PD200002

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD200002-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber lic. iur. M. Isler Beschluss und Urteil vom 3. März 2020 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer, gegen

1. B._____ Verwaltung AG,

2. Stadt C._____, Beklagte und Beschwerdegegnerinnen 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. rer. pol. et lic. iur., LL.M. X._____, betreffend Kündigungsschutz / Erstreckung (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Mietgerichtes Bülach vom 10. Januar 2020 (MB190005)

- 2 - Erwägungen: I. 1.1 Der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer) ist Untermieter einer Einzimmerwohnung in der Liegenschaft D._____-strasse ... in C._____. Die Untervermieterin (sowie Beklagte und Beschwerdegegnerin 2 im vorliegenden Verfahren, fortan Beschwerdegegnerin 2) kündigte das Mietverhältnis mit amtlich genehmigtem Formular am 28. Mai 2019 per 31. August 2019. Dabei wies sie da- rauf hin, dass sie ihrerseits Mieterin sei und die Vermieterin (sowie die Beklagte und Beschwerdegegnerin 1) das Hauptmietverhältnis bereits rechtsgültig gekün- digt habe (act. 5/5/2/1–2). Der Beschwerdeführer gelangte am 4. Juli 2019 an die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirks …. Diese erteilte ihm mit Be- schluss vom 12. September 2019 die Klagebewilligung (act. 5/5/13), nachdem ein anlässlich der Schlichtungsverhandlung erzielter Vergleich vom Beschwerdefüh- rer widerrufen worden war (act. 5/5/12). 1.2 Mit Eingabe vom 20. Oktober 2019 erhob der Beschwerdeführer Klage beim Mietgericht des Bezirks Bülach und stellte zahlreiche Anträge und Begehren, da- runter es sei festzustellen, dass die Kündigung rechtsmissbräuchlich sei; es sei eine maximale Kündigungsschutzdauer von drei Jahren auszusprechen. Ausser- dem ersuchte er um Gewährung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege (act. 5/1 S. 11 und 12). Mit Beschluss vom 28. Oktober 2019 bestätigte die Vorinstanz den Eingang der Klage, erliess dem Beschwerdeführer einstweilen die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses und wies darauf hin, dass separat zur Verhandlung vorgeladen werde (act. 5/3). Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid, mit wel- cher der Beschwerdeführer im Wesentlichen Rechtsverweigerung geltend mach- te, wies die Kammer mit Beschluss und Urteil vom 12. November 2019 ab, soweit sie darauf eintrat (act. 5/8). Nach Einholung weiterer Unterlagen zu den finanziel- len Verhältnissen des Beschwerdeführers wies die Vorinstanz mit Verfügungen vom 10. Januar 2020 das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit ab und setzte ihm Frist an

- 3 - zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von CHF 4'200.00 (act. 5/13 = act. 4). Der Entscheid ging dem Beschwerdeführer am 17. Januar 2020 zu (act. 5/14).

2. Mit Eingabe vom 21. Januar 2020 (Eingang 27. Januar 2020) erhob der Be- schwerdeführer Beschwerde gegen diesen Entscheid (act. 2). Er verlangt u.a. dessen Aufhebung, und er erhebt Anspruch auf unentgeltliche Verfahren und so- zialverträgliche Gebührenlasten. Weiter verlangt er, dass ihm als Laien aus sei- nen Rechtsschriften kein Nachteil erwachsen dürfe. Er bezeichnet die von der Vorinstanz angenommene Aussichtslosigkeit als willkürlich konstruiert und als un- genügende Grundlage für einen Kostenvorschuss, den er aufgehoben und even- tualiter reduziert haben will. Weiter verlangt er, die Vorinstanz habe die Hauptver- handlung anzusetzen. Das Obergericht solle alle von der Vorinstanz aufgestellten Prozess- und Verfahrenshindernisse eliminieren. Sodann verlangt er auch für das Beschwerdeverfahren die umfassende unentgeltliche Rechtspflege, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenparteien. Er selbst bean- sprucht eine Entschädigung für Arbeit, Porti, Material etc. von ca. 467 Franken (act. 2 S. 8/9, Anträge 1–8 sinngemäss und zusammengefasst). Es wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (act. 5/1–14). Mit Verfügung vom 7. Februar 2020 wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, um sich zur Frage der Rechtzeitigkeit der Kündigungsanfechtung / Erstreckung zu äussern (act. 6). Die Verfügung wurde ihm am 17. Februar 2020 zugestellt (act. 7). Seine Stellungnahme erstattete er am 20. Februar 2020 (Poststempel 22. Februar 2020) innert Frist (act. 8). Weiterungen sind nicht notwendig. Das Verfahren ist spruch- reif. II.

1. Die Beschwerde richtet sich gegen die Entscheide der Vorinstanz, mit wel- chen einerseits das Ersuchen des Beschwerdeführers um Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege abgewiesen und andererseits ihm für das vorinstanzliche Verfahren ein Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 4'200.00 auferlegt wurde, unter der Androhung, dass bei Nichtleistung des Vorschusses auch innert

- 4 - Nachfrist auf die Klage nicht eingetreten würde (act. 4 S. 4). Die Beschwerde wurde innert Frist bei der Rechtsmittelinstanz erhoben (vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 2 i.V.m. act. 5/14 Blatt 3). Sie ist begründet und mit Anträgen versehen. Dem Eintreten steht insoweit nichts entgegen.

2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung oder eine offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich mit der Begründung des vorinstanzli- chen Entscheides im Einzelnen auseinanderzusetzen und anzugeben, an wel- chen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen auch BK ZPO-Sterchi, Bd. II, Bern 2012, Art. 321 N 15 ff.). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdever- fahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 3.1 Der Beschwerdeführer rügt in der Beschwerde, die Vorinstanz argumentiere im angefochtenen Entscheid neu mit der Aussichtslosigkeit, welche sie mit Rechtsbeugungen und willkürlichen, unbegründeten und falsch konstruierten Ar- gumentationsketten und Rechtsverweigerungen zusammenbastle. Sie könne kei- ne begründete, rechtskonforme Grundlage für einen Kostenvorschuss bilden (act. 2 S. 5 und 8). 3.2 Die Vorinstanz prüfte die fehlende Aussichtslosigkeit als eine der gesetzli- chen Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wer nicht über die erforderlichen Mit- tel zur Finanzierung eines Verfahrens verfügt, in dem die Rechtsbegehren der ge- suchstellenden Person nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 ZPO). Die Mittello- sigkeit des Beschwerdeführers bejahte die Vorinstanz im angefochtenen Ent- scheid (act. 4 S. 2), hingegen kam sie zum Schluss, dass dessen Rechtsbegeh- ren als aussichtslos erscheinen, weshalb sie die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligte. Die Aussichtslosigkeit begründete sie mit Bezug auf die Beschwerde- gegnerin 1 damit, dass kein Umgehungstatbestand gemäss Art. 273b OR vorlie- ge, weshalb die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin 1 entfalle. Gegen- über der Beschwerdegegnerin 2 sei das Kündigungsschutzbegehren deshalb

- 5 - aussichtslos, weil eine Missbräuchlichkeit mit den vorgebrachten Behauptungen nicht glaubhaft sei. Schliesslich habe der Beschwerdeführer seine zahlreichen weiteren Begehren nicht glaubhaft machen können (act. 4 S. 2 und 3). 3.3 Letztlich kann offenbleiben, ob (auch) aus den von der Vorinstanz genann- ten Gründen die Begehren des Beschwerdeführers als aussichtslos erscheinen. Gestützt auf die beigezogenen Akten ergibt sich, dass das mit eingeschriebener Post versendete Kündigungsschreiben vom 28. Mai 2019 an ebendiesem Tag der Post übergeben und am 29. Mai 2019 dem Beschwerdeführer zur Abholung ge- meldet wurde (act. 5/5/1 und 5/5/2/1). Der Beschwerdeführer macht denn auch nichts anderes geltend und es entspricht dies einer ordentlichen Zustellung, von welcher grundsätzlich auszugehen ist (vgl. BGer 5A_729/2007 vom 29. Januar 2008 E. 4.2; BGer 5D_20/2008 vom 25. März 2008 E. 3.1). Die Kündigung eines Mietverhältnisses ist eine empfangsbedürftige Willenserklä- rung, die – wie dies für alle empfangsbedürftigen rechtsgeschäftlichen Willenser- klärungen des Privatrechts gilt – nach den Grundsätzen der Empfangstheorie dann als zugestellt gilt, wenn sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Die tatsächliche Entgegennahme bzw. eine tatsächliche Kenntnisnahme durch den Empfänger ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (act. 8) nicht erforderlich. Die 30-tägige Verwirkungsfrist zur Anfechtung der Kündigung nach Art. 273 Abs. 2 lit. a OR beginnt vielmehr mit dem Empfang der Kündigung im eben umschriebenen Sinne zu laufen (BGE 143 III 15 E. 4 = Pra 106 [2017] Nr. 45; BGE 140 III 244 E. 5.1 = Pra 103 [2014] Nr. 95; BGE 137 III 208 E. 3.1.3 = Pra 100 [2011] Nr. 106; ZK OR-Higi, 4.A., 1996, Art. 273 N 43 und 47). War die Kündigung am 29. Mai 2019 im Machtbereich des Beschwerdeführers, dann er- weist sich seine Anfechtung der Kündigung vom 4. Juli 2019 bei der Schlich- tungsbehörde als verspätet. Ob die Kündigungsanfechtung innert gesetzlicher Frist erhoben wurde, hat die Vorinstanz von Amtes wegen zu prüfen, weil es um eine Verwirkungsfrist geht, bei deren Nichteinhaltung der Anspruch untergeht. War die Anfechtung wie vorlie- gend verspätet, dann erweist sich die vor Vorinstanz erhobene Klage schon aus diesem Grund als aussichtslos. Der vorinstanzliche Entscheid, die unentgeltliche

- 6 - Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht zu bewilligen, ist daher nicht zu be- anstanden. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich in seiner Beschwerde wie gesehen auch dagegen, dass er zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verpflichtet wur- de, eventualiter gegen dessen Höhe. 4.2 Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen Vor- schuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Die Geset- zesbestimmung ist als Kann-Vorschrift ausgestaltet. Die Vorschusspflicht ist damit gesetzlich nicht vorgeschrieben, sondern ins pflichtgemässe Ermessen des Ge- richts gestellt. Die ZPO geht indes von einer allgemeinen und voraussetzungslo- sen Vorschusspflicht für die Gerichtskosten aus. Die Gerichtskosten richten sich nach der Gerichtsgebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) und bemessen sich bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten grund- sätzlich nach dem Streitwert (Art. 96 ZPO; § 4 GebV OG). Der Vorschuss wird in der Regel in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten erhoben. Die Verfügung des vollen Kostenvorschusses bildet die Regel, die Erhebung eines geringeren oder gar keines Vorschusses die Ausnahme (Suter/von Holzen, ZK ZPO, 3.A., Art. 98 N 3 und 10; BGE 140 III 159 E. 4.2). Inwieweit die Vorinstanz gegen diese Grundsätze verstossen haben soll, tut der Beschwerdeführer nicht dar. Der Um- stand, dass der Beschwerdeführer unstrittig mittellos und Sozialhilfeempfänger ist, stellt jedenfalls keinen zwingenden Grund dar, die Höhe des Vorschusses zu re- duzieren, auch wenn eingeschränkte finanzielle Möglichkeiten einer Partei bei der Bemessung der Höhe des Vorschusses grundsätzlich berücksichtigt werden kön- nen. Soweit davon auszugehen ist, der Beschwerdeführer sei durch die ihm mit Verfü- gung vom 10. Januar 2020 auferlegte Vorschusspflicht bereits beschwert, obwohl die Säumnisandrohung erst nach Ablauf einer noch anzusetzenden Nachfrist zum Tragen kommen kann, erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als un- begründet und ist abzuweisen.

- 7 - 4.3 Wird die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses angefochten, so ist von einem stillschweigend gestellten Gesuch um eventuelle Fristerstre- ckung auszugehen. Die von der Vorinstanz angesetzte Frist konnte daher nicht säumniswirksam ablaufen (BGE 138 III 163).

5. Der Beschwerdeführer verlangt auch für das Beschwerdeverfahren die Be- willigung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege. Es gelten hier die glei- chen Voraussetzungen wie vor Vorinstanz. Das zur Frage der Aussichtslosigkeit Gesagte gilt auch für das Beschwerdeverfahren. Entsprechend ist das Gesuch abzuweisen. III. Das Beschwerdeverfahren über Gesuche für die unentgeltliche Rechtspflege ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 140 III 501 E. 4.3.2 unter Verweis auf BGE 137 III 470) kostenpflichtig. Die Kammer hat sich dieser Praxis unterzogen. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerde- verfahren kostenpflichtig. Ausgehend von einem Streitwert von CHF 33'120.00 und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine prozessleitende Verfügung angefochten war, ist die Entscheidgebühr auf CHF 500.00 festzusetzen (§ 9 Abs. 1 GebV OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Be- schwerdeführer nicht, weil er unterliegt, den Beschwerdegegnerinnen nicht, weil ihnen durch das Rechtsmittelverfahren keine entschädigungspflichtigen Aufwen- dungen entstanden sind. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis.

- 8 - und erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 500.– und dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerinnen unter Beilage je einer Kopie von act. 2, 3/2, 3/3 und act. 8, sowie – unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten – an das Mietgericht des Bezirks Bülach, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 33'120.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: