PQ140024

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ140024-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. Urteil vom 14. Mai 2014 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt X._____ betreffend Rechtsverweigerung / Rechtsverzögerung / Rückweisung Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom

19. Dezember 2013; Proz. PQ130043 Urteil Bundesgericht vom 17. April 2014; Proz. 5A_40/2014

- 2 - Erwägungen: I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer A._____ (geb. 1965) und B._____ (geb. 1981) sind die Eltern von C._____, geb. tt.mm.2006. Ihre Ehe wurde mit Urteil des Amtsge- richtes Waldshut-Tiengen (Deutschland) vom 21. Dezember 2012 geschieden (act. 4/11/322). Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 hatte die Eheschutzrichterin des Bezirksgerichtes Zürich das Getrenntleben der Eltern bewilligt, das Kind C._____ für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter gestellt und das Be- suchsrecht des Vaters geregelt. Sodann wurde für das Kind eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet und die (damalige) Vormundschafts- behörde der Stadt Zürich wurde ersucht, einen Beistand bzw. eine Beiständin zu bestellen unter anderem mit der Aufgabe, die Durchführung und Organisation des Besuchsrechts zu gewährleisten und zu überwachen (act. 4/11/9/1). Am 14. Au- gust 2008 setzte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich D._____ zur Bei- ständin ein (act. 4/11/12). Der Vollzug des Besuchsrechts verlief nicht reibungslos und fand auch nicht regelmässig statt (vgl. act. 4/11/306).

2. Mit Eingabe vom 21. August 2013 (act. 4/9/1 = act. 4/4/11) erhob der Be- schwerdeführer Beschwerde beim Bezirksrat Zürich wegen Rechtsverweigerung/ Rechtsverzögerung. Er beantragte, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich (nachfolgend KESB Zürich) sei anzuhalten, sein Besuchsrecht und dasje- nige der Tochter C._____ durchzusetzen und alle notwendigen Massnahmen zu treffen, um den (regelmässigen) Kontakt zwischen ihm und seiner Tochter wie- derherzustellen (act. 4/9/1 = act. 4/4/11 S. 1). Zur Begründung machte er im We- sentlichen geltend, die KESB Zürich habe nichts unternommen, nachdem er sich im Juni 2013 an diese gewandt habe, weil die Kindsmutter seit mehreren Monaten den Kontakt zwischen ihm und seiner Tochter vereitelt bzw. an sachfremde und unakzeptable Bedingungen geknüpft habe (act. 4/9/1 = act. 4/4/11 S. 2).

3. Der Bezirksrat Zürich, II. Kammer, wies die Beschwerde mit Urteil vom

7. November 2013 ab (act. 4/8). Er kam zum Schluss, dass der KESB Zürich ins- gesamt weder Rechtsverweigerung noch Rechtsverzögerung vorgeworfen wer-

- 3 - den könne (act. 4/8 S. 7 ff.). Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdefüh- rer mit Eingabe vom 19. November 2013 bei der hiesigen Kammer "Berufung (al- lenfalls Beschwerde)", welche als Beschwerde im Sinne von Art. 450 ff. ZGB und § 64 Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR) entgegengenommen wurde (act. 4/2). Mit Urteil vom 19. Dezember 2013 wies die Kammer die Beschwerde ab und bestätigte den bezirksrätlichen Entscheid (act. 2). Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 17. April 2014 teilweise gut. Es wies die Sache unter Aufhebung des oberge- richtlichen Entscheides im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (act. 3). Nach Eingang der Akten erweist sich die Sache als spruchreif. II. Materielles

1. Im nunmehr aufgehobenen Urteil der Kammer vom 19. Dezember 2013 wurde erwogen, dass mit dem Abschluss des Scheidungsverfahrens die Besuchs- rechtsregelung der Eheschutzrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Juni 2008 dahingefallen sei, für das Besuchsrecht keine rechtsgültige Regelung mehr bestehe und deshalb die KESB Zürich weder Anweisungen erteilen noch die not- wendigen Massnahmen zur Durchsetzung des Besuchsrechts anordnen könne (act. 2 S. 4/5). Das Bundesgericht entschied demgegenüber, dass nach Art. 276 Abs. 2 ZPO Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet habe, solange weiter dauerten, bis das zuständige Scheidungsgericht während des gesamten Scheidungsverfahrens die Eheschutzmassnahme ausdrücklich durch eine vor- sorgliche Massnahme ersetzt oder stillschweigend durch Endurteil über den Streitgegenstand der Eheschutzmassnahme entschieden habe. Die Eheschutz- massnahme bestehe namentlich dann weiter, wenn das Scheidungsgericht zwar die Ehe durch Teilurteil scheide, über die Scheidungsfolgen aber, die auch Ge- genstand der Eheschutzmassnahmen seien, noch nicht befinde. Diese Bestim- mung sei zwar auf den Fall zugeschnitten, in dem das durch das schweizerische Scheidungsgericht ausgesprochene Scheidungsurteil im Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachse, mit Bezug auf alle bzw. einzelne Scheidungsfolgen aber an die Berufungsinstanz weitergezogen worden sei. Sie sei aber auch auf den vorlie-

- 4 - genden Fall anzuwenden, in welchem das deutsche Urteil im Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen sei, hinsichtlich der strittigen Kinderbelange vom ausländi- schen Scheidungsrichter mangels internationaler Zuständigkeit keine Regelung getroffen worden sei. Die mit Verfügung der Eheschutzrichterin getroffene Be- suchsrechtsregelung habe angesichts des unvollständigen ausländischen Schei- dungsurteils nach wie vor Bestand und die KESB Zürich sei - da ein Verfahren auf Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils nicht angehoben worden sei - gestützt auf Art. 275 Abs. 1 ZGB sachlich zuständig (act. 3 E. 4 S. 5 - 7). Da das Obergericht nicht geprüft habe, ob und wenn ja in welchem Umfang die KESB tä- tig geworden sei, lasse sich der Vorwurf formeller Rechtsverweigerung mangels verbindlicher Feststellungen nicht abschliessend beurteilen (act. 3 E. 5 S. 7). Die- se Prüfung ist nunmehr nachzuholen.

2. Der Beschwerdeführer wirft der KESB im Ergebnis vor, trotz vorhandener gesetzlicher Grundlagen nicht bzw. nicht rechtzeitig tätig geworden zu sein, mithin eine formelle Rechtsverweigerung. Die Beschwerde ist unter diesem Aspekt zu behandeln (so auch das Bundesgericht in act. 3 S. 4/5). Massgebliches Kriterium ist, ob und in welchem Zeitraum die KESB tätig wurde, wogegen die Art und Wei- se des Tätigwerdens, mithin die inhaltliche Beurteilung nicht Gegenstand der Prü- fung ist. Wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die Vorgehensweise der KESB oder der Beiständin rügt, sich zu den rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten der Beiständin äussert, oder aber zu den Gründen der verunmög- lichten oder erschwerten Kontaktmöglichkeit zu seiner Tochter, zur Frage der Notwendigkeit von begleiteten Besuchen bzw. kindsgerechten Ausgestaltung der Kontakte und zu anderen Fragen, beschlägt dies im Wesentlichen den Inhalt und nicht die formelle Komponente. Hierauf ist im vorliegenden Zusammenhang nicht näher einzugehen. 3.1. Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn ei- ne Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber befinden müsste (BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9; 134 I 229 E. 2.3 S. 232). Rechtsverzögerung als besondere Form der formellen Rechtsverweige- rung liegt vor, wenn die Behörde das Verfahren in ungerechtfertigter Weise nicht

- 5 - innert angemessener Frist erledigt (Steck, BSK Erwachsenenschutz, Art. 450a N 21 mit Hinweisen). 3.2. In seiner Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde vom

21. August 2013 an den Bezirksrat (act. 4/9/1 = act. 4/4/11) machte der Be- schwerdeführer geltend, die Kindsmutter vereitele seit mehreren Monaten den Kontakt zwischen ihm und der Tochter C._____ bzw. knüpfe diesen an nicht ak- zeptable Bedingungen. Er verwies auf den Mailverkehr zwischen ihm und der Beiständin in der Zeit vom 12. April bis 14. Mai 2013 und machte geltend, er habe sich mit Schreiben vom 21. Juni 2013 an die KESB gewandt, da nach dem

14. Mai 2013 noch immer kein Kontakt zwischen ihm und seiner Tochter stattge- funden habe. Auf das Schreiben sei keinerlei Reaktion erfolgt, worauf er am

7. August 2013 erneut an die KESB geschrieben und auf die Dringlichkeit hinge- wiesen habe. Auch hierauf sei bis zur Beschwerdeerhebung am 21. August 2013 keine Reaktion ergangen. In der zweitinstanzlichen Beschwerde schildert der Be- schwerdeführer die Geschehnisse rund um das Besuchsrecht seit Juni 2009 aus seiner Sicht (act. 4/2 S. 2 - 5), weist darauf hin, dass er bereits in der erstinstanz- lichen Beschwerde auf seine Kontaktnahme zum Internationalen Sozialen Dienst (ISD) hingewiesen habe (act. 4/2 S. 4) und schliesst nach ausführlicher Schilde- rung seiner Bemühungen um die Realisierung des Besuchsrechts, dass – unab- hängig von den Fragen, wer den Kontaktabbruch zu vertreten habe und ob die KESB das Besuchsrecht / den persönlichen Kontakt zwischen Vater und Tochter schon lange hätte von Amtes wegen regeln müssen – die KESB in jedem Fall zwischen dem 12. April 2013 (E-Mail des Rechtsvertreters des Beschwerdefüh- rers an die Beiständin) und dem 21. August 2013 (Erhebung der Beschwerde we- gen Rechtsverweigerung / Rechtsverzögerung) nicht in der Sache tätig geworden sei (act. 4/2 S. 5 ff., S. 15). Mit seinem Vorbringen erweiterte der Beschwerdeführer im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren den für die Beurteilung der Rechtsverweigerung / Rechts- verzögerung massgeblichen Zeitraum: Während im erstinstanzlichen Beschwer- deverfahren für die Beurteilung der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung vom 21. Juni 2013 ausgegangen wird (act. 4/9/2/2 = act. 4/4/13 = act. 4/11/345),

- 6 - setzt er im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren den Beginn der massgebli- chen Zeitperiode auf April 2013, als er bei der Beiständin die Durchsetzung mo- niert haben will. Ob dies prozessual noch zulässig ist, kann offen bleiben. Der vom Beschwerdeführer selbst eingereichte E-Mail-Verkehr zwischen seinem Rechtsvertreter und der Beiständin (E-Mails vom 12. April mit Antwort am 16. Ap- ril, am 18. April, sodann am 22., 23. April und sodann [offenbar nach Ferien] am

14. Mai 2013, act. 4/9/2/1) macht deutlich, dass jedenfalls in diesem Zeitraum nicht von einem Untätigsein der Beiständin gesprochen werden kann. In wieweit in diesem Zeitraum die KESB hätte tätig werden müssen, tut der Beschwerdefüh- rer nicht dar. 3.3. Aufgrund der Akten ergibt sich im Weiteren das Folgende: Auf das Schrei- ben des Beschwerdeführers vom 21. Juni 2013 (act. 4/4/13 = 4/9/2/2 = 4/11/345) hin wurde die Beiständin am 25. Juni 2013 von der KESB um einen Bericht er- sucht (act. 4/11/346). Der Bericht wurde am 2. Juli 2013 erstattet (act. 4/11/351), was allerdings dem Beschwerdeführer nicht bekannt gemacht wurde. Dass der Bericht erging, hat der Beschwerdeführer aber nicht bestritten (act. 4/2 S. 12). Den Akten der KESB ist weiter zu entnehmen, dass sich diese am 17. Juli 2013 im Zusammenhang mit dem parallel laufenden Beschwerdeverfahren gegen die Aufhebung des Obhutsentzugs gegenüber der Kindsmutter zur Besuchsproble- matik äusserte, wobei dem Beschwerdeführer eine Mitverantwortung am Nichtzu- standekommen von Kontakten zugewiesen wurde (act. 4/11/352). Nach dem neuerlichen Schreiben des Beschwerdeführers vom 7. August 2013 (act. 4/4/11 = 4/9/2/3 = 4/11/354) sind bis zur Beschwerdeerhebung vom 21. August 2013 keine weiteren Kontakte aus den Akten ersichtlich. Der Bericht der Beiständin vom

2. Juli 2013 wurde dem Beschwerdeführer – wie er selbst ausführt und sich aus den Akten ergibt –, am 26. September 2013 zugestellt (act. 4/11/359). Am 2. Ok- tober 2013 bat die KESB die Beiständin, im Sinne einer pragmatischen Lösung begleitete Besuche im E._____ aufzugleisen (act. 4/11/361). Es folgten weitere E-Mail-Kontakte im Oktober und November 2013, ein Besuch fand sodann am

26. Oktober 2013 statt (act. 4/4/25, act. 4/11/369). Um weitere Besuche zu orga- nisieren, fanden in der Folge weitere Bemühungen mit Kontakten zwischen der Beiständin und der Mutter einerseits und der Beiständin und dem Rechtsvertreter

- 7 - des Beschwerdeführers andererseits statt (vgl. z.B. act. 4/11/364). Unbestritten ist schliesslich, dass sich der Beschwerdeführer Anfang Oktober 2013 weigerte, das Anmeldeformular für den begleiteten Besuchstreff zu unterzeichnen (act. 4/2 S. 9). Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Juni 2013, gemäss welchem auf die Scheidungsklage nicht eingetreten und worin die Parteien darauf aufmerk- sam gemacht worden waren, dass es ihnen jederzeit offenstehe, ein Verfahren zur Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils anhängig zu machen (act. 4/11/358), ging der KESB nach Darstellung des Beschwerdeführers bereits zusammen mit seinem Schreiben vom 21. Juni 2013, sicher aber Anfang Sep- tember 2013 zu. 3.4. Es ergibt sich nach dem Gesagten, dass es im Zeitraum April/Mai 2013 zu regen Kontakten im Zusammenhang mit der Umsetzung von Besuchsrechtsaus- übung kam, worauf dann bis am 21. Juni 2013 keine weiteren Bemühungen ak- tenkundig sind. Nach dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 21. Juni 2013 erstellte die Beiständin auf Ersuchen der KESB ihren Bericht. Umsetzungsbemü- hungen sind in den Folgewochen nicht ersichtlich, im September/Oktober 2013 wurden die Bemühungen wieder intensiver und es kam schliesslich am 26. Okto- ber 2013 zu einem Besuch. Angesichts der Tatsache, dass die inhaltliche Ausge- staltung des Besuchsrechts zwischen den Eltern heftig umstritten blieb (und wei- ter zu sein scheint), dass die einzig vorhandene Regelung auf das Jahr 2008 zu- rückgeht, mithin für die Umsetzung erheblich erschwerte Umstände vorlagen und nicht ohne weiteres klar zu sein schien, ob und wie lange die Regelung Bestand habe, dass zudem jedenfalls zu Beginn der fraglichen Periode, d.h. jedenfalls bis Ende Juni 2013 der Ausgang des bezirksgerichtlichen Verfahren nicht klar war, erscheinen die zum Teil über mehrere Wochen dauernden Lücken in den Bemü- hungen um die Realisierung der Besuche jedenfalls als noch nicht unangemes- sen. Dies unabhängig davon, von wem die Schwierigkeiten zu verantworten sind. Der Vorwurf des gänzlichen Untätigwerdens trifft augenscheinlich nicht zu und es kann auch nicht davon ausgegangen, dass sich das Tätigwerden der KESB un- angemessen lang hinauszögerte. Wenn das Tätigwerden von Beiständin und KESB nicht zum Erfolg führten, d.h. trotz zeitweiligem intensivem Hin und Her insbesondere in den E-Mail-Kontakten über lange Zeit keine Besuche zustande

- 8 - kamen, ist dies nicht eine Frage der formellen Rechtsverweigerung, sondern eine hier nicht zu klärende materielle Frage. Gleiches gilt für die Frage, wer es zu ver- antworten hat, dass es über eine lange Zeit zu keinen Kontakten zwischen dem Beschwerdeführer und C._____ gekommen ist. Kann der KESB weder eine Rechtsverweigerung im Sinne eines ungerechtfertigten Nichttätigwerdens noch eine unangemessen lange Verzögerung des Tätigwerdens vorgeworfen werden, erweist sich die Beschwerde als unbegründet und sie ist abzuweisen. III. Kostenfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Kosten des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksrates Zürich vom 7. November 2013 wird bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachse- nenschutzbehörde der Stadt Zürich, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der einge- reichten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 9 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Oehninger versandt am: