juli 2012 für mangelhaft, da darin nicht offengelegt werde, dass die Konkurs- masse zusätzlich auf Debitorenforderungen im Betrag von USD 750'440.– ge- genüber der mit den Käuferinnen wirtschaftlich verbundenen Gesellschaft I._____ Ltd verzichte, womit die Käuferinnen wirtschaftlich nur einen Kaufpreis von USD 8'125 Mio. zu leisten hätten, während alle anderen Gläubiger ein Angebot von USD 8.5 Mio. hätten überbieten müssen. Diese Information sei dem Gläubigerzir- kular nicht zu entnehmen. Ebenso wenig gehe daraus hervor, dass der Verkaufs- preis durch die vorteilhaften Zahlungskonditionen erheblich relativiert werde, weil die Käuferinnen in der ersten Phase die eingelagerten Schuhe übernehmen, die- se dann verkaufen und sich so den Restkaufpreis für die zweite Phase finanzieren könnten. Diese Konditionen begründeten eine substantiell andere Ausgangslage, als der im Gläubigerzirkular genannte Kaufpreis von USD 8.5 Mio. und deren Of- fenlegung wäre geeignet gewesen, den Kreis der Kaufinteressenten zu erweitern (act. 23 N 67 ff., 72 ff.).
- 17 - Abgesehen davon, dass im Gläubigerzirkular ausdrücklich nur "die Eckda- ten" der Freihandverkaufsverfügung unter Hinweis darauf, dass die Gläubiger die Freihandverkaufsverfügung in elektronischer Form verlangen könnten, "skizziert" wurden (vgl. act. 2/6 S. 2, 4), beläuft sich der von den Käuferinnen bezahlte Ge- samtkaufpreis effektiv auf USD 8.5 Mio. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die Forderung der Konkursitinnen gegenüber der I._____ Ltd. sicherheitshalber an das Bankenkonsortium abgetreten worden war, mithin gar kein realisierbares Aktivum der Konkursmasse mehr darstellte. Zu fragen wäre einzig, ob das Ban- kenkonsortium sich den Verzicht auf die Forderung gegenüber I._____ Ltd. auf den nicht pfandgesicherten Teil seiner Forderung von rund CHF 98 Mio. gegen- über der Konkursmasse anrechnen lassen müsste und insofern die Passivseite zu reduzieren wäre. Dies freilich nicht im Nominalbetrag der Forderung von rund USD 750'000.–, sondern (selbst bei entsprechender Werthaltigkeit derselben) nur im Umfang der bei den nicht pfandgesicherten Forderungen der dritten Klasse für diesen Forderungsbetrag zu erwartenden Konkursdividende, welche bescheiden ausfallen dürfte. Was die Zahlungskonditionen betrifft, ist zu beachten, dass die Käuferschaft per 16. Juli 2012 für die Bezahlung des Restkaufpreises eine Bankgarantie abge- geben hat, welche bei nicht fristgerechter Zahlung des Restkaufpreises einseitig durch das Konkursamt gezogen werden kann (act. 6 N 170; act. 8/19 und 8/43). Damit aber ergibt sich aus dem vorgeschobenen Teilvollzug für die Finanzierung des Kaufpreises kein Vorteil der Käuferschaft. Und wenn doch, dann wäre dessen Kenntnis allenfalls geeignet, angebotsbereite Gläubiger in ihrem Kaufinteresse zu bestärken, hingegen kaum dazu, (echte) Kaufinteressenten von einem Angebot abzuhalten. Das Gläubigerzirkular enthält die wesentlichsten Informationen über den Freihandverkauf – namentlich über die Kaufobjekte und den Kaufpreis – und er- füllt mithin seinen Zweck – die Gewährleistung des Rechtes der Gläubiger, höhe- re Angebote zu machen. Läge aber in dieser Hinsicht tatsächlich ein Mangel vor, begründete dies für sich genommen nicht die Aufhebung der Freihandverkaufs- verfügung, nachdem die Beschwerdeführerin die Gelegenheit zur Einreichung ei-
- 18 - nes höheren Angebots trotz umfassender Aktenkenntnis nicht wahrgenommen hat. 5.2.6 Die Beschwerdeführerin argumentiert schliesslich, auch die Freihand- verkaufsverfügung selbst sei fehlerhaft. Das Konkursamt hätte ihrer Auffassung nach den Käuferinnen die Formensets nicht überlassen dürfen, ohne gleichzeitig den Verkauf der IP-Rechte resp. der Rechte, die E._____-Schuhe mit dieser Form auch herzustellen, zu sichern. Mangels einer Regelung des Übergabezeitpunkts der Formensets an die Käuferinnen sei davon auszugehen, dass sie – wenn sie sich gegen den Restvollzug entscheiden würden – an den Formensets, die sie im Rahmen des vorgeschobenen Teilvollzugs bezahlt hätten, Eigentum erworben hätten. Da die Käuferinnen die Formensets mithin rechtmässig erworben hätten, würde ihnen niemand das Recht absprechen, diese zu gebrauchen und damit Schuhe herzustellen. Die Beschwerdeführerin sorgt sich daher darum, wer denn nun die mangels Vollzug der zweiten Phase nicht verkauften IP-Rechte erwerben würde, wenn die konkrete Gefahr bestehe, dass der Markt mit E._____-Kopien überschwemmt werde (act. 23 N 76 ff.). Mit dem Restvollzug der Freihandverkaufsverfügung am 19. November 2012 ist diesem Argument der Beschwerdeführerin die Grundlage entzogen. Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass, wenn die Übertragung der Rech- te tatsächlich erst in der zweiten Phase vorgesehen gewesen wäre (was die Vorinstanz verneinte, vgl. act. 22 E. 6.1 S. 18) und wenn der Vollzug der zweiten Phase gescheitert wäre, sich der Erwerber bzw. Inhaber der E._____-Rechte nur einem unauthorisierten Hersteller, d.h. Fälscher von E._____-Schuhen gegenüber gesehen hätte. Die IP-Rechte wären in dieser Situation alles andere als wertlos gewesen. Da die E._____-Schuhe als solche (Funktionsweise bzw. Aussehen) geschützt und zudem verschiedene Marken "E._____" registriert sind (vgl. www.swissreg.ch), kann der Erwerber der IP-Rechte die Herstellung und den Ver- trieb von E._____-Kopien ahnden und verbieten lassen. Entgegen der landläufi- gen Meinung ist ein Schutzrecht nicht schon an sich wertvoll, sondern erst dann, wenn es (fortwährend) überwacht und verteidigt wird, da es sonst schlicht nicht beachtet wird (vgl. David et. al., Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
- 19 - werbsrecht, Band I/2, S. 5). Schutzrechtsverletzungen indizieren so gesehen den Wert des Schutzrechts. Auch die (letzte) Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher als unbegründet. Das führt – unter Bestätigung des angefochtenen Entscheides – zur Abwei- sung der Beschwerde.
6. In kantonalen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren werden grundsätzlich keine Kosten erhoben; eine Parteientschädigung darf nicht zuge- sprochen werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und der Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom 23. Oktober 2012 (CB120029) wird bestätigt.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt B._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
- 20 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. V. Seiler versandt am: