PP200006

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP200006-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Urteil vom 7. Oktober 2020 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner betreffend Forderung (Herausgabe der Tonbandaufnahmen) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 18. Dezember 2019 (FV190059-L)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Eingabe vom 11. April 2019 und unter Einreichung der Klagebewilligung des Friedensrichteramts C._____, reichte die Rechtsvorgängerin der Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) eine Klage über Fr. 3'873.60 zuzüglich Ver- zugszins gegen den Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) ein (Urk. 4/1 und Urk. 4/2). Am 15. November 2019 fällte die Vorinstanz einen Nicht- eintretensentscheid in unbegründeter Form, der den Parteien am 19. November 2019 eröffnet wurde (Urk. 4/16, 20/1+2). Mit Zuschrift vom 18. November 2019, eingegangen bei der Vorinstanz am 19. November 2019, ersuchte die Klägerin darum, ihr spätestens mit Zustellung des Entscheids im Dispositiv eine vollständi- ge Kopie des Verhandlungsprotokolls inklusive Audioaufnahme zukommen zu lassen (Urk. 4/19). Am 2. Dezember 2019 verlangte die Klägerin die Begründung der Verfügung und wiederholte ihr Gesuch betreffend Verhandlungsprotokoll samt Audioaufnahme (Urk. 4/21). Am 4. Dezember 2019 liess die Vorinstanz der Kläge- rin das Verhandlungsprotokoll zukommen (Urk. 4/22). Mit Eingabe vom 9. De- zember 2019 hielt die Klägerin am Antrag um Zustellung der Audiodatei fest und beantragte, die Aussagen des Beklagten seien neu zu protokollieren, indem die effektiv gestellten Fragen und die darauf tatsächlich erteilten Antworten auszu- weisen seien, bzw. bei Nichtbefolgung um Zustellung einer beschwerdefähigen Verfügung (Urk. 4/24). Am 18. Dezember 2019 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung (Urk. 4/25 S. 4 = Urk. 2 S. 4):

1. Das Gesuch um Herausgabe der Tonbandaufnahme der Hauptverhandlung vom 14. November 2019 wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um wörtliche Protokollierung der beklagtischen Ausführungen anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. November 2019 wird abgewiesen.

3. Die Kosten für diesen Entscheid werden auf Fr. 300.– festgesetzt und der Klägerin auferlegt.

4. (Schriftliche Mitteilung).

5. (Beschwerde gegen Ziffer 3 dieser Verfügung).

- 3 -

2. Am 24. Januar 2020 erhob die Klägerin sowohl Beschwerde gegen die Ver- fügung vom 15. November 2019 (separates Verfahren PP200005-O) als auch ge- gen die Verfügung vom 18. Dezember 2019 und beantragte, letztere sei (insbe- sondere in Bezug auf die Kostenregelung) aufzuheben und die Vorinstanz anzu- weisen, der Klägerin die Audiodatei der erstinstanzlichen Verhandlung herauszu- geben (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 4. März 2020 wurde dem Beklagten Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (Urk. 7). Die Beschwerdeantwort datiert vom 17. März 2020 (Urk. 8) und wurde mit Verfügung vom 20. März 2020 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9). Gemäss Publikation im SHAB vom tt.mm.2020 firmiert die Klägerin neu unter "A._____" mit Sitz in … [Ort] (Urk. 10). Das Rubrum ist entsprechend anzupassen.

3. Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu verpflichten ist, die Tonbandaufnahmen der Hauptverhandlung herauszugeben. Das Rubrum ist ebenso anzupassen. II.

1. Die Beschwerde richtet sich - ungeachtet des Erlasses erst nach dem End- entscheid - gegen eine prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, die nur angefochten werden kann, wenn – vom Kostenpunkt abgesehen (Art. 110 ZPO) – durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht un- ter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss. Ein solcher Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch durch einen für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Geltend gemacht werden können sowohl rechtliche wie (zumindest nach einem Teil der Lehre) auch tat- sächliche Nachteile (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 319 N 13 f.). Die Unzulässigkeit der selbständigen Anfechtung einer prozess- leitenden Verfügung in Ermangelung eines drohenden Nachteils bedeutet jedoch nicht, dass derartige Entscheide überhaupt nicht angefochten werden können. Vielmehr kann mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid die Fehlerhaftigkeit

- 4 - des prozessleitenden Entscheids gerügt werden (Blickensdorfer, DIKE-Komm- ZPO, Art. 319 N 22 und N 41). Die muss auch gelten, wenn die prozessleitende Verfügung nach dem Endentscheid ergangen ist; sonst könnte sie überhaupt nicht angefochten werden. Das macht die Klägerin denn auch erklärtermassen geltend (vgl. Urk. 1 S. 2 letzter Absatz). Auf die Beschwerde ist – unter Vorbehalt hinrei- chender Begründung – einzutreten.

2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (BGE 137 III 470 E. 4.5.3).

3. Die Vorinstanz gab eingangs die rechtlichen Anforderungen an die Protokol- lierung im Sinne von Art. 235 Abs. 2 ZPO wieder. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 2 S. 2). Sodann führte sie im Wesentlichen aus, die Klägerin habe bis heute nicht geltend gemacht, das Protokoll sei fehlerhaft oder die Aussagen seien falsch protokolliert. Sie behalte sich ein Berichtigungsbegehren lediglich vor für den Fall, dass sie bei Abhören der Audiodatei solches feststelle. Damit fehle es bereits an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse an der Herausgabe dieser Audiodatei. Die Klägerin beantrage, dass die Aussagen der beklagten Partei neu zu protokollieren seien, indem die effektiv gestellten Fragen und die darauf tatsächlich erteilten Antworten auszuweisen seien. Daraus werde ersichtlich, dass die Klägerin die wörtliche Abschrift der Tonbandaufzeichnung erreichen wolle. Darauf bestehe je- doch kein Anspruch (Urk. 2 S. 3).

4. Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Verweigerung der Vor- instanz, die Audiodatei herauszugeben, verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Um das schriftliche Protokoll auf dessen Richtigkeit und Vollständigkeit hin

- 5 - überprüfen zu können, müsse es einer Partei möglich sein, die Audiodatei auszu- werten. Gleiches gelte, wenn eine Überschreitung der richterlichen Fragepflicht im Raum stehe und überprüft werden müsse. Es sei der Klägerin bewusst, dass kein Anspruch auf ein Wortprotokoll bestehe. Ein solches habe sie denn auch nie be- antragt, zumal sie lediglich begehrt habe, dass der Parteivortrag des Beklagten in Frage-Antwort-Form (nicht aber zwingend wortwörtlich) zu protokollieren sei. Vor- liegend unterscheide sich das schriftliche Protokoll derart stark von den tatsächli- chen Äusserungen, dass vollkommen falsche Tatsachen suggeriert würden, wenn man nur auf das schriftliche Protokoll abstelle. Da der Klägerin die Audiodatei nicht vorliege, gestalte es sich auch schwierig, konkrete Beispiele korrekt zu for- mulieren. Unter diesen Umständen sei es der Klägerin unmöglich, eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht überhaupt erst geltend zu machen, da die Fragen schlicht nicht dokumentiert seien (Urk. 1 S. 4 f.). Weiter wird gerügt, die Vor- instanz werfe der Klägerin vor, dass sie bis heute nicht geltend gemacht habe, das Protokoll sei fehlerhaft oder Aussagen seien falsch protokolliert. Diese Be- gründung gehe fehl, da es der Klägerin ohne Audiodatei nicht möglich sei, konkre- te Falschprotokollierungen darzulegen und zu beweisen (Urk. 1 S. 5).

5. Den Parteien steht das Recht zu, Fehler im Protokoll mit einem Protokollbe- richtigungsbegehren zu rügen. Das Gesetz sieht keine Frist vor, innert derer das Protokollberichtigungsbegehren zu stellen ist. Nach Treu und Glauben muss das Begehren aber unverzüglich nach Kenntnisnahme des angeblichen Fehlers ge- stellt werden (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 24, KUKO ZPO-Naegeli/ Richers, Art. 235 N 14; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 45).

6. Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen einen Prozessentscheid (Nichteintreten) kann eine fehlerhafte Protokollierung indessen nicht geltend ge- macht werden. Protokollberichtigungen sind vielmehr durch das erwähnte Proto- kollberichtigungsgesuch zu erwirken, für das diejenige Instanz zuständig ist, unter deren Aufsicht resp. über deren Verhandlung das Protokoll geführt wurde (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 22 und N 25 BK ZPO I-Killias, Art. 235 N 19; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 41; KUKO ZPO-Naegeli/Richers, Art. 235 N 16). So- fern die Einvernahme zusätzlich mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet wurde,

- 6 - sind diese Aufnahmen sodann im Rahmen des Protokollberichtigungsverfah- rens den Parteien auf entsprechenden Antrag zur Verfügung zu stellen (KUKO ZPO-Naegeli/Richers, Art. 235 N 15; KUKO ZPO-Schmid, Art. 176 N 7; Leuen- berger, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 235 N 19; Reinert, Stämpflis Handkommentar, Art. 176 ZPO N 4; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 176 N 20; vgl. auch die Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7322 und S. 7343). Eine unrichtige Protokollierung wäre demnach, auch nach bundesgerichtlicher Praxis, unverzüglich nach Kenntnisnahme des vermeintlichen Fehlers mit einem Protokollberichtigungsgesuch vor Vorinstanz geltend zu machen gewesen (vgl. BGer 4A_160/2013 vom 21. August 2013, E. 3.4).

7. Die Klägerin hat, wie ausgeführt, kein Protokollberichtigungsbegehren ge- stellt. Sie hat einzig die Herausgabe der Audiodatei im Hinblick auf eine Überprü- fung des Protokolls verlangt. Darauf besteht nach dem Ausgeführten kein An- spruch. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs liegt nicht vor. Dem Begehren um Herausgabe der Tonbandaufnahmen ist deshalb nicht stattzugeben und die Be- schwerde diesbezüglich abzuweisen.

8. Die Klägerin ficht weiter die Kostenauflage an. Sie macht geltend, selbst wenn die Verfügung materiell Bestand hätte, könnten ihr keine Kosten auferlegt werden. Die Entscheidgebühr gemäss Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO sei eine Pauschal- gebühr und gelte, von Ausnahmen im Sinne von Art. 95 Abs. 2 lit. c-e ZPO abge- sehen, für sämtliche gerichtliche Leistungen eines üblich verlaufenden Verfahrens (Urk. 1 S. 6).

9. Mit der Zustellung des Entscheiddispositivs setzte die Vorinstanz die Pau- schalgebühr auf Fr. 850.– fest (Urk. 4/16). Gemäss Pauschalsystem hat die Ent- scheidgebühr grundsätzlich alle gerichtlichen Prozesshandlungen in der Instanz abzudecken mit Ausnahme der in Art. 95 Abs. 2 Bst. c–e ZPO ausdrücklich vor- behaltenen effektiven Kosten der Beweisführung, der Übersetzung und der Ver- tretung des Kindes. Prozessleitende Entscheide rechtfertigen in aller Regel keine gesonderte Gebühr nach Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO, sondern sind durch die Pau- schale in der Hauptsache gedeckt. Eine gesonderte Entscheidgebühr kann nur dann festgesetzt werden, wenn die prozessleitende Verfügung in einem eigenen –

- 7 - zu erledigenden – Verfahren ergeht zur Vorbereitung, Unterstützung oder Nach- bereitung des Hauptprozesses, wie z.B. bei der Sistierung (Art. 126 ZPO) oder bei der Erläuterung und der Berichtigung (Art. 334 ZPO; vgl. Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 95 N 22). Eine vergleichbare Konstellation liegt vor. Die Klägerin hat ihr Begehren um eine beschwerdefähige Verfügung be- treffend die Protokollierung und Herausgabe der Audiodatei im Nachgang gestellt, und zwar erst nach Fällung des Nichteintretensentscheids (Urk. 4/24). Folglich musste die anwaltlich vertretene Klägerin damit rechnen, dass die angestrebte Verfügung nicht in der Pauschalgebühr enthalten sein werde. Entsprechend er- folgte die Kostenauflage zu Recht.

10. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. III.

1. Die vorliegende Beschwerde betrifft ein Verfahren mit einem Streitwert in der Hauptsache von Fr. 3'873.60. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in An- wendung von § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 300.– festzusetzen.

2. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb ihr die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind.

3. Der Beklagte beantragt eine Entschädigung (Urk. 8 S. 2). Prozessiert eine Partei ohne berufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in begründeten Fällen Anspruch auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; BGer 5D_229/2011 vom 16. April 2012, E. 3.3). Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonderen Begründung. Unter einer Umtriebsentschädigung versteht der Gesetzgeber in erster Linie einen gewissen Ausgleich für den Verdienstausfall ei- ner selbstständig erwerbenden Person (BGer 5A_132/2020 vom 28. April 2020, Erw. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Der Beklagte hat einen Verdienstausfall we-

- 8 - der behauptet noch belegt. Es rechtfertigt sich daher nicht, ihm eine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Die Klägerin als unterliegende Partei kann eine Parteientschädigung ohnehin nicht beanspruchen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten (im Verfahren PP200005-O) gehen nach unbe- nütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 3'873.60. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG

- 9 - Zürich, 7. Oktober 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: rl