NP190007

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP190007-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 16. Mai 2019 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen

1. B._____,

2. C._____,

3. D._____, Kläger und Berufungsbeklagte 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Dienstbarkeit Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 5. März 2019; Proz. FV180029

- 2 - "Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den auf dem Grundstück GBBl 1/Kat.-Nr. 2, Gemeinde E._____, entlang der Grenze zum Grund- stück GBBl 3/Kat.-Nr. 4, Gemeinde E._____, erstellten Zaun in- nerhalb von 10 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu entfernen.

2. Der Beklagte sei zu verpflichten, den an der gemeinsamen Gren- ze der Grundstücke GBBl 1/Kat.-Nr. 2, Gemeinde E._____, und GBBl 5/Kat.-Nr. 6 erstellten Zaun innerhalb von 10 Tagen derart zu entfernen, als dass den dienstbarkeitsberechtigten Bewohnern des Grundstücks GBBl 5/Kat.-Nr. 6, Gemeinde E._____, ein di- rekter Zugang von mindestens 1,2 m möglich ist.

3. Der Beklagte sei zu verpflichten, den quer durch das Grundstück GBBl 1/Kat.-Nr. 2, Gemeinde E._____, erstellten Zaun (6 Holzpfähle mit zwei Seilen) innerhalb von 10 Tagen ab Rechts- kraft des Urteils zu entfernen.

4. Der Beklagte sei zu verpflichten, die auf dem Grundstück GBBl 1/Kat.-Nr. 2, Gemeinde E._____, gepflanzten 6 Kirschlorbeeren innerhalb von 10 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu entfernen.

5. Die vorstehend in den Ziffern 1 - 4 begehrten Verpflichtungen sei- en unter dem ausdrücklichen Hinweis von Art. 292 StGB zu ver- fügen, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zustän- digen Behörde unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Arti- kels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.

6. Nach unbenütztem Ablauf der Frist gemäss der Ziffern 1 - 4 hier- vor seien die Kläger für berechtigt zu erklären, auf Kosten des Beklagten den auf dem Grundstück GBBl 1/Kat.-Nr. 2, Gemeinde E._____, entlang der Grenze zum Grundstück GBBl 3/Kat.-Nr. 4, Gemeinde E._____, erstellten Zaun, den quer durch das Grund- stück GBBl 1/Kat.-Nr. 2, Gemeinde E._____, erstellten Zaun so- wie die auf dem Grundstück GBBl 1/Kat.-Nr. 2, Gemeinde E._____, gepflanzten 6 Kirschlorbeeren selber zu entfernen oder durch Dritte entfernen zu lassen sowie den auf der gemeinsamen Grenze der Grundstücke GBBl 1/Kat.-Nr. 2 und GBBl 5/Kat.-Nr. 6 erstellten Zaun im Umfang von 1.2 m zu entfernen.

7. Dem Beklagten sei es zu verbieten, auf dem mit dem Mitbenüt- zungsrecht an einem Kinderspielplatz belasteten Teil des Grund- stücks GBBl 1/Kat.-Nr. 2, Gemeinde E._____, d.h. auf demjeni- gen Teil des Grundstücks, welcher nicht von der Zufahrt und den Parkplätzen beansprucht wird, irgendwelche Massnahmen zu treffen, die die Ausübung des Mitbenützungsrechts an einem Kin- derspielplatz erschweren oder verunmöglichen.

8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag- ten.

- 3 - Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 5. März 2019: Es wird verfügt:

1. Das Rechtsbegehren Ziffer 4 wird im Umfang eines Kirschlorbeerstrauches als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

2. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 7 wird nicht eingetreten.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.

4. Eine Berufung gegen Ziffer 2 dieser Verfügung kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begrün- den. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Es wird erkannt:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, die folgenden, auf seinem Grundstück Grund- buch Blatt 1, Kat.-Nr. 2, befindlichen zwei Zäune innerhalb von 20 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu entfernen: − den entlang der Grenze zum Grundstück Grundbuch Blatt 3, Kat.-Nr. 4, verlaufenden, einen Korridor bildenden Zaun; − den von Norden nach Süden quer verlaufenden, aus Holzpfosten und Seilen bestehenden Zaun.

2. Der Beklagte wird verpflichtet, den bestehenden Durchgang im auf der ge- meinsamen Grenze der Grundstücke Grundbuch Blatt 1, Kat.-Nr. 2, und Grundbuch Blatt 5, Kat.-Nr. 6, befindlichen Zaun innerhalb von 20 Tagen ab Rechtskraft des Urteils auf mindestens 1,2 m Breite zu erweitern.

- 4 -

3. Der Beklagte wird verpflichtet, die auf seinem Grundstück Grundbuch Blatt 1, Kat.-Nr. 2, befindlichen fünf Kirschlorbeersträucher innerhalb von 20 Ta- gen ab Rechtskraft des Urteils zu entfernen.

4. Die Kläger werden je einzeln für berechtigt erklärt, nach Ablauf von 30 Ta- gen ab Rechtskraft des Urteils die dem Beklagten in den vorstehenden Zif- fern 1 bis 3 auferlegten Handlungen auf dessen Kosten durch Dritte vor- nehmen zu lassen.

5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. Allfällige Auslagen bleiben vorbehalten.

6. Die Gerichtskosten werden zu 80% (Fr. 1'600.–) dem Beklagten, zu 20% (Fr. 400.–) den Klägern auferlegt und insgesamt aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern seinen Anteil an den von diesen vorgeschossenen Gerichtskosten, Fr. 1'600.–, zu ersetzen.

7. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'620.–, zuzüglich seinen Anteil an den Kosten des Schlich- tungsverfahrens, Fr. 200.–, zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

9. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. (act. 30)

- 5 - Berufungsanträge: des Beklagten (act. 28):

1. Ziffern 1 bis 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom

5. März 2019 (FV180029) seien aufzuheben und die Rechtsbegehren der Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbeklagte) vollum- fänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden konnte oder die Kla- ge nicht bereits durch teilweisen Klagerückzug erledigt worden ist.

2. Ziffern 6 und 7 des Urteils seien ebenfalls aufzuheben und die Berufungsbe- klagten seien zu verpflichten, die vollen Gerichtskosten der ersten Instanz zu übernehmen und dem Berufungskläger eine angemessene Parteientschädi- gung (zzgl. gesetzlicher MWSt von derzeit 7.7 %) zu bezahlen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWSt von derzeit 7.7 %) zulasten der Berufungsbeklagten. Erwägungen: I. Sachverhalt / Verfahrensüberblick

1. Die Parteien sind Eigentümer in der Gemeinde E._____ liegender benach- barter Grundstücke (vgl. act. 3/1: Übersichtsplan): die Klägerin 1 ist Alleineigen- tümerin des Grundstückes Grundbuchblatt 5, Kat.-Nr. 6, die Kläger 2 und 3 sind jeweils hälftige Miteigentümer des Grundstückes Grundbuchblatt 3, Kat.-Nr. 4 und der Beklagte ist Alleineigentümer des Grundstückes Grundbuchblatt 1, Kat.-Nr. 2 (in act. 3/1 rot umrandet). Am 22. April 1981 schlossen die Rechtsvorgänger der Parteien einen Dienstbarkeitsvertrag ab. Dieser beinhaltete u.a. zu Lasten des Grundstückes Grundbuchblatt 1, Kat.-Nr. 2, die Mitbenützung am Kinderspielplatz zu Gunsten der Eigentümer der Grundstücke Grundbuchblatt 7 - 8, Kat.-Nr. 9 - 10 (act. 3/6 Ziffer VII).

2. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. November 2016 wurde der im vorliegenden Verfahren Beklagte unter Androhung von Ungehor- samsstrafe nach Art. 292 StGB verpflichtet, den dienstbarkeitsberechtigten Be- wohnern des Grundstücks, Gemeinde E._____, GBBl 5/Kat. Nr. 6 innert 30 Tagen ab Rechtskraft den zur Ausübung des im Grundbuch eingetragenen Mitbenüt-

- 6 - zungsrechtes an einem Kinderspielplatz notwendigen Zugang über die gemein- same Grundstücksgrenze der in der Gemeinde E._____ gelegenen Grundstücke GBBl 5/Kat.-Nr. 6, und GBBl 1/Kat.-Nr. 2 zu ermöglichen (act. 3/10 S. 24). Darauf hin öffnete der Beklagte den zuvor errichteten Zaun, so dass nach seiner eigenen Darstellung ein Durchgang von etwa 60 cm Breite entstand (act. 16 S. 3). Ferner errichtete er auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2 einen neuen Zaun, so dass sich ein etwa 60 cm breiter und 8 m langer Korridor ergab (act. 21/1; Fotografie act. 3/11; Prot. S. 13, 15, 17). Zudem errichtete der Beklagte auf seinem Grundstück einen Zaun mit Holzpfosten und Seilen, um den Spielplatz einzugrenzen, und pflanzte mehrere Kirschlorbeersträucher (Prot. S. 14 f.; Fotografien act. 3/12 - 14; act. 20/3).

3. Die Kläger gelangten mit Eingabe vom 21. März 2018 an das Bezirksgericht Bülach und stellten die eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 1). Die Vor- instanz führte das Verfahren durch und erliess am 5. März 2019 ihren Entscheid (act. 30). II. Berufungsverfahren

1. Mit Zuschrift vom 11. April 2019 erhebt der Beklagte Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid (act. 28). Der von ihm erhobene Kostenvorschuss (act. 31) ging rechtzeitig ein (act. 33). Weitere Verfahrensschritte sind nicht erfor- derlich; das Verfahren ist spruchreif.

2. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich einzureichen und hat Anträge in der Sache zu enthalten und zwar im Rechtsbegehren selbst und nicht bloss in der Begründung (Ivo W. Hungerbühler/Manuel Bucher, DIKE-Komm-ZPO Art. 311 N 20; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3.A. Art. 311 N 34 mit zahlreichen Hinweisen). Ein Rechtsmittelkläger hat sich sodann in seiner Rechtsmittelschrift mit den Entscheidgründen des angefoch- tenen Urteils im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Entscheid falsch war. Es obliegt dem Rechtsmittelkläger, kon- krete Rügen vorzubringen und diese zu begründen. Ungenügend ist ein pauscha- ler Verweis auf die eigene Sachdarstellung vor Vorinstanz, wenn sich diese damit

- 7 - bereits befasst hat. Erforderlich ist vielmehr eine sachbezogene Auseinanderset- zung mit dem erstinstanzlichen Entscheid (Reetz/Theiler, a.a.O. N 36 mit zahlrei- chen Hinweisen; ebenso Hungerbühler/Bucher, a.a.O. N 30 ff.). Erfüllt eine Beru- fungsschrift diese Anforderungen nicht, wird auf die Berufung nicht eingetreten (a.a.O. N 38). Die Berufung des Beklagten enthält ein Rechtsbegehren und eine Begrün- dung (act. 28). In dem Sinne genügt sie den umschriebenen Anforderungen, und es ist auf sie einzutreten.

3. Wie bereits oben unter I./2 erwähnt knüpft das vorliegende Verfahren an ein früheres an, in welchem sich die Klägerin 1 und der Beklagte gegenüber gestan- den waren. In jenem Verfahren, das von der Kammer mit Urteil vom 15. Novem- ber 2016 entschieden wurde (PP160031; act. 3/10), war der Umfang der Dienst- barkeit strittig, namentlich die Frage, ob die Bewohner des begünstigten Grund- stückes das belastete Grundstück über die gemeinsame Grundstücksgrenze be- treten dürfen, um zum Kinderspielplatz zu gelangen. In diesem Zusammenhang hielt die Kammer fest, dass mit der Dienstbarkeit zur Mitbenützung des sich auf dem belasteten Grundstück befindlichen Spielplatzes zwingend das Recht der be- rechtigten Grundeigentümer verbunden sein müsse, das belastete Grundstück zu betreten, weil die Dienstbarkeit ohne Betreten des belasteten Grundstückes nicht ausgeübt werden könne (a.a.O. S. 16/17). Weiter hielt die Kammer hinsichtlich des Inhaltes des Dienstbarkeitsvertrages aufgrund des öffentlich-rechtlichen Ge- samtzusammenhanges fest, der Lage des Kinderspielplatzes komme eine beson- dere Bedeutung zu, da die Baubewilligung für die gesamte Überbauung nur unter der Auflage erteilt worden sei, dass auf dem heute im Eigentum des Beklagten stehenden Grundstück dauerhaft ein zentraler Kinderspielplatz erstellt werde. Mit- hin handle es sich beim Kinderspielplatz um eine für die Erteilung der Baubewilli- gung wesentliche Einrichtung, welche für die begünstigten Liegenschaften einen dauernden Zweck erfülle. Dem Zweck der Erstellung eines zentralen Kinderspiel- platzes könne aufgrund der Lage des belasteten Grundstückes im Zentrum der fünf berechtigten Liegenschaften nur dann Genüge getan werden, wenn den Dienstbarkeitsberechtigten das Recht zukomme, den in der Mitte der Überbauung

- 8 - liegenden Kinderspielplatz auf direktem Weg zu betreten (a.a.O. S. 19/20). Von diesen Überlegungen ausgehend hielt die Kammer weiter fest, Sinn und Zweck der als Mitbenützungsrecht an einem Kinderspielplatz im Grundbuch eingetrage- ne Dienstbarkeit umfasse auch das Recht, das belastete Grundstück auf direktem Weg und damit über die gemeinsame Grundstücksgrenze zu betreten (a.a.O. S. 21). Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der vom Kläger im Nachgang zu diesem Urteil errichteten und nunmehr strittigen Zäune, Pfosten, Seilen und Sträucher sind die Erwägungen des bereits ergangenen Urteils mit einzubeziehen, auch wenn diese der materiellen Rechtskraft nicht teilhaftig sind und die Parteien im damaligen Verfahren mit den Parteien im jetzigen Verfahren nicht identisch sind. In beiden Verfahren ist indes der Inhalt, Sinn und Zweck der gleichen Dienstbar- keit Streitpunkt, auch wenn der Ausgangspunkt des jetzigen Verfahrens andere tatsächliche Verhältnisse beinhaltet als das frühere Verfahren (heute: Kanalisie- rung des Zugangs zum Spielplatz; damals: Zaun auf der gemeinsamen Grenze). Bezüglich der Auslegung des Inhaltes der Dienstbarkeit und deren Sinn und Zweck kann es im jetzigen Verfahren nicht darum gehen, das Urteil vom 15. No- vember 2016 in seinem Kerngehalt ins Gegenteil zu verkehren.

4. Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Auslegungskriterien oder -grundsätze der Dienstbarkeit ausser Acht gelassen oder dann nicht korrekt ge- würdigt. Als massgebliche Auslegungskriterien bezeichnet er den Erwerbsgrund, den hypothetischen Zweck der Servitut, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit in der Ausübung der Dienstbarkeit und den Umstand, dass die Servitut vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung begründet worden sei (act. 20 S. 5 Rz 8). 4.1. Zum eigentlichen Erwerbsgrund der Spielplatzdienstbarkeit macht er gel- tend, auch die Kläger hätten in ihrer Klagebegründung bestätigt, dass der Ge- meinderat E._____ die damalige Kollektivbaubewilligung vom 9. Juli 1980 an mehrere Bedingungen und Auflagen geknüpft gehabt habe. So sei unmissver- ständlich festgehalten worden, dass ein mindestens 100 m2 umfassender Kinder- spielplatz für sämtliche zu errichtende Gebäude erstellt werden müsse, und dass

- 9 - dieser Spielplatz auf der Decke der Unterterrain-Sammelgarage günstig anzuord- nen wäre. Der in der Baubewilligung dazu genannte wegleitende Gesamt- Umgebungsplan Nr. …/…, 1:100, sei bis dato nicht beigebracht worden. Hieraus wäre vermutungsweise auch der auf der Decke der Sammelgarage beschränkte Spielplatz klar ersichtlich gewesen; dies könne letztlich offengelassen werden (a.a.O. S. 6 Rz 9). Da der Kläger aus diesem Vorbringen für sich nichts ableitet, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. 4.2. Der Kläger wirft der Vorinstanz eine deutlich erweiterte Schlussfolgerung vor (a.a.O. Rz 10). Was er konkret damit meint bzw. auf welche Erwägungen er sich im angefochtenen Entscheid bezieht, erschliesst sich hieraus nicht. Er hält jedoch fest, die Dienstbarkeit habe sich von Anfang an lediglich auf die restliche oberhalb der Unterterrain-Sammelgarage befindliche Fläche des belasteten Grundstückes bezogen und jedenfalls nicht auf die gesamte restliche und nicht befestigte Grundstücksfläche (a.a.O.). Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat sich in ihren Erwägun- gen sub 2.3. ausführlich mit dem Inhalt der Spielplatzdienstbarkeit befasst und dabei den Grundbucheintrag und den Dienstbarkeitsvertrag in ihre Überlegungen einbezogen und in Würdigung dessen erwogen, der Kinderspielplatz umfasse das ganze mit der Dienstbarkeit belastete Grundstück des Beklagten, ausser die Zu- fahrt zu den Parkplätzen und diese selbst. Ansonsten sei weder eine räumliche noch eine flächenmässige Begrenzung ersichtlich. Weiter erwog die Vorinstanz, aus Wortlaut, Sinn und Zweck und vor dem Hintergrund der Entstehung des Dienstbarkeitsvertrages in Umsetzung öffentlich-rechtlicher Vorgaben ergäbe sich keine weitere räumliche Eingrenzung der Spielplatzdienstbarkeit auf dem belaste- ten Grundstück (act. 30 S. 7 - 10). Diese vorinstanzlichen Erwägungen stützen sich auf den Wortlaut der Grunddienstbarkeit SP Art. 514, wie er im Anhang zur Beschreibung des belaste- ten Grundstückes Kat. Nr. 2 festgehalten ist (act. 3/3). Nicht richtig ist hingegen die vom Beklagten vertretene Meinung, sein Grundstück sei nicht als Gesamtes belastet (act. 28 S. 6 Rz 10), sondern die Belastung seines Grundstückes beziehe sich allein auf die Fläche des Kinderspielplatzes. Wenn dem so wäre, wäre das

- 10 - Mitbenützungsrecht der berechtigten Eigentümer am Spielplatz ein leeres Recht, da der auf dem Grundstück des Beklagten positionierte Kinderspielplatz von den Berechtigten überhaupt nicht erreicht und genutzt werden könnte. Das Vorbringen des Beklagten, die Würdigung der Vorinstanz sei auch deswegen unsinnig, weil eine wortgetreue Auslegung des Dienstbarkeitsvertrages bedeutete, dass sämtli- che Teile des belasteten Grundstückes als Spielplatz gelten würden (act. 28 S. 8/9 Rz 11/12), geht an der Sache vorbei, da weder die Lage noch die Ausdeh- nung des Kinderspielplatzes Verfahrensgegenstand sind. Es kann daher dahinge- stellt bleiben, ob ein flächenmässig grösserer Spielplatz einer weiteren behördli- chen Bewilligung bedurft hätte, wie der Beklagte vorträgt (a.a.O. S. 10). Unerheb- lich ist sodann auch, ob der Vater des Beklagten als damaliger Eigentümer der mehreren Liegenschaften zu Gunsten ausserfamiliärer Personen zugestanden haben wollte, den Spielplatz auf das gesamte weitere Grundstück und damit auf eine Fläche von effektiv rund 247 m2 auszudehnen (act. 28 S. 10). Parteien des Dienstbarkeitsvertrages waren nicht einzig Familienangehörige (a.a.O.), so dass bereits bei dessen Abschluss klar sein musste, dass auch ausserfamiliäre Perso- nen von der Dienstbarkeit profitieren konnten. Im Übrigen ist nicht die Grösse und oder Lage des Kinderspielplatzes Prozessthema, sondern seine Zugänglichkeit für die an seiner Benützung berechtigten Eigentümer. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz ausdrücklich Bezug genommen auf die Erwägungen im Urteil der Kammer vom 15. November 2016, in welchem wie bereits erwähnt festgehal- ten worden war, dass der Lage des Kinderspielplatzes eine besondere Bedeutung zukomme, da die Baubewilligung für die gesamte Überbauung nur unter der Auf- lage erteilt worden sei, dass auf dem Grundstück des Beklagten dauerhaft ein zentraler Kinderspielplatz erstellt werde (act. 30 S. 8). Dem ist anzufügen, dass dem Zweck der Erstellung eines zentralen Kinderspielplatzes aufgrund der Lage des belasteten Grundstücks im Zentrum der fünf berechtigten Liegenschaften nur dann Genüge getan werden kann, wenn den Dienstbarkeitsberechtigten das Recht zukommt, den in der Mitte der Überbauung liegenden Kinderspielplatz auf direktem Weg zu betreten (vgl. act. 3/10 S. 20). Mit diesem Recht korrespondiert auch die Pflicht der Berechtigten, den Spielplatz nach festgelegten Kostenanteilen zu unterhalten (act. 3/3 letztes Blatt).

- 11 - Der vom Beklagten angerufene Auszug aus der Baubewilligung (act. 21/4) lokalisiert den vorgesehenen Kinderspielplatz auf der Decke der Unterterrain- Sammelgarage; der für den räumlichen Umfang der Dienstbarkeit massgebende Dienstbarkeitsvertrag belastet das Grundstück des nunmehrigen Klägers jedoch insgesamt und nimmt lediglich die Zufahrt und die Parkplätze aus (act. 3/6 Zif- fer VII). Hieraus kann der Beklagte entgegen seiner Meinung (act. 28 S. 6 Rz 10) nichts zu seinen Gunsten herleiten, da die Lage des Spielplatzes nicht im Streit steht, sondern der ungehinderte und freie Zugang von den berechtigen Grundstü- cken. Der Beklagte legt in seiner Berufungsschrift sodann nicht dar, inwiefern die von ihm nunmehr eingereichte vollständige Baubewilligung als Novum zugelassen werden sollte (act. 28 S. 6/7 Rz 10). Darauf ist nicht weiter einzugehen. 4.3. Der Beklagte hält die wortgetreue Auslegung des Vertrages weiter für unzu- lässig, weil damit sämtliche Teile des belasteten Grundstückes als Spielplatz gel- ten würden, welche nicht von der Zufahrt und den Parkplätzen betroffen wären (act. 28 S. 8/9 Rz 12). Die Baubewilligung verpflichtete die Bauherrschaft zur Er- richtung eines Kinderspielplatzes mit mindestens 100 m2 Fläche, welcher gehörig auszurüsten und stets ordnungsgemäss betriebsbereit zu halten ist (act. 21/4). Der Spielplatz umfasste somit eine Mindestfläche, nicht aber eine Maximalfläche. Letzteres behauptet auch der Beklagte nicht. Der Dienstbarkeitsvertrag selber enthält keine Flächenangabe für den Spielplatz, was auch der Beklagte nicht be- hauptet, sondern belastet das Grundstück als Gesamtes mit Ausnahme der Zu- fahrt und den Parkplätzen (act. 3/6 Ziffer VII). Allerdings geht es im heutigen Ver- fahren weder um eine flächenmässige Erweiterung oder Verlegung des beste- henden Spielplatzes noch um eine Ausdehnung der dienstbarkeitsbelasteten Grundstücksfläche (act. 28 S. 9 Rz 12). Vielmehr ist in Übereinstimmung mit dem Entscheid der Kammer vom 15. November 2016 festzuhalten, worauf sich auch die Vorinstanz bezieht (act. 30 S. 7/8), Sinn und Zweck der Dienstbarkeit im Zeit- punkt der Errichtung sei die Absicherung und dauerhafte Erstellung eines zentra- len Kinderspielplatzes auf dem Grundstück des Beklagten zum Nutzen aller be- wohnten Liegenschaften der mit der Baubewilligung vom 9. Juli 1980 bewilligten Überbauung. Aufgrund der Anordnung des Spielplatzes in der Mitte der bewohn- ten Liegenschaften bestehe der Sinn und Zweck der Dienstbarkeit in der Vernet-

- 12 - zung des Spielplatzes mit allen berechtigten Grundstücken und damit eine für alle Berechtigten geeignete Erreichbarkeit des Spielplatzes. Die im Grundbuch einge- tragene Dienstbarkeit umfasse daher auch das Recht, das belastete Grundstück auf direktem Wege und damit über die gemeinsame Grundstücksgrenze zu betre- ten (vgl. act. 3/10 S. 18/19 und 21). Es besteht kein Anlass, auf diese Erwägun- gen zurückzukommen, zumal sich der Beklagte in seiner Berufungsschrift damit nicht konkret auseinandersetzt, sondern sich mit der nicht zu behandelnden Frage nach der Grösse des Spielplatzes befasst (act. 28 S. 8 Rz 11). Beweiserhebun- gen in diesem Zusammenhang waren daher entgegen der Meinung des Beklag- ten (act. 28 S. 8 Rz 11) unnötig. 4.4. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Rechte des Eigentümers des belasteten Grundstückes im Zweifel nur in dem Masse beschnitten werden dürfen, als dies für eine normale Ausübung der Dienstbarkeit überhaupt notwen- dig sei (act. 28 S. 5 Rz 8). Die Vorinstanz hat ihrerseits zu Recht auf die scho- nende Rechtsausübung durch die Berechtigten im Sinne von Art. 737 Abs. 2 ZGB hingewiesen (act. 30 S. 10). Dass die Berechtigten von der Dienstbarkeit über- mässig Gebrauch machen würden, wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht Prozessthema. Wenn der Beklagte den Zugang zum Spielplatz kanalisiert haben will, nachdem er den direkten Zugang dazu ursprünglich mit einem Zaun versperrt gehabt hatte, was zum bereits erwähnten Entscheid der Kammer vom 15. No- vember 2016 geführt hatte (act. 3/10), übersieht er, dass trotz seiner gegenteili- gen Meinung, grundsätzlich das gesamte ihm gehörige Grundstück mit der Dienstbarkeit belastet ist und er nichts vornehmen darf, was die freie und unge- hinderte Ausübung der Dienstbarkeit erschwert, dies als Gegenstück zur scho- nenden Rechtsausübung. Dazu gehört selbstredend auch der freie und ungehin- derte Zugang. Mit der Errichtung von Zäunen und Pfählen oder Pfosten und dem Pflanzen von Sträuchern zur Kanalisierung des Zugangs zum Spielplatz er- schwert bzw. verunmöglicht der Beklagte dessen Benutzung, weil der Spielplatz nicht hindernisfrei erreicht werden kann, und entleert damit den Sinn der Dienst- barkeit. Aus seinem Vorbringen, die Fläche des Spielplatzes umfasse statt der vorgeschriebenen 100 m2 Grundfläche 127 m2 und damit deutlich mehr als ver- langt (act. 28 S. 10 f. Rz 13), kann er nicht ableiten berechtigt zu sein, den Zu-

- 13 - gang zum Spielplatz (derart) zu verengen bzw. zu kanalisieren, dass er beispiels- weise mit einem Kinderwagen nicht mehr erreicht werden kann (vgl. Fotografien act. 3/11; act. 21/1 und act. 21/2 zuoberst). Vielmehr steht es den Berechtigten frei, von ihren Grundstücken aus über das mit der Dienstbarkeit belastete Grund- stück des Beklagten zum Kinderspielplatz zu gelangen. Dabei haben sie grund- sätzlich keine Einschränkung in Kauf zu nehmen, weil der Dienstbarkeitsvertrag keine solche vorsieht, und hat umgekehrt der Beklagte kein Recht, den Zugang zum Spielplatz für die Berechtigten durch Hindernisse zu erschweren bzw. zu verunmöglichen. Allerdings verlangen die Kläger nicht die vollständige Entfernung der erstellten Zäune, sondern lediglich eine Öffnung soweit, als ein direkter Zu- gang von je mindestens 1,2 m möglich wird (act. 1 S. 2). Dies entspricht im We- sentlichen auch den Erwägungen und den Anordnungen im Entscheid der Kam- mer vom 16. November 2016, in welchem ausgeführt worden war, dass dem Inte- resse der (damaligen) Beschwerdeführerin und heutigen Klägerin 1 an einer un- erschwerten Nutzung des Mitbenützungsrechtes des sich auf dem belasteten Grundstück befindlichen Kinderspielplatzes auch durch mildere Mittel als dem gänzlichen Abbau des Zauns Rechnung getragen werden könne; insbesondere sei es möglich, den errichteten Zaun mit einem Tor zu versehen (act. 3/10 S. 21/22). Dementsprechend wurde der Beklagte verpflichtet, den zur Ausübung des im Grundbuch eingetragenen Mitbenützungsrechts an einem Kinderspielplatz notwendigen Zugang über die gemeinsame Grundstücksgrenze zu ermöglichen (a.a.O. S. 24). Mit der vom Beklagten nachträglichen Errichtung eines weiteren Zaunes und der dadurch geschaffenen Kanalisierung des Zugangs auf eine Breite von ca. 60 cm kommt er dieser Verpflichtung jedoch nicht nach. Was er dagegen vorträgt (act. 28 S. 12 Rz 16), verfängt nicht. Zunächst ist festzuhalten, dass die Kammer im Entscheid vom 16. November 2016 keine Kanalisierung des Zugangs zum Spielplatz als mildere Massnahme gegenüber dem Abbau des Zauns ins Feld geführt hat; vielmehr hielt sie ein im Zaun angebrachtes Tor als mit dem Inte- resse der Berechtigten am Zugang zum Spielplatz vereinbar (act. 3/10 S. 21/22). Die Errichtung zweier Zäune gleichsam als kanalisierter Durchgang hat damit nichts zu tun, sondern stellt vielmehr eine andere erhebliche Erschwernis des Zu- gangs zum Spielplatz dar, und kann nicht anders als Schikane bezeichnet wer-

- 14 - den. Ein mehrere Meter langer umzäunter Zugang zu einem Kinderspielplatz lässt sich ferner nicht mit einer (allenfalls behindertengerechten) Wohnungstüre, wel- che mehrere Zentimeter tief ist, vergleichen. Ob einzig für grössere Tiere wie Pferde ein Durchgangsmass von 1,2 m benötigt wird, wie der Beklagte vorbringt (act. 28 S. 12 Rz 16), ist nicht massgebend, da es hier nicht um eine Türbreite geht, sondern um den Zugang zu einem Spielplatz, zu welchem bekanntermas- sen Kinder und Erwachsene allerlei Spielgeräte etc. mitzubringen pflegen. Dane- ben ist auch ein Korridor von ca. 8 m Länge (act. 28 S. 12 Rz 16) gemessen an seiner geringen Breite von 60/70 cm als beträchtlich einzustufen, kann er jeden- falls nicht mit einem Schritt wie eine Wohnungstüre oder ein Tor in einem Zaun durchschritten werden. 4.5. Als Fazit ist festzuhalten, dass der Beklagte nichts vorbringt, was die vor- instanzlichen Erwägungen betreffend Zugang zum Kinderspielplatz ins Wanken bringen würde. Die Berufung ist diesbezüglich abzuweisen.

5. Kirschlorbeer 5.1. Diesbezüglich führte die Vorinstanz kurz zusammengefasst aus, die vom Beklagten gepflanzten (und noch im Streit stehenden Kirschlorbeersträucher) ver- kleinerten den Kinderspielplatz und erschwerten dessen Benützung, wenn auch nur geringfügig (act. 30 S. 14/15). Ferner erwog die Vorinstanz, es sei gerichtsno- torisch, dass ungekochte, zerkaute Samen des Kirschlorbeers giftig seien und zu konkret umschriebenen gesundheitlichen Beschwerden führten, wobei insbeson- dere Kinder aus Neugier dazu neigten, Beeren zu probieren. Dies führte zur Gut- heissung des von den Klägern modifizierten Rechtsbegehrens (a.a.O. S. 16). 5.2. Der Beklagte macht geltend, die vorinstanzliche Würdigung sei unter fal- schen und völlig einseitig gewürdigten Annahmen einer massiven Ausdehnung der Spielplatzdienstbarkeit erfolgt und müsse daher korrigiert werden. Die von ihm gepflanzten Sträucher stünden nicht auf dem mit der Dienstbarkeit belasteten Teil des Grundstückes, sondern weiter östlich, was sich aus den von ihm eingereich- ten Fotos ergebe. Des weiteren bringt er vor, er werde wohl wegen des äusserst kleinen, jedoch wohl nie gänzlich auszuschliessenden Restrisikos einer möglichen

- 15 - Vergiftung von Kindern durch das Essen von Samen von Kirschlorbeeren nicht darum herumkommen, den auf einer Fläche von ca. 120 m2 Fläche vorgeschrie- benen Spielplatz gar vollständig und auf seine Kosten einzäunen lassen müssen. Damit wäre dann auch die gesamte Fläche des effektiven Spielplatzes klar räum- lich abgegrenzt; von einem zusätzlichen dinglichen Nutzungsanspruch der weite- ren Fläche von Kat. Nr. 2 durch die Spielplatzberechtigten könne keine Rede sein (act. 28 S. 14/15 Rz 20/21). Im Übrigen seien Kirschlorbeersträucher nicht verbo- ten und solche stünden auch nicht auf dem eigentlichen Spielplatzgelände (Rz 22/23). 5.3. Vorab ist festzuhalten, dass sich der Beklagte in seiner Berufungsschrift kaum mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzt, sondern sein ge- plantes Ansinnen, den Spielplatz als Ganzes umzäunen zu wollen, ankündet, was aus seiner Sicht die Entfernung der Kirschlorbeersträucher entbehrlich machte (act. 28 S. 14/15 Rz 21und 22). Insofern kommt er der Begründungspflicht nicht nach, sodass auf die Berufung nicht einzutreten ist. In der Sache wäre dem Be- klagten nochmals entgegenzuhalten, dass das Grundstück Kat. Nr. 2 des Beklag- ten mit Ausnahme der Zufahrt und den Parkplätzen als Ganzes mit der Spiel- platzdienstbarkeit belastet ist (act. 3/6). Von einer Ausdehnung der Spielplatz- dienstbarkeit durch die Vorinstanz, wie der Beklagte wiederholt moniert (act. 28 S. 14 Rz 20), kann keine Rede sein. Dass die Kirschlorbeersträucher auf seiner mit der Spielplatzdienstbarkeit belasteten Liegenschaft stehen, ist unbestritten (Prot. S. 30; act. 20/3). Aus den vom Beklagten selber eingezeichneten Zaun und Sträuchern (act. 20/2 und 20/3) lässt sich sodann unschwer entnehmen, dass die fraglichen Sträucher just in jenem Bereich gepflanzt worden sind, der als Durch- gang zum Spielplatz dient. Dass er mit der Bepflanzung die Benützung des Kin- derspielplatzes erschwert (act. 30 S. 15), stellt er in der Berufung nicht in Abrede. Ebenso hält er den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend Giftigkeit von Kirsch- lorbeer und den möglichen Gesundheitsbeschwerden beim Verzehr von entspre- chenden Pflanzenteilen nichts entgegen, ebenso nicht der kindlichen Neugier, Beeren zu probieren. Damit hat es dabei sein Bewenden.

6. Die Berufung ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

- 16 - III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Bei diesem Verfahrensausgang ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschä- digungsregelung zu bestätigen.

2. Da der Beklagte unterliegt, sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 2'000.00 festzusetzen. Parteient- schädigungen für das Berufungsverfahren sind keine auszurichten: dem Beklag- ten nicht, weil er unterliegt, den Klägern nicht mangels erheblicher Umtriebe. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 5. März 2019 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.00 festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage eines Doppels von act. 28 samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 29/2-3/1- 5), sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 17 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca. Fr. 11'500.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: