PQ170012, Kindesschutzmassnahme nach Art. 308 Abs. 2 ZGB

Erwägungen (14 Absätze)

E. 1 Die Parteien sind die Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2002, und von D._____, geboren am tt.mm.2004. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Ein- zelgerichts des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. September 2013 (act. 9/6) ge- schieden. Die Kinder wurden unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Für den Konfliktfall wurde dem Vater ein Besuchsrecht in den geraden Kalenderwo- chen von Freitagabend 17.30 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr und jeden Diens- tag nach Schulschluss bis 20.00 Uhr sowie in einer der beiden Weihnachtsferien- wochen und während vier weiteren Ferienwochen im Jahr zugesprochen. Eine früher errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wurde beibehalten. Wegen des zwischenzeitlich erfolgten Umzugs der Mutter von … nach … übernahm die KESB Uster die Beistandschaft mit Entscheid vom

26. März 2014 (act. 9/21) von der KESB Bezirke Winterthur und Andelfingen zur Weiterführung. Die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB (Erziehungsbei- standschaft) hob die KESB mit Entscheid vom 20. Mai 2015 (act. 9/76) auf.

E. 2 Es soll beim Kindsvater ein Gutachten über seine Erziehungsfä- higkeit in Auftrag gegeben werden.

E. 2.1 Die Dauer dieser Besuche wird nicht festgelegt, sondern der Ab- sprache von C._____ und seinem Vater überlassen. Reist C._____ nicht zusammen mit D._____ von der Mutter zum Vater oder vom Vater zur Mutter, legt er diesen Weg selbständig zurück. Die Mutter unter- stützt ihn dabei.

3. Es besteht kein Anspruch auf Kompensation von ausgefallenen Besuchs- terminen.

4. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird eingeladen, den amtierenden Beistand auszuwechseln.

5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Entscheid der Kin- des- und Erwachsenenschutzbehörde Uster vom 20. Juli 2016 und im Urteil des Bezirksrats Uster vom 19. Dezember 2016 werden bestätigt.

6. Die Entscheidgebühr des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf den Vater entfallende Anteil wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen

- 22 - Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

7. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Parteient- schädigungen zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Uster, den Beistand E._____, die Direktion der Justiz und des In- nern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Uster, je gegen Empfangsschein und unter Beilage einer Kopie von act. 31.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw P. Klaus versandt am:

E. 2.2 Der Vater nimmt seinen Sohn C._____ in den geraden Kalenderwo- chen am Wochenende auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Be- such. Über Weihnachten und Neujahr verschiebt sich dieses Wochen- ende analog zur Regelung betreffend D._____ gemäss Dispositiv-Ziffer

E. 3 Um den Kontakt zwischen Kindern und Kindsvater aufrecht zu er- halten, soll dem Beistand die Aufgabe übertragen werden, eine Einzelbesuchsbegleitung im Umfang von einem Besuch pro Mo- nat während dreier Stunden zu organisieren.

- 3 -

E. 4 Der Rechenschaftsbericht für die Zeit vom 26.3.2014 bis 31.3.2016 wird genehmigt.

E. 5 Die für D._____, geb. tt.mm.2004, und C._____, geb. tt.mm.2002, beide von Glarus Süd GL, geführte Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB wird bestätigt.

E. 6 Die Regelung des Kontaktrechts sollte auf die entwicklungsbedingten Be- dürfnisse der Kinder abgestimmt sein (FamKomm Scheidung / Schreiner, Anh. Psych N 164 ff., insbes. 173 f.). Eine Überprüfung der Kontaktregelung des Scheidungsurteils vom 10. September 2013 ist daher mit Blick auf das Alter der Kinder unabhängig von den zwischenzeitlichen Ereignissen ohnehin angezeigt. Auch der Vater will nicht zurück zur Regelung des Scheidungsurteils. Seine An- träge beschränken sich auf ein übliches Wochenendbesuchsrecht, das - im Sinne eines sorgfältigen Wiederaufbaus der Besuchskontakte - stufenweise auf zwei Übernachtungen, von Freitagabend, 17.30 Uhr, bis Sonntagabend, 19 Uhr, aus- zubauen sei. Auf einen Kontakt unter der Woche verzichtet er hingegen (act. 2 S. 15). Damit trägt er dem Umstand Rechnung, dass C._____, der damals die sechste Klasse besuchte, seit dem Umzug nach … am Dienstag nach der Schule nicht mehr zum Vater ging, schon bevor es im November 2015 zum Unterbruch der Kontakte kam (act. 75 S. 1). Die Mutter erwähnt die schulischen Anforderungen, die Hobbies, die Pflege von Freundschaften zu Gleichaltrigen und das Bedürfnis nach Zeit für sich selbst, was auch die KESB als Gründe für eine flexible Regelung angeführt habe (act. 9/264 S. 6). In der Pubertät werde der Kontakt zu den Gleichaltrigen, den Peers, immer wichtiger, während der Kontakt zu den Eltern immer mehr in den Hintergrund tre- te. Ein fix geregeltes und so ausgedehntes Besuchsrecht, wie es der Vater forde- re, sei daher nicht mehr angebracht (act. 13 S. 5). Die KESB hatte die veränderten Bedürfnisse von Jugendlichen, für die beispiel- haft auf Schule und Hobbies verwiesen wird, als Grund für eine flexible Handha- bung der Besuchskontakte genannt (act. 9/264 S. 6). Auf Befragen verneinten sowohl C._____ als auch D._____, dass sie an den Wochenenden spezielle Ver- pflichtungen hätten (Prot. S. 7). Die Schilderungen der Kinder zeigen, dass die

- 12 - Kontakte zum Vater seit der Wiederaufnahme in einem regelmässigen 14-Tage- Rhythmus stattfinden (Prot. S. 5 und 6), was die Mutter bestätigt (act. 13 S. 5).

E. 7 Eine Regelung, welche sich an der gelebten Praxis orientiert und ein vier- zehntägliches Wochenendbesuchsrecht festsetzt, die sich unter diesen Umstän- den aufzudrängen scheint, widerspricht dem Kinderwillen, wie die Mutter betont (act. 21). D._____ und vor allem C._____ würden es vorziehen, wenn die Situati- on so bleiben würde, wie sie ist und sie jedes Mal frei entscheiden könnten, ob sie ihren Vater sehen wollen (Prot. S. 5 ff.). Wie oben erwähnt, geht die Rechtsprechung davon aus, dass Kinder im Alter von C._____ und D._____ in Bezug auf die Gestaltung des persönlichen Verkehrs zum nicht obhutsberechtigten Elternteil urteilsfähig sind (vgl. oben 3 mit Hinwei- sen). Der Kindeswille ist allerdings nicht sakrosankt, sondern er stellt nur ein Ele- ment neben anderen dar und ist insbesondere zum Kindeswohl in Relation zu setzen. Dabei ist insbesondere nach dem Gegenstand des Kinderwillens zu diffe- renzieren: So hat es nicht dieselbe Tragweite, wenn ein Kind den Kontakt zum nicht obhutsberechtigten Elternteil aufgrund von konkreten negativen Erlebnissen ablehnt, als wenn es ihn offenbar freiwillig regelmässig sieht, aber nicht durch ei- ne Regelung gebunden sein will, was hier der Fall ist (vgl. oben 5). Die Mutter schreibt, es sei wichtig, Jugendlichen mit zunehmendem Alter mehr Verantwortung zu geben und sie auch zunehmend Entscheidungen selbst treffen zu lassen. Nehme man ihnen alle Verantwortung, hindere man sie an ihrer Wei- terentwicklung (act. 13 S. 4). Das ist zwar richtig, heisst aber nicht, dass man ihnen die alleinige Verantwortung übertragen und nur sie über die Kontakte zum Vater entscheiden lassen soll. Eine im Verfahren der KESB vom Vater beigezo- gene Fachperson warnt, den Kindern werde so zu viel Macht im Familiensystem zugestanden, was für ihre Entwicklung ungünstig sei (act. 9/253 S. 3). Die Auseinandersetzung mit elterlichen Regeln und Grenzen ist Teil des jugendli- chen Entwicklungsprozesses, der auch in sogenannt intakten Familien mit unge- trennten Eltern in der Pubertät stattfindet. Der Vater weist zurecht darauf hin, dass Konflikte, die sich daraus ergeben, grundsätzlich nicht schädlich sind, sondern

- 13 - zwar möglicherweise unbequeme, aber lehrreiche Erfahrungen darstellen. Auf Regeln oder Grenzen zu verzichten, um Kinder vor solchen Konflikten zu ver- schonen, ist nicht im Sinne des Kindeswohls (act. 2 S. 14). Eine Regelung, wel- che dem Entwicklungsstand der Kinder angepasst ist und eine altersentsprechen- de Flexibilität aufweist, bietet einen kontrollierten Rahmen für die Austragung sol- cher Auseinandersetzungen (mit der Beistandschaft als zusätzlichem Schutz). Das Fehlen einer Regelung, was offen lässt, was gilt, birgt demgegenüber ein grösseres, unkontrollierteres Konfliktpotential.

E. 8 Eine Folge des Fehlens einer Besuchsrechtsregelung ist, dass der Vater seine Freizeit nicht planen kann, weil er immer darauf warten muss, ob sich die Kinder bei ihm melden und ihn besuchen wollen. Daran scheint er sich zwar nicht zu stören, wozu vielleicht beiträgt, dass die Besuche anscheinend auch ohne Re- gelung in einem regelmässigen vierzehntäglichen Rhythmus stattfinden. Dieses Anliegen spricht auch die Mutter an, die in der Beschwerdeantwort er- wähnt, sie müsse die Kinder daran erinnern, dass sie rechtzeitig mit dem Vater den nächsten Termin abmachten. Sie beklagt sich darüber, dass es für sie nicht immer einfach sei, Arbeit und Kinderbetreuung unter einen Hut zu bringen, be- sonders seit C._____ und D._____ nicht mehr zum Vater wollten. Seit der Sistie- rung der Besuche habe sie aufgrund der konstanten Kinderbetreuung keine Zeit mehr für sich. Es wäre ihr lieber, wenn sie in den Ferien keine ausserfamiliäre Be- treuung organisieren müsste (act. 13 S. 4). Der KESB hatte die Mutter mitgeteilt, dass sie regelmässig in Familiensitzungen das Programm mit den Kindern plane. Es sei ihr wichtig, dass sich ihre Söhne an Abmachungen mit ihr hielten. In der Vergangenheit habe sie die Erfahrung ge- macht, dass die Kinder spontan zum Vater gegangen seien, wenn ihnen das Wo- chenendprogramm der Mutter nicht gepasst habe oder sie keine Lust auf Haus- aufgaben gehabt hätten. Um zu verhindern, dass ihre Söhne kurzfristig ihrem Programm auswichen, wolle sie, dass die Kinder auf den Beistand zugehen müssten, sollten sie wieder Kontakt zum Vater wünschen (act. 9/237).

- 14 - Diese Ausführungen zeigen, dass grundsätzlich auch die Mutter an einer Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Vater und den Kindern interessiert ist, auch wenn sie sich in ihren Anträgen nicht davon leiten lässt, sondern sich am Willen der Kinder orientiert (act. 13 S. 5).

E. 9 Weder das Kindeswohl noch die Interessen der Mutter stehen demnach dem Erlass einer Regelung entgegen. Bei deren Ausgestaltung sind neben der geleb- ten Praxis die konkreten Lebensumstände der Kinder und ihre Willensäusserun- gen ihrem Entwicklungsstand entsprechend zu berücksichtigen. Wie mehrfach erwähnt, verbringen D._____ und C._____ seit einiger Zeit jedes zweite Wochenende beim Vater. Anscheinend übernachtete D._____ an einzel- nen Wochenenden beim Vater und kann sich vorstellen, beim Vater zu übernach- ten und Ferien zu verbringen, während C._____ nicht beim Vater übernachten möchte, was auch Ferienaufenthalte grundsätzlich ausschliesst (Prot. S. 7). Die Mutter weist darauf hin, dass C._____ voraussichtlich im Sommer 2018 eine Lehre beginne (vgl. Prot. S. 4), so dass er nur noch insgesamt fünf Wochen Feri- en pro Jahr zur Verfügung habe. Im Jahr 2019 gelte das auch bereits für D._____, wenn er im Sommer 2019 eine Lehre beginne (act. 13 S. 5). Für D._____ ist ab den Sommerferien 2017 ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Samstag 9 Uhr bis Sonntagabend 18 Uhr vorzusehen. Wenn Ostern oder Pfingsten auf ein Besuchswochenende fällt, verlängert sich das Be- suchsrecht bis Montagabend, 18 Uhr. Da das im Verhältnis zur gegenwärtigen Si- tuation nur ein geringfügiger Ausbau ist, genügt diese Vorlaufzeit (bis zum Ende der Sommerferien) und braucht es insbesondere keinen mehrstufigen Aufbau. Von einer Ausdehnung des Wochenendbesuchsrechts bis Freitagabend, wie sie der Vater beantragt, ist abzusehen, da für eine zweite Übernachtung kein Kon- sens besteht, der als Grundlage für eine funktionierende Besuchsrechtsregelung nötig wäre. Eine minimale Regelung, die allgemein akzeptiert wird, ist einer grosszügigeren Kontaktregelung, die nicht umgesetzt wird, vorzuziehen. Im ge-

- 15 - genseitigen Einvernehmen (was insbesondere das Einverständnis der Kinder um- fasst) ist eine Ausdehnung der Besuche aber jederzeit möglich. Mit Rücksicht auf sein Alter und seinen klar geäusserten Willen ist bei C._____ auf die Festsetzung eines zeitlichen Rahmens des Wochenendbesuchsrechts zu verzichten. Es wird nur geregelt, an welchen Wochenenden das Besuchsrechts stattfindet, nämlich an den gleichen wie bei D._____. Im Übrigen bleibt es ihm und dem Vater überlassen, sich über den zeitlichen Umfang zu einigen. Für den Fall, dass er nicht zusammen mit D._____ von der Mutter zum Vater oder wieder zurück reist, muss er diesen Weg allerdings selbständig zurücklegen. Die Mutter hat ihn dabei nötigenfalls zu unterstützen. Mit Bezug auf D._____ ist dem Vater ab dem Jahr 2018 ein Besuchsrecht von je einer Woche in den Frühlings-, Sommer und Herbstferien zu gewähren, wobei er die Wahrnehmung dieses Rechts drei Monate im Voraus anzukündigen hat. Diese Regelung gilt, solange D._____ die Schule besucht. Für C._____ ist mit Blick auf sein Alter, seinen klar geäusserten Willen und den absehbaren Beginn einer Leh- re auf die Festsetzung eines Ferienrechts zu verzichten. Das schliesst nicht aus, dass er Ferien teilweise oder ganz zusammen mit seinem Vater und D._____ verbringt. Da der Vater nach dieser Regelung in den Weihnachtsferien keine Ferien mit den Kindern hat, ist für die Festtage eine eigene Regelung zu treffen. In geraden Ka- lenderjahren ist ein Besuchsrecht vom 24. Dezember, 12 Uhr, bis am 26. Dezem- ber, 18 Uhr, und in ungeraden Kalenderjahren vom 31. Dezember, 12 Uhr, bis am

2. Januar, 18 Uhr, vorzusehen, d.h. erstmals vom 31. Dezember 2017, 12 Uhr, bis am 2. Januar 2018, 18 Uhr. Dasjenige Besuchswochenende, das am nächsten bei diesem Termin liegt, fällt dafür weg. Diese Regelung geht weniger weit als die Vorstellungen des Vaters. Ein weiterer Ausbau ist darin nicht vorgesehen, sondern wird der Übereinkunft der Parteien überlassen. Dies aufgrund der bereits erwähnten Überlegung, dass eine einver- nehmliche Ausdehnung der Besuche nachhaltiger ist als ein erzwungener Aus-

- 16 - bau, der nur widerwillig oder gar nicht erfolgt, was zu neuen Konflikten führt, die das bisher Erreichte in Frage stellen. Die Qualität einer Beziehung bemisst sich nicht an der Dauer der Kontakte. Diese Regelung soll regelmässige Kontakte zwischen Vater und Kindern sicherstellen und überlässt ihnen deren weitere Entwicklung. Angesichts der bisherigen Erfah- rungen erscheint nicht ausgeschlossen, dass es zu einem freiwilligen Ausbau kommt, wenn die konkreten Erfahrungen mit den Besuchen weiterhin positiv sind. Es ist daher bei dieser Regelung zu belassen, die im Wesentlichen die gelebte Praxis aufnimmt.

E. 10 Es scheint, dass von Seiten der Kinder und der Mutter ein grosses Misstrau- en gegenüber dem Vater besteht. Dieses Misstrauen ist besonders stark aus der Stellungnahme der Mutter zur Kinderanhörung zu spüren, in der sie schreibt, soll- te ein Besuchsrecht festgelegt werden, würden sie wieder ganz von vorne anfan- gen, was sie wie folgt umschreibt: stetige Diskussionen mit den Kindern und dem Beistand, wenn sie den Termin beim Vater nicht wahrnehmen können oder wol- len, die Forderung über Nachholtermine, das endlose Diskutieren über Ferien und Feiertage, die Diskussionen des Beistandes mit dem Vater und ihr, die Unterstel- lungen des Vaters, dass sie oder der Beistand die Besuche der Kinder bei ihm verhindern und sie die Kinder gegen ihn einnehmen würden (act. 21). Von aussen betrachtet, wirken diese Befürchtungen überzogen. Es ist nicht ein- zusehen, weshalb die Kinder die Termine beim Vater auf einmal nicht mehr wahr- nehmen sollten, nachdem sie den Vater seit letztem Sommer bzw. seit Anfang Jahr ausserhalb von Ferien regelmässig in einem 14-täglichen Rhythmus gese- hen haben, wie die Mutter selbst hervorhebt (act. 13 S. 5). Verständlich werden solche Befürchtungen vor dem Hintergrund der vergangenen Konflikte (vgl. etwa act. 9/61), in denen sich der Vater nicht immer geschickt verhielt, wie sein Vertre- ter einräumt (act. 2 S. 10), wobei die Mutter die Ernsthaftigkeit oder die Nachhal- tigkeit dieser Erkenntnis mit Blick auf aktuelle Schreiben des Vaters allerdings be- zweifelt (act. 13 S. 1).

- 17 - Um diesen Bedenken Rechnung zu tragen und einen Rückfall in vergangene Muster zu verhindern, ist klarzustellen, dass beim Ausfall eines Besuchstermins unabhängig von der Ursache kein Anspruch auf Kompensation besteht. Eine Kompensation ist damit nicht ausgeschlossen, setzt aber das allseitige Einver- ständnis der Kinder, des Vaters und der Mutter voraus. Dadurch sollen lange Dis- kussionen und Auseinandersetzungen vermieden werden. Sollte es wider Erwar- ten in Zukunft zu häufigen Ausfällen kommen, welche die Umsetzung der Rege- lung grundlegend in Frage stellen, müsste diese angepasst werden.

E. 11 Mit Entscheid vom 20. Juli 2016 erteilte die KESB dem Beistand den Auf- trag, einmal pro Monat Briefe des Vaters an C._____ und D._____ weiterzuleiten. Zur Begründung hielt sie fest, mit der Beibehaltung der Beistandschaft solle ein minimaler Vater-Kinder-Kontakt gewährleistet werden, wobei sie präzisierte, dass E-Mails nicht darunter fielen (act. 9/264 S. 7 und Disp.-Ziff. 6 lit. a). Die KESB ging offenbar davon aus, mit dem Verzicht auf eine Regelung des Be- suchsrechts sei auch die schriftliche oder fernmündliche Kommunikation einge- stellt. Das ergibt sich aus dem Protokoll der Anhörung des Vaters vom 20. No- vember 2015, wo es heisst, nach der Verabschiedung habe der Vater nochmals das Zimmer betreten und gefragt, ob er den Söhnen Briefe schreiben könne, wo- rauf ihm die anwesende Delegation der KESB erläutert habe, "dass eine Sistie- rung der Kontakte im Grundsatz auch Briefe, Anrufe und SMS erfasse". Er könne jedoch Briefe dem Beistand übergeben, der sie sichten und in Absprache mit den Kindern entscheiden werde, ob er sie an die Kinder weitergebe: "Seitens des Kv bestehe zurzeit kein Anspruch darauf" (act. 9/94 S. 6). Richtig ist, dass die Kommunikation per Brief, E-Mail, Telefon oder SMS Bestand- teil des persönlichen Verkehrs und damit grundsätzlich Regelungsgegenstand ist (BSK ZGB I-Schwenzer / Cottier, Art. 273 N 12). Die Auffassung, der Verzicht auf eine Regelung bedeute, dass jede Form der Kommunikation ausgeschlossen sei, ist allerding in dieser pauschalen Form nicht haltbar (vgl. FamKomm Scheidung- Büchler / Wirz Art. 274 ZGB N 6).

- 18 - Besteht über die Handhabung dieser Kontakte Uneinigkeit zwischen den Eltern, kann gestützt auf Art. 273 ZGB eine Regelung getroffen werden, welche Leitplan- ken setzt. Ist das Kindeswohl gefährdet, können nach Art. 307 Abs. 3 ZGB die El- tern ermahnt werden oder es können ihnen Weisungen erteilt werden. Sind die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt, kann zudem gestützt auf das kantonale Gewaltschutzgesetz ein Kontaktverbot verhängt werden. Die KESB hielt diese Voraussetzungen offenbar für erfüllt. Sie warf dem Vater vor, obwohl ihm das Obergericht ausser einem begleiteten Besuchskontakt pro Monat andere Kontaktwege abgesprochen habe, ignoriere er den Wunsch der Kinder nach Abstand, indem er sich mehrfach bei ihnen via E-Mail gemeldet und sie in der Schule und an ihrer Wohnadresse aufgesucht habe, was als übergriffi- ges Verhalten zu bezeichnen sei. Unter Verweis auf den Schutz der Mutter und das zunehmende Alter der Kinder verzichtete die KESB zwar auf konkrete Anord- nungen, erwähnte jedoch die Möglichkeit von Gewaltschutzmassnahmen im Falle von Drohungen oder Stalking (act. 10/264 S. 5 und 7). Ob es sich bei der Beschränkung der Kommunikation auf die monatliche Weiter- leitung von Briefen über den Beistand um eine angemessene Massnahme han- delte, um einen minimalen Kontakt zwischen Vater und Kindern aufrecht zu erhal- ten, wie der Bezirksrat meinte (act. 7 S. 15), ist fraglich. Dem Vater ist zuzustim- men, dass briefliche Korrespondenz für Jugendliche kein zeitgemässes Kommu- nikationsmittel darstellt (act. 2 S. 15). Angesichts des beschriebenen Verhaltens des Vaters war die damit verbundene Entschleunigung (vgl. act. 8/6/3) zwar grundsätzlich sinnvoll. Die Beschränkung auf die Weitergabe von Briefen einmal im Monat ging aber zu weit und behinderte die Aufrechterhaltung der Beziehung und die Wiederaufnahme des persönlichen Kontakts unnötig stark. Da diese Ein- schränkung mit der Aufhebung der Anordnung der KESB mit diesem Entscheid ohnehin dahinfällt, erübrigen sich Weiterungen dazu.

E. 12 Bei der Vorinstanz hatte der Vater beantragt, "es solle ein Beistandswechsel angeordnet werden, zwecks Neustart und Verbesserung der durch den bestehen- den hervorgerufenen Situation" (act. 8/1 S. 2). Die Vorinstanz trat auf diesen An- trag nicht ein, da ein Wechsel des Beistands nicht Gegenstand des Verfahrens

- 19 - der KESB gewesen sei (act. 7 S. 20 E. 7.1). Im Rahmen der Offizialmaxime ist die Kammer nicht an die Anträge der Parteien gebunden und kann sich auch mit Themen beschäftigen, die nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides wa- ren (Art. 446 Abs. 3 ZGB). Der Beistand nahm seine Rolle aktiv wahr und wies den Vater verschiedentlich in die Schranken. Zur Illustration ist namentlich auf seinen Antrag auf eine Sistierung des Besuchsrechts vom 30. Oktober 2015 (act. 9/80) zu verweisen, der den Aus- gangspunkt dieses Verfahrens bildet. Dieser Einsatz wurde von den Kindern ge- schätzt, wie sie in der Anhörung berichteten (Prot. S. 7). Die Beistandschaft ist denn auch auf alle Fälle beibehalten. Ein solches persönliches Engagement hinterlässt Spuren. Das scheint dem Bei- stand bewusst zu sein, der in seinem Rechenschaftsbericht vom 11. Mai 2016 einräumt, mit seinem Antrag auf Sistierung der Besuchskontakte sei das Vertrau- ensverhältnis zum Vater vollends beeinträchtigt worden und es habe keine Aus- sicht mehr auf die Wiederherstellung einer konstruktiven Zusammenarbeitsbasis mit dem Vater bestanden (act. 9/239 S. 4). Die positive Entwicklung der Beziehung zwischen Vater und Kindern hängt davon ab, dass alle Beteiligten nach vorne schauen und bei kleineren Schwierigkeiten nicht sogleich in alte Konfliktmuster zurückfallen. Aufgrund der belasteten Bezie- hung zum Vater ist diese Gefahr bei einer Intervention dieses Beistandes zu gross. Die KESB ist daher einzuladen, ihn zu ersetzen. III.

1. Die Vorinstanzen auferlegten die Kosten den Parteien jeweils je hälftig und sprachen keine Parteientschädigungen zu, wobei sich der Bezirksrat zur Begrün- dung auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO berief (act. 9/264 Dispositiv-Ziffer 7; act. 7 S. 23 E. 9. 1 und S. 25 Dispositiv-Ziffer II). Der Vater beantragt, die vorinstanzlichen Kosten seien auf die Staatskasse zu nehmen (act. 2 S. 19). Dafür besteht kein Anlass. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1

- 20 - lit. c ZPO sind die Regelungen der Kosten- und Entschädigungsfolgen der beiden Vorinstanzen unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens zu bestäti- gen. Beide Parteien hatten gute Gründe für ihren Standpunkt. Das gilt insbeson- dere für die in der Sache mehrheitlich unterliegende Mutter, deren Anträge von beiden Vorinstanzen geschützt worden waren.

2. Auch für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren sind gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO die Gerichtskosten den Parteien je hälftig zu auferlegen und ist auf die Zusprechung von Prozessentschädigungen zu verzichten. Zur Be- gründung kann auf die Ausführungen zu den Nebenfolgen der vorinstanzlichen Verfahren verwiesen werden.

3. Gestützt auf Art. 301 lit. b ZPO ist das Ergebnis dieses Entscheides C._____ mit einem separaten Schreiben mitzuteilen (act. 31). Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Ent- scheides der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster vom 20. Juli 2016 aufgehoben und durch die Regelung gemäss den folgenden Dispositiv- Ziffern 2 und 3 ersetzt.

2. Die Kontakte des Vaters und den beiden Söhnen werden wie folgt festge- setzt:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ170012-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 29. Juni 2017 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beschwerdegegnerin sowie

1. C._____,

2. D._____, Verfahrensbeteiligte

- 2 - betreffend Kindesschutzmassnahme nach Art. 308 Abs. 2 ZGB Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Uster vom 19. Dezember 2016; VO.2016.34 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster) Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind die Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2002, und von D._____, geboren am tt.mm.2004. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Ein- zelgerichts des Bezirksgerichts Winterthur vom 10. September 2013 (act. 9/6) ge- schieden. Die Kinder wurden unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Für den Konfliktfall wurde dem Vater ein Besuchsrecht in den geraden Kalenderwo- chen von Freitagabend 17.30 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr und jeden Diens- tag nach Schulschluss bis 20.00 Uhr sowie in einer der beiden Weihnachtsferien- wochen und während vier weiteren Ferienwochen im Jahr zugesprochen. Eine früher errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wurde beibehalten. Wegen des zwischenzeitlich erfolgten Umzugs der Mutter von … nach … übernahm die KESB Uster die Beistandschaft mit Entscheid vom

2. Am 30. Oktober 2015 stellte der als Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB ein- gesetzte F._____ bei der KESB folgende Anträge (act. 9/80 S. 2):

1. Für die Dauer der weiteren Abklärungen soll das Besuchsrecht sistiert werden, beginnend ab sofort.

2. Es soll beim Kindsvater ein Gutachten über seine Erziehungsfä- higkeit in Auftrag gegeben werden.

3. Um den Kontakt zwischen Kindern und Kindsvater aufrecht zu er- halten, soll dem Beistand die Aufgabe übertragen werden, eine Einzelbesuchsbegleitung im Umfang von einem Besuch pro Mo- nat während dreier Stunden zu organisieren.

- 3 -

4. Es sei durch die KESB Uster die Erstattung einer Strafanzeige gegen den Kindsvater zu prüfen. Daraufhin sistierte die KESB das Besuchsrecht mit Entscheid vom 6. November 2015 (act. 9/83) im Sinne einer superprovisorischen Massnahme per sofort für die Dauer des Verfahrens und nahm Vormerk, dass so schnell wie möglich weiterge- hende Abklärungen eingeleitet und ein begleitetes Besuchsrecht organisiert wer- de. Nach Anhörung der Parteien und weiteren Abklärungen bestätigte die KESB mit Entscheid vom 25. November 2015 (act. 9/109) die Sistierung des Besuchsrechts als vorsorgliche Massnahme. Zudem ordnete sie gestützt auf Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB eine Vertretungsbeistandschaft an für die Prüfung strafrechtlicher Schritte gegen den Vater und gegebenenfalls die Vertretung der Kinder im Strafverfahren und ordnete ein Gutachten bezüglich der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit des Vaters. Ferner beauftragte sie den Beistand zu prüfen, ob und in welchem Umfang das Besuchsrecht weiterzuführen sei, und der KESB Bericht zu erstatten und Antrag zu stellen. Mit Urteil vom 18. Dezember 2015 (act. 9/136) wies der Bezirksrat Uster eine ge- gen diesen Entscheid erhobene Beschwerde des Vaters ab, soweit er darauf ein- trat. Auf eine Beschwerde des Vaters entschied die Kammer mit Urteil vom

24. Februar bzw. vom 13. März 2016 (act. 9/167 und act. 9/177, vgl. die Regelung für die Dauer des Verfahrens im Beschluss vom 3. Februar 2016, act. 9/156) was folgt: Der Beschwerdeführer wird berechtigt erklärt, seine beiden Söhne C._____ und D._____ einmal monatlich einzeln begleitet während drei Stunden zu besuchen, beginnend sofort. Der Beistand E._____, kjz …, wird beauftragt, diese Besuche zu orga- nisieren. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetre- ten werden kann. Am 20. Juli 2016 schloss die KESB Uster das aufgrund des eingangs erwähnten Antrags des Beistands vom 30. Oktober 2015 eröffnete Verfahren mit folgender Entscheidung ab (act. 9/264):

- 4 -

1. Von der Regelung eines Besuchsrechts von A._____ gegenüber D._____, geb. tt.mm.2004, und C._____, geb. tt.mm.2002, wird abgesehen.

2. Von der Einholung eines Gutachtens betreffend A._____ wird ab- gesehen.

3. Von der Errichtung einer Kindesvertretung nach Art. 314abis ZGB für C._____ und D._____ wird abgesehen.

4. Der Rechenschaftsbericht für die Zeit vom 26.3.2014 bis 31.3.2016 wird genehmigt.

5. Die für D._____, geb. tt.mm.2004, und C._____, geb. tt.mm.2002, beide von Glarus Süd GL, geführte Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB wird bestätigt.

6. Die Aufträge an den Beistand E._____ werden angepasst und lauten wie folgt:

a. Weiterleitung von Briefen des Kindsvaters an C._____ und D._____ einmal pro Monat;

b. auf Wunsch Beratung bezüglich Kontakten zwischen Kin- dern und Vater;

c. bei Uneinigkeit der Eltern über schulische, medizinische und therapeutische Belange der Kinder zwischen den Eltern bei Bedarf zu vermitteln;

d. per 31.3.2018 ordentlichen Rechenschaftsbericht einzu- reichen. (…)

3. Eine gegen den Entscheid vom 20. Juli 2016 erhobene Beschwerde des Va- ters wies der Bezirksrat Uster mit Beschluss und Urteil vom 19. Dezember 2016 ab, soweit er darauf eintrat (act. 7). Gegen diesen Entscheid des Bezirksrats, der ihm am 27. Dezember 2016 zugestellt wurde (act. 8/31), erhob der Vater mit Ein- gabe vom 25. Januar 2017 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen (act. 2 S. 2):

1. Das Urteil des Bezirksrates Uster vom 19. Dezember 2016 sei aufzuheben.

2. Der Beschwerdeführer sei berechtigt zu erklären, die Kinder C._____ und D._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: a/aa) In den ersten beiden Monaten an den Samstagen der geraden Kalenderwochen von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr,

- 5 - bb) Im dritten und vierten Monat in der ersten geraden Kalenderwo- che von Samstag, 09.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, und am Samstag der zweiten geraden Kalenderwoche von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr, cc) Ab dem fünften Monat in den geraden Kalenderwochen von Frei- tag, 17.30 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr,

b) Fällt ein Besuchswochenende auf die Oster- resp. Pfingstfeierta- ge, verlängert sich das betreffende Besuchsrecht ab dem Jahr 2018 bis Montagabend 19.00 Uhr. Die übrigen Feiertage (z.B. Auffahrt, 1. Mai,

1. August etc.) regeln die Parteien in gegenseitiger Absprache unter Rücksichtnahme auf die Bedürfnisse der Kinder.

c) Der Beschwerdeführer sei sodann berechtigt zu erklären, die Kin- der in den ungeraden Kalenderjahren in der 1. Woche der Weihnachts- schulferien und in den geraden Kalenderjahren in der 2. Woche der Weihnachtsschulferien, jeweils von Samstag bis Samstag, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Der Beschwerdeführer sei darüber hinaus berechtigt zu erklären, die Kinder ab dem Jahr 2018 während 4 Wochen im Jahr in den Schulferi- en zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Können sich die Parteien nicht einigen, so sei dem Beschwerdeführer in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zuzuweisen, in Jahren mit ungerader Jahres- zahl der Beschwerdegegnerin.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und es sei der Beschwerdeführer für das Beschwerdever- fahren vor dem Obergericht angemessen zu erklären.

4. Die Kosten des Verfahrens bei der KESB Uster und beim Bezirks- rat Uster seien auf die Staatskasse zu nehmen.

3. Mit Beschluss vom 8. Februar 2017 (act. 11) wurde dem Vater für die Dauer von sechs Monaten nach Ablauf der Rechtsmittelfrist für jenen Entscheid die un- entgeltliche Rechtspflege bewilligt. In der Beschwerdeantwort vom 5. März 2017 beantragte die Mutter die Abweisung der Beschwerde (act. 13 S. 6).

4. Die Anhörung von C._____ und D._____ fand am 25. April 2017 statt (Prot. S. 4-8). Die Parteien nahmen schriftlich dazu Stellung, die Mutter mit Schreiben vom 15. Mai 2017 (act. 21), der Vater mit Eingabe vom 24. Mai 2017 (act. 25). Sämtliche Eingaben wurden der Gegenpartei zugestellt.

5. Die KESB und der Bezirksrat hatten den Antrag des Vaters auf Einsetzung einer Kindervertretung i.S. von Art. 314a bis ZGB für C._____ und D._____ ab- gewiesen. Dieser Entscheid wurde vom Vater nicht angefochten.

- 6 - Die Kammer erwog mit Beschluss vom 8. Februar 2017, dass die Anordnung ei- ner Kindervertretung unabhängig von den Anträgen der Parteien von Amtes we- gen zu prüfen sei und stellte fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen (unter- schiedliche Anträge bezüglich wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs) grundsätzlich gegeben sei. Ein Entscheid wurde bis nach der Durchführung der Kinderanhörung vorbehalten (act. 11 S. 4 E. 5). Bei der Anhörung vom 25. April 2017 erklärten C._____ und D._____ (wie bereits gegenüber der KESB; vgl. act. 9/234), dass sie keinen Kinderanwalt benötigten (Prot. S. 7 f.). Angesichts dieser klaren Willenskundgebung und da die Kinder bei der gerichtlichen Anhörung ihren Standpunkt in das Verfahren einbringen konn- ten, kann auf die Anordnung einer Kindervertretung verzichtet werden. II.

1. Mit ihrem Entscheid vom 20. Juli 2016 sah die KESB von der Regelung ei- nes Besuchsrechts des Vaters gegenüber seinen Söhnen C._____ und D._____ ab (vgl. act. 9/264 Disp.-Ziff. 1). Die KESB hielt dafür, dass die Voraussetzungen für eine Sistierung des Besuchs- rechts aus objektiver Sicht nicht erfüllt seien, und folgerte nahtlos, dass das be- gleitete Besuchsrecht nicht aufrecht zu erhalten sei (act. 9/264 S. 6). Das Proto- koll der Anhörung des Vaters vom 13. Mai 2016 schliesst die Lücke in dieser an- scheinend widersprüchlichen Argumentation: Im Anschluss an die Feststellung, die Voraussetzungen für eine Sistierung des Besuchsrechts seien unter Würdi- gung aller Umstände aus objektiver Sicht nicht erfüllt, heisst es dort, es seien aber subjektive Gründe vorhanden, nämlich der Kinderwille (act. 9/229 S. 2). Im Entscheid vom 20. Juli 2016 wird weiter erwogen, beide Kinder, welche bezüg- lich des Besuchsrechts als urteilsfähig einzustufen seien, hätten bei sämtlichen Befragungen angegeben, den Vater nicht sehen zu wollen. Dieser konstante Kin- deswille, den insbesondere C._____ geäussert habe, sei grundsätzlich zu respek- tieren. Die Aussagen von D._____ seien als weniger klar einzuschätzen. Eventu- ell sei bei ihm der Wunsch nach Besuchskontakten stärker vorhanden. Aus Sicht

- 7 - der KESB solle er seinen Vater treffen dürfen, sofern er dies möchte. Unter Wür- digung sämtlicher Umstände verzichte die KESB auf eine behördliche Regelung der Besuchskontakte (act. 9/264 S. 6 f.).

2. In seinem Beschwerdeentscheid vom 19. Dezember 2016 verwies der Be- zirksrat auf den Kindeswillen, der nicht nur bei der Ausgestaltung des Besuchs- rechts zu berücksichtigen sei, sondern vor allem auch bei der Frage, ob über- haupt Besuche stattfinden sollten. Lehne ein urteilsfähiges Kind den Umgang ka- tegorisch ab, so sei dieser aus Gründen des Kindeswohls auszuschliessen (act. 7 S. 12 m.H. auf BSK ZGB I-Schwenzer / Cottier, Art. 273 N 11). C._____, der mit seinen 14 Jahren hinsichtlich der Frage des Besuchsrechts als urteilsfähig zu beurteilen sei, habe seinen Willen, den Vater nicht sehen zu wol- len, konstant vorgebracht. D._____ habe seinen Willen nicht so konstant wie C._____ wiedergegeben. Er habe jedoch die Besuche bei seinem Vater trotz feh- lender Regelung und ohne Begleitung wieder aufgenommen. Das zeige, dass er urteilsfähig sei und dass er sich durch das Fehlen einer Regelung nicht davon ab- halten lasse, den Vater zu besuchen. Eine Anordnung eines Besuchsrechts, wel- ches nicht umsetzbar sei, da die Kinder sich weigerten, erscheine nicht angemes- sen und würde dem Kindeswohl entgegenstehen. Insgesamt erscheine der Ver- zicht auf die Anordnung einer Besuchsrechtsregelung in der vorliegenden Situati- on angemessen (act. 7 S. 13 ff.).

3. C._____ wird bald 15, D._____ ist 13 Jahre alt. Die Rechtsprechung vermu- tet bei Kindern in diesem Alter grundsätzlich die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf den persönlichen Verkehr zum nicht obhutsberechtigten Elternteil (BGer 5A_92/2009 vom 22. April 2009, E. 5.1.2). Massgeblich für den Entscheid bleibt aber das Kin- deswohl, das nicht in jedem Fall mit dem Kindeswillen identisch ist, sondern die- sem auch widersprechen kann. Die Willenskundgebungen des Kindes sind daher nicht das einzige Kriterium für den gerichtlichen Entscheid, sondern nur ein Ele- ment neben anderen, und sie sind stets auf ihre Übereinstimmung mit dem Kin- deswohl zu überprüfen (BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014, E. 4.4).

- 8 - Es fällt auf, dass D._____ und inzwischen auch C._____ trotz des Fehlens einer Regelung den Kontakt zum Vater wieder aufgenommen haben, der jüngere D._____ seit vergangenem Sommer, der ältere C._____ seit Anfang Jahr. Das geht aus der Beschwerdeschrift hervor (act. 2 S. 12; act. 13 S. 5), und diese Dar- stellung wurde in der Beschwerdeantwort der Mutter sowie von C._____ und D._____ anlässlich der gerichtlichen Anhörung bestätigt (Prot. S. 5 f.). Die KESB hatte erklärt, es sei eine Beruhigung der Situation und eine Abnahme des Drucks auf die Kinder anzustreben, damit sie sich von sich aus wieder beim Vater melden könnten (act. 9/264 S. 6). Der Bezirksrat hielt es für wünschens- wert, wenn der Vater den Kindern diesen Raum geben würde (act. 7 S. 14 f.). An- scheinend trat das schneller ein als erwartet: der erste Besuch von D._____ beim Vater erfolgte laut unwidersprochenen Angaben des Vaters bereits am 26. Juli 2016, d.h. nicht einmal eine Woche nach dem Entscheid der KESB (act. 2 S. 12). Erörterungen, ob das trotz oder wegen des Handelns der Behörde geschah (vgl. act. 8/3/6 und act. 13 S. 5), tragen nicht zur Konfliktbewältigung bei und sind da- her zu unterlassen. Auf alle Fälle handelt es sich um eine erfreuliche Entwicklung, die sowohl während des erst- als des zweitinstanzlichen Verfahrens anhielt und einen nachhaltigen Eindruck macht. Dieser Erfolg soll die Parteien daran erinnern, dass sie es selbst in der Hand haben, gemeinsam für eine positive Entwicklung zu sorgen, und er soll sie ermuntern, diesen Weg weiterzugehen.

4. Auch die Mutter berichtet, D._____ und C._____ pflögen inzwischen wieder den Kontakt zum Vater - freiwillig, ohne Druck, ohne schlechtes Gewissen und ohne feste Besuchsrechtsregelung. Sie befürchtet, ein von aussen fix festgelegtes Besuchsrecht würde den Druck auf C._____ und D._____ wieder erhöhen und möglicherweise zu Ablehnung und zu Opposition führen und anstatt der er- wünschten weiteren Annäherung bewirken, dass "das zarte Band, dass die Bei- den nun zum Vater wieder geknüpft haben", wieder zerrissen würde (act. 13 S. 3). Die Regelung der KESB, nämlich das Besuchsrecht nicht zu regeln und C._____ und D._____ die Entscheidung zu überlassen, ob und wann sie zu ihrem Vater Kontakt haben wollten, habe sich bestens bewährt. Sie betont, dass die Kontakte

- 9 - zum Vater ausserhalb von Ferienzeiten regelmässig in 14-tägigem Rhythmus stattfänden, und äussert die Hoffnung, dass C._____ und D._____, wenn man sie weiterhin selbständig entscheiden lasse, die Besuchskontakte im Laufe der Zeit nach positiven Erfahrungen beim Vater auch ausdehnen wollten, was sie begrüs- sen würde (act. 13 S. 5). Würde gegen den Willen der Kinder entschieden, befürchtet sie einen Rückfall in vergangene Zeiten ("wir wären wieder ganz am Anfang"), was sie vor allem mit stetigen, dauernden, endlosen Diskussionen mit dem Vater und dem Beistand verbindet. Das werde den Kindern die Lust auf Besuche beim Vater eher nehmen als diese zu fördern und möglicherweise gar zu Ablehnung und Opposition führen und das Gegenteil der erwünschten Annäherung zum Vater bewirken (act. 21).

5. Der persönliche Verkehr kann ausgeschlossen werden, wenn seine Aus- übung das Kindeswohl gefährdet. Der Ausschluss stellt die ultima ratio dar und kommt nur in Frage, wenn einer solchen Gefährdung nicht mit milderen Mass- nahmen (Erteilung von Weisungen, Anordnung einer Begleitung) begegnet wer- den kann (BSK ZGB I-Schwenzer / Cottier, Art. 274 N 5). Der Grund für die Einstellung der Kontakte zwischen dem Vater und seinen Kin- dern war der Vorwurf, dass er in den Sommer- und in den Herbstferien 2015 bei Auseinandersetzungen gegenüber seinen Söhnen mehrfach tätlich geworden sei. Eine entsprechende Strafuntersuchung wurde mit Verfügung vom 20. Juni 2016 eingestellt, nachdem die Kinder nicht bereit waren, sich ein zweites Mal befragen zu lassen (act. 9/260). Der Vater bestritt die entsprechenden Vorfälle zwar nicht grundsätzlich, aber er stellte sie wesentlich anders dar: Er habe lediglich herum- gefuchtelt oder seine Söhne festgehalten. Weder sei es zu Ohrfeigen gekommen, noch habe er einen von ihnen gewürgt (act. 9/94). Was geschehen ist, muss offen bleiben. Die Vorinstanzen, welche dem Vater zu bedenken gaben, er sei von diesen Vorwürfen nicht freigesprochen worden (act. 7 S. 14; act. 9/264 S. 5), sind allerdings darauf hinzuweisen, dass eine Einstellung in prozessualer Hinsicht an strengere Voraussetzungen geknüpft ist als ein Frei- spruch, weil eine Einstellung nur erfolgen darf, wenn die Untersuchungsbehörde

- 10 - nicht an diesem Ergebnis zweifelt, und andernfalls nach dem Grundsatz in dubio pro duriore Anklage zu erheben ist, während vor Gericht nach dem Grundsatz in dubio pro reo bereits Zweifel an der Schuld für einen Freispruch genügen. Anlässlich der Anhörung vom 18. November 2015 durch die KESB teilte C._____ mit, dass es bei seinem Vater zu Hause dreckig und unordentlich sei. Das störe ihn, er wolle darum nicht mehr zu seinem Vater gehen (act. 9/93). Heute sei es beim Vater in der Wohnung aufgeräumter und sauberer, auch seinen Katzen, de- ren Haltung früher Anlass für Konflikte bot (vgl. act. 8/3/8 und act. 9/51), gehe es besser, berichtete C._____ in der Anhörung durch die Kammer am 25. April 2017. Er erwähnte, dass der Vater anders als früher und offener wirke und mehr auf ihre Wünsche eingehe. Wenn sie nicht im Restaurant essen wollten, respektiere er diesen Wunsch, führte er als Beispiel an (Prot. S. 7). Das deutet darauf hin, dass es dem Vater gelungen ist, seine Absicht umzuset- zen, die aus Sicht der Kinder notwendigen Veränderungen vorzunehmen und auf ihre Bedürfnisse einzugehen (act. 2 S. 13). Aufgrund der Erfahrungen seit der Wiederaufnahme der Kontakte ist nicht mit einer Wiederholung der Vorfälle zu rechnen, die seinerzeit zur Einstellung der Kontakte führte. Davon gingen offenbar auch die Vorinstanzen aus, wie daraus hervorgeht, dass sie die Wiederaufnahme der Besuche durch D._____ nicht etwa verhinderten, sondern positiv vermerkten. Dass D._____ und mittlerweile auch C._____ den Kontakt zum Vater wieder auf- genommen haben, zeigt im Übrigen, dass die Kinder den Kontakt zum Vater kei- neswegs ablehnen. Die Ausführungen der KESB, welche ihren Entscheid damit rechtfertigt, dass die Kinder den Vater nicht sehen wollten (act. 9/264 S. 6) gehen daher an der Sache vorbei. Die Kinder lehnen nicht den Kontakt an sich ab, son- dern lediglich die Regelung dieses Kontakts. Diesem Wunsch hat die KESB mit dem Verzicht auf den Erlass einer Regelung im Ergebnis entsprochen. Das verletzt jedoch den gesetzlichen Anspruch des Vaters auf eine Regelung sei- nes Besuchsrechts (Art. 273 Abs. 3 ZGB), so dass daran gegen seinen Wider- stand nicht festgehalten werden kann. Der Entscheid der KESB ist demnach auf- zuheben. Damit lebt grundsätzlich die früher geltende Besuchsrechtsregelung des

- 11 - Scheidungsurteils wieder auf. Der Vater beantragt jedoch den Erlass einer abwei- chenden Regelung. Darüber ist in der Folge zu entscheiden. Da die Kammer die gleiche Kognition wie die Vorinstanzen hat, kann im Interesse einer beförderlichen Erledigung von einer Rückweisung abgesehen werden.

6. Die Regelung des Kontaktrechts sollte auf die entwicklungsbedingten Be- dürfnisse der Kinder abgestimmt sein (FamKomm Scheidung / Schreiner, Anh. Psych N 164 ff., insbes. 173 f.). Eine Überprüfung der Kontaktregelung des Scheidungsurteils vom 10. September 2013 ist daher mit Blick auf das Alter der Kinder unabhängig von den zwischenzeitlichen Ereignissen ohnehin angezeigt. Auch der Vater will nicht zurück zur Regelung des Scheidungsurteils. Seine An- träge beschränken sich auf ein übliches Wochenendbesuchsrecht, das - im Sinne eines sorgfältigen Wiederaufbaus der Besuchskontakte - stufenweise auf zwei Übernachtungen, von Freitagabend, 17.30 Uhr, bis Sonntagabend, 19 Uhr, aus- zubauen sei. Auf einen Kontakt unter der Woche verzichtet er hingegen (act. 2 S. 15). Damit trägt er dem Umstand Rechnung, dass C._____, der damals die sechste Klasse besuchte, seit dem Umzug nach … am Dienstag nach der Schule nicht mehr zum Vater ging, schon bevor es im November 2015 zum Unterbruch der Kontakte kam (act. 75 S. 1). Die Mutter erwähnt die schulischen Anforderungen, die Hobbies, die Pflege von Freundschaften zu Gleichaltrigen und das Bedürfnis nach Zeit für sich selbst, was auch die KESB als Gründe für eine flexible Regelung angeführt habe (act. 9/264 S. 6). In der Pubertät werde der Kontakt zu den Gleichaltrigen, den Peers, immer wichtiger, während der Kontakt zu den Eltern immer mehr in den Hintergrund tre- te. Ein fix geregeltes und so ausgedehntes Besuchsrecht, wie es der Vater forde- re, sei daher nicht mehr angebracht (act. 13 S. 5). Die KESB hatte die veränderten Bedürfnisse von Jugendlichen, für die beispiel- haft auf Schule und Hobbies verwiesen wird, als Grund für eine flexible Handha- bung der Besuchskontakte genannt (act. 9/264 S. 6). Auf Befragen verneinten sowohl C._____ als auch D._____, dass sie an den Wochenenden spezielle Ver- pflichtungen hätten (Prot. S. 7). Die Schilderungen der Kinder zeigen, dass die

- 12 - Kontakte zum Vater seit der Wiederaufnahme in einem regelmässigen 14-Tage- Rhythmus stattfinden (Prot. S. 5 und 6), was die Mutter bestätigt (act. 13 S. 5).

7. Eine Regelung, welche sich an der gelebten Praxis orientiert und ein vier- zehntägliches Wochenendbesuchsrecht festsetzt, die sich unter diesen Umstän- den aufzudrängen scheint, widerspricht dem Kinderwillen, wie die Mutter betont (act. 21). D._____ und vor allem C._____ würden es vorziehen, wenn die Situati- on so bleiben würde, wie sie ist und sie jedes Mal frei entscheiden könnten, ob sie ihren Vater sehen wollen (Prot. S. 5 ff.). Wie oben erwähnt, geht die Rechtsprechung davon aus, dass Kinder im Alter von C._____ und D._____ in Bezug auf die Gestaltung des persönlichen Verkehrs zum nicht obhutsberechtigten Elternteil urteilsfähig sind (vgl. oben 3 mit Hinwei- sen). Der Kindeswille ist allerdings nicht sakrosankt, sondern er stellt nur ein Ele- ment neben anderen dar und ist insbesondere zum Kindeswohl in Relation zu setzen. Dabei ist insbesondere nach dem Gegenstand des Kinderwillens zu diffe- renzieren: So hat es nicht dieselbe Tragweite, wenn ein Kind den Kontakt zum nicht obhutsberechtigten Elternteil aufgrund von konkreten negativen Erlebnissen ablehnt, als wenn es ihn offenbar freiwillig regelmässig sieht, aber nicht durch ei- ne Regelung gebunden sein will, was hier der Fall ist (vgl. oben 5). Die Mutter schreibt, es sei wichtig, Jugendlichen mit zunehmendem Alter mehr Verantwortung zu geben und sie auch zunehmend Entscheidungen selbst treffen zu lassen. Nehme man ihnen alle Verantwortung, hindere man sie an ihrer Wei- terentwicklung (act. 13 S. 4). Das ist zwar richtig, heisst aber nicht, dass man ihnen die alleinige Verantwortung übertragen und nur sie über die Kontakte zum Vater entscheiden lassen soll. Eine im Verfahren der KESB vom Vater beigezo- gene Fachperson warnt, den Kindern werde so zu viel Macht im Familiensystem zugestanden, was für ihre Entwicklung ungünstig sei (act. 9/253 S. 3). Die Auseinandersetzung mit elterlichen Regeln und Grenzen ist Teil des jugendli- chen Entwicklungsprozesses, der auch in sogenannt intakten Familien mit unge- trennten Eltern in der Pubertät stattfindet. Der Vater weist zurecht darauf hin, dass Konflikte, die sich daraus ergeben, grundsätzlich nicht schädlich sind, sondern

8. Eine Folge des Fehlens einer Besuchsrechtsregelung ist, dass der Vater seine Freizeit nicht planen kann, weil er immer darauf warten muss, ob sich die Kinder bei ihm melden und ihn besuchen wollen. Daran scheint er sich zwar nicht zu stören, wozu vielleicht beiträgt, dass die Besuche anscheinend auch ohne Re- gelung in einem regelmässigen vierzehntäglichen Rhythmus stattfinden. Dieses Anliegen spricht auch die Mutter an, die in der Beschwerdeantwort er- wähnt, sie müsse die Kinder daran erinnern, dass sie rechtzeitig mit dem Vater den nächsten Termin abmachten. Sie beklagt sich darüber, dass es für sie nicht immer einfach sei, Arbeit und Kinderbetreuung unter einen Hut zu bringen, be- sonders seit C._____ und D._____ nicht mehr zum Vater wollten. Seit der Sistie- rung der Besuche habe sie aufgrund der konstanten Kinderbetreuung keine Zeit mehr für sich. Es wäre ihr lieber, wenn sie in den Ferien keine ausserfamiliäre Be- treuung organisieren müsste (act. 13 S. 4). Der KESB hatte die Mutter mitgeteilt, dass sie regelmässig in Familiensitzungen das Programm mit den Kindern plane. Es sei ihr wichtig, dass sich ihre Söhne an Abmachungen mit ihr hielten. In der Vergangenheit habe sie die Erfahrung ge- macht, dass die Kinder spontan zum Vater gegangen seien, wenn ihnen das Wo- chenendprogramm der Mutter nicht gepasst habe oder sie keine Lust auf Haus- aufgaben gehabt hätten. Um zu verhindern, dass ihre Söhne kurzfristig ihrem Programm auswichen, wolle sie, dass die Kinder auf den Beistand zugehen müssten, sollten sie wieder Kontakt zum Vater wünschen (act. 9/237).

9. Weder das Kindeswohl noch die Interessen der Mutter stehen demnach dem Erlass einer Regelung entgegen. Bei deren Ausgestaltung sind neben der geleb- ten Praxis die konkreten Lebensumstände der Kinder und ihre Willensäusserun- gen ihrem Entwicklungsstand entsprechend zu berücksichtigen. Wie mehrfach erwähnt, verbringen D._____ und C._____ seit einiger Zeit jedes zweite Wochenende beim Vater. Anscheinend übernachtete D._____ an einzel- nen Wochenenden beim Vater und kann sich vorstellen, beim Vater zu übernach- ten und Ferien zu verbringen, während C._____ nicht beim Vater übernachten möchte, was auch Ferienaufenthalte grundsätzlich ausschliesst (Prot. S. 7). Die Mutter weist darauf hin, dass C._____ voraussichtlich im Sommer 2018 eine Lehre beginne (vgl. Prot. S. 4), so dass er nur noch insgesamt fünf Wochen Feri- en pro Jahr zur Verfügung habe. Im Jahr 2019 gelte das auch bereits für D._____, wenn er im Sommer 2019 eine Lehre beginne (act. 13 S. 5). Für D._____ ist ab den Sommerferien 2017 ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Samstag 9 Uhr bis Sonntagabend 18 Uhr vorzusehen. Wenn Ostern oder Pfingsten auf ein Besuchswochenende fällt, verlängert sich das Be- suchsrecht bis Montagabend, 18 Uhr. Da das im Verhältnis zur gegenwärtigen Si- tuation nur ein geringfügiger Ausbau ist, genügt diese Vorlaufzeit (bis zum Ende der Sommerferien) und braucht es insbesondere keinen mehrstufigen Aufbau. Von einer Ausdehnung des Wochenendbesuchsrechts bis Freitagabend, wie sie der Vater beantragt, ist abzusehen, da für eine zweite Übernachtung kein Kon- sens besteht, der als Grundlage für eine funktionierende Besuchsrechtsregelung nötig wäre. Eine minimale Regelung, die allgemein akzeptiert wird, ist einer grosszügigeren Kontaktregelung, die nicht umgesetzt wird, vorzuziehen. Im ge-

10. Es scheint, dass von Seiten der Kinder und der Mutter ein grosses Misstrau- en gegenüber dem Vater besteht. Dieses Misstrauen ist besonders stark aus der Stellungnahme der Mutter zur Kinderanhörung zu spüren, in der sie schreibt, soll- te ein Besuchsrecht festgelegt werden, würden sie wieder ganz von vorne anfan- gen, was sie wie folgt umschreibt: stetige Diskussionen mit den Kindern und dem Beistand, wenn sie den Termin beim Vater nicht wahrnehmen können oder wol- len, die Forderung über Nachholtermine, das endlose Diskutieren über Ferien und Feiertage, die Diskussionen des Beistandes mit dem Vater und ihr, die Unterstel- lungen des Vaters, dass sie oder der Beistand die Besuche der Kinder bei ihm verhindern und sie die Kinder gegen ihn einnehmen würden (act. 21). Von aussen betrachtet, wirken diese Befürchtungen überzogen. Es ist nicht ein- zusehen, weshalb die Kinder die Termine beim Vater auf einmal nicht mehr wahr- nehmen sollten, nachdem sie den Vater seit letztem Sommer bzw. seit Anfang Jahr ausserhalb von Ferien regelmässig in einem 14-täglichen Rhythmus gese- hen haben, wie die Mutter selbst hervorhebt (act. 13 S. 5). Verständlich werden solche Befürchtungen vor dem Hintergrund der vergangenen Konflikte (vgl. etwa act. 9/61), in denen sich der Vater nicht immer geschickt verhielt, wie sein Vertre- ter einräumt (act. 2 S. 10), wobei die Mutter die Ernsthaftigkeit oder die Nachhal- tigkeit dieser Erkenntnis mit Blick auf aktuelle Schreiben des Vaters allerdings be- zweifelt (act. 13 S. 1).

11. Mit Entscheid vom 20. Juli 2016 erteilte die KESB dem Beistand den Auf- trag, einmal pro Monat Briefe des Vaters an C._____ und D._____ weiterzuleiten. Zur Begründung hielt sie fest, mit der Beibehaltung der Beistandschaft solle ein minimaler Vater-Kinder-Kontakt gewährleistet werden, wobei sie präzisierte, dass E-Mails nicht darunter fielen (act. 9/264 S. 7 und Disp.-Ziff. 6 lit. a). Die KESB ging offenbar davon aus, mit dem Verzicht auf eine Regelung des Be- suchsrechts sei auch die schriftliche oder fernmündliche Kommunikation einge- stellt. Das ergibt sich aus dem Protokoll der Anhörung des Vaters vom 20. No- vember 2015, wo es heisst, nach der Verabschiedung habe der Vater nochmals das Zimmer betreten und gefragt, ob er den Söhnen Briefe schreiben könne, wo- rauf ihm die anwesende Delegation der KESB erläutert habe, "dass eine Sistie- rung der Kontakte im Grundsatz auch Briefe, Anrufe und SMS erfasse". Er könne jedoch Briefe dem Beistand übergeben, der sie sichten und in Absprache mit den Kindern entscheiden werde, ob er sie an die Kinder weitergebe: "Seitens des Kv bestehe zurzeit kein Anspruch darauf" (act. 9/94 S. 6). Richtig ist, dass die Kommunikation per Brief, E-Mail, Telefon oder SMS Bestand- teil des persönlichen Verkehrs und damit grundsätzlich Regelungsgegenstand ist (BSK ZGB I-Schwenzer / Cottier, Art. 273 N 12). Die Auffassung, der Verzicht auf eine Regelung bedeute, dass jede Form der Kommunikation ausgeschlossen sei, ist allerding in dieser pauschalen Form nicht haltbar (vgl. FamKomm Scheidung- Büchler / Wirz Art. 274 ZGB N 6).

12. Bei der Vorinstanz hatte der Vater beantragt, "es solle ein Beistandswechsel angeordnet werden, zwecks Neustart und Verbesserung der durch den bestehen- den hervorgerufenen Situation" (act. 8/1 S. 2). Die Vorinstanz trat auf diesen An- trag nicht ein, da ein Wechsel des Beistands nicht Gegenstand des Verfahrens

3. Gestützt auf Art. 301 lit. b ZPO ist das Ergebnis dieses Entscheides C._____ mit einem separaten Schreiben mitzuteilen (act. 31). Es wird erkannt:

2. Die Kontakte des Vaters und den beiden Söhnen werden wie folgt festge- setzt: 2.1 Ab Beginn des Schuljahres 2017 / 2018 nimmt der Vater seinen Sohn D._____ in den geraden Kalenderwochen jeweils von Samstagmorgen 9 Uhr bis Sonntagabend 18 Uhr auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch. Fällt das Besuchswochenende auf Ostern oder Pfingsten, verlängert es sich bis Montagabend 18 Uhr. In geraden Kalenderjahren nimmt der Vater seinen Sohn D._____ vom

24. Dezember, 12 Uhr, bis am 26. Dezember, 18 Uhr, auf eigene Kos- ten mit sich oder zu sich auf Besuch. In ungeraden Kalenderjahren

- 21 - nimmt der Vater seinen Sohn D._____ vom 31. Dezember, 12 Uhr, bis am 2. Januar des folgenden Kalenderjahrs, 18 Uhr, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch. Dafür fällt das am nächsten gelegene Besuchswochenende vorher oder nachher weg. Ab dem Jahr 2018 und solange D._____ in die Schule geht, nimmt der Vater seinen Sohn D._____ in den Frühlings-, Sommer- und Herbst- schulferien je eine Woche auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch. Der Vater teilt der Mutter jeweils mindestens drei Monate im Voraus mit, wann er sein Ferienrecht wahrnimmt. 2.2 Der Vater nimmt seinen Sohn C._____ in den geraden Kalenderwo- chen am Wochenende auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Be- such. Über Weihnachten und Neujahr verschiebt sich dieses Wochen- ende analog zur Regelung betreffend D._____ gemäss Dispositiv-Ziffer 2.1. Die Dauer dieser Besuche wird nicht festgelegt, sondern der Ab- sprache von C._____ und seinem Vater überlassen. Reist C._____ nicht zusammen mit D._____ von der Mutter zum Vater oder vom Vater zur Mutter, legt er diesen Weg selbständig zurück. Die Mutter unter- stützt ihn dabei.

3. Es besteht kein Anspruch auf Kompensation von ausgefallenen Besuchs- terminen.

4. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird eingeladen, den amtierenden Beistand auszuwechseln.

- 22 - Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

7. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Parteient- schädigungen zugesprochen.