PP220039

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP220039-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 11. November 2022 in Sachen A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin gegen

1. B._____,

2. C._____, Kläger und Beschwerdegegner betreffend Nachbarrecht (Protokollberichtigung) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 5. Oktober 2022 (FV210161-L)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Mit Urteil vom 23. August 2022 schloss das Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) den Nachbarschaftsstreitigkeiten beschlagenden Prozess der Partei- en ab (Vi-Urk. 51); das Berufungsverfahren darüber ist bei der Kammer pendent (NP220015-O). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2022 trat die Vorinstanz auf das Protokollberichtigungsgesuch der Beklagten vom 30. September 2022 nicht ein (Vi-Urk. 62 = Urk. 2).

b) Hiergegen erhob die Beklagte am 24. Oktober 2022 fristgerecht (vgl. Prot. S. 2: Zustellung am 12. Oktober 2022) Beschwerde und stellte die folgenden Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 1): "1 – Die Verfügung vom 5. Oktober 2022 sei aufzuheben und die Sache für eine neue Beurteilung der Vorinstanz zurückzuweisen und gerichtlich anzu- weisen, ein neues Protkoll vorschriftgemäss und nach Treu & Glauben zu er- fassen. 2 – Bezirksrichter D._____ Gerichtsschreiberin E._____ seien mit unpartei- ischen und umvorgenommen Richter und Gerichtsschreiber zu ersetzen, die vom Obergericht Zürich angewiesen werden, das Protokoll der Verhandlung am 24. März 2022 erneut verschriftsgemäss und nach Treu & Glauben zu er- fassen 3 – Die Tonbandaufnahme der Verhandlung am 24. März 2022 sei vom Obergericht Zürich sicherzustellen und ein neues Protokoll sei vom Oberge- richt Zürich auf Grund von der Tonaufnahme zu protokollieren. 4 – Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin- nen bzw Beschwerdegegnerinnen bzw der Gerichtskasse."

c) Die vorinstanzlichen Akten (Vi-Urk. 1-64) befinden sich im Berufungs- verfahren NP220015-O. Da sich die Beschwerde sogleich als offensichtlich unbe- gründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).

2. Die Beklagte stellt mit der Beschwerde neu bzw. erneut (vgl. Be- schwerdeverfahren PP220033-O, abgeschlossen mit Beschluss vom 24. Oktober

2022) ein Ausstandsgesuch gegen den vorinstanzlichen Bezirksrichter und die Gerichtsschreiberin (oben Beschwerdeantrag 2). Im Beschwerdeverfahren sind jedoch neue Anträge – wie auch neue Tatsachenbehauptungen und neue Be- weismittel – ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); was im erstinstanzlichen Ver-

- 3 - fahren nicht (rechtzeitig) vorgetragen bzw. beantragt wurde, kann im Beschwer- deverfahren grundsätzlich nicht mehr nachgeholt werden. Demgemäss ist in die- ser Hinsicht auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde darge- legt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Das Beschwerdeverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Was nicht rechts- genügend beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand.

b) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, das Protokoll sei der Beklagten auf deren Ersuchen am 11. Mai 2022 zugestellt worden, am 23. August 2022 sei der Endentscheid gefällt worden und am 30. September 2022 habe die Beklagte um Berichtigung des Protokolls ersucht. Nach Treu und Glauben müsse das Pro- tokollberichtigungsbegehren unverzüglich nach Kenntnisnahme des angeblichen Fehlers gestellt werden. Vorliegend habe die Beklagte nach Zustellung des Proto- kolls mehrere Monate zugewartet, bis sie ein Protokollberichtigungsbegehren ge- stellt habe. Ein solches Zuwarten präkludiere das Recht, ein solches zu stellen. Auf dasselbe sei daher nicht einzutreten (Urk. 2 S. 2).

c) Die Beklagte hält dem in ihrer Beschwerde im Wesentlichen entgegen, sie habe nicht gewusst, dass es für ein Protokollberichtigungsgesuch eine Frist gebe; ihr sei eine solche Frist nie mitgeteilt worden und eine solche werde auch in der Verfügung nicht erwähnt. Damit könne nicht gesagt werden, dass sie das Be- richtigungsgesuch verspätet eingereicht habe. Nachdem die Vorinstanz bis zum

23. August 2022 für den Erlass des Urteils gebraucht habe, sei es offensichtlich erlaubt, das Berichtigungsgesuch am 30. September 2022 zu stellen. Wenn eine Berichtigung nur innerhalb einer bestimmten Frist verlangt werden könne, müsste sie als Laie über eine solche Frist belehrt werden. In der angefochtenen Verfü- gung werde auch kein Gesetz für diese erfundene Frist genannt. Der Grund dafür

- 4 - sei, dass es keine solche Frist gebe, denn gemäss § 164 Abs. 1 ZPO könnten Un- richtigkeiten des Protokolls jederzeit berichtigt werden. Von der angefochtenen Verfügung her sei auch unklar, wann sie das Protokoll erhalten habe, weshalb nicht bestätigt sei, dass sie die unbenannte Frist verpasst habe (Urk. 1 S. 2-3, S. 7).

d) Entgegen der Beklagten ist in der angefochtenen Verfügung keines- wegs unklar angegeben, wann ihr das Protokoll zugestellt wurde, sondern es ist unmissverständlich angegeben, dass ihr dieses am 11. Mai 2022 zugestellt wor- den sei (Urk. 2 S. 2 Erwägung 1). Das Beschwerdevorbringen, dass sich die Be- klagte an diese Zustellung nicht erinnern könne (Urk. 1 S. 2 Rz. 5), stellt keine genügende Rüge einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung dar. Die von der Beklagten angeführte Gesetzesbestimmung ist Teil der deut- schen Zivilprozessordnung und damit für das vorliegende Verfahren von vornhe- rein nicht massgebend. Im Übrigen ist auch dieser Bestimmung nicht zu entneh- men, innert welcher Zeit nach Kenntnisnahme eines als unrichtig angesehenen Protokolls ein Berichtigungsgesuch gestellt werden kann. Richtig ist, dass das Gesetz keine nach Tagen bemessene Frist für die Stel- lung eines Protokollberichtigungsgesuchs enthält (vgl. Art. 235 ZPO). Entspre- chend war der Beklagten bei der Zustellung des Protokolls am 11. Mai 2022 keine solche Frist anzusetzen bzw. mitzuteilen. Jedoch haben alle an einem Verfahren Beteiligten nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 52 ZPO). Nach diesem Grundsatz geht es nicht an, nach Kenntnisnahme eines als unrichtig angesehe- nen Protokolls mit der Stellung eines Berichtigungsgesuchs längere Zeit zuzuwar- ten. Analog einem Ausstandsgesuch, welches "unverzüglich" zu stellen ist (Art. 49 Abs. 1 ZPO), muss nach Treu und Glauben auch ein Protokollberichtigungsge- such grundsätzlich unverzüglich nach Kenntnisnahme gestellt werden (BGer 4D_59/2016 vom 4. Januar 2017, E. 4.2; BGer 4A_160/2013 vom 21. August 2013, E. 3.4; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 24, Leuenberger, in: Sutter- Somm et al., ZPO Komm., Art. 235 N 19). Indem vorliegend die Vorinstanz das von der Beklagten erst mehrere Monate nach Erhalt des Protokolls und sogar erst

- 5 - nach Erhalt des Endentscheids eingereichte Protokollberichtigungsgesuch als verspätet erachtet hat, liegt keine unrichtige Rechtsanwendung vor.

e) Die übrigen Beschwerdevorbringen beschlagen nicht das Thema der Rechtzeitigkeit der Einreichung des Protokollberichtigungsbegehrens. Dement- sprechend ist darauf nicht weiter einzugehen.

f) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde der Beklagten als of- fensichtlich unbegründet. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen, soweit da- rauf einzutreten ist (oben Erwägung 2).

4. a) Das Beschwerdeverfahren beschlägt insgesamt (unter Einschluss der von der Beklagten erhobenen Widerklage) eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung § 9 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 600.-- festzusetzen.

b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, den Klägern mangels rele- vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.-- festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beklagten aufer- legt.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

- 6 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage des Dop- pels von Urk. 1, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten verbleiben im Berufungsverfahren NP220015-O.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 11. November 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Huizinga lic. iur. F. Rieke versandt am: lm