NP120001

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NP120001-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher- rer und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Urteil vom 1. November 2012 in Sachen Trägerschaft …, Präsident A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Stadt B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Befehl Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 15. Dezember 2011 (FV110020)

- 2 - Rechtsbegehren: "Der Beklagten sei zu befehlen, die Fahrzeuge

- …fahrzeug …

- …Auto… …

- …fahrzeug … samt allen Schlüsseln, Zubehör und Papieren unverzüglich der Klägerin heraus- zugeben sowie die ihr leihweise zur Benützung überlassenen Räumlichkeiten im Erdgeschoss des ...depots C._____ sofort ordnungsgemäss zu räumen und sämtliche Schlüssel zurückzugeben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu- lasten der Beklagten." Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht im vereinfachten Ver- fahren vom 15. Dezember 2011:

1. Der Streitwert der anhängig gemachten Klage betreffend die Herausgabe der ...fahrzeuge wird mit Fr. 10'500.– festgesetzt.

2. Die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten wird vollumfänglich abgewiesen.

3. Über die Kosten wird im Endentscheid entschieden.

4. (schriftliche Mitteilung).

5. (Berufung). Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2):

1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.

2. Es sei der Streitwert der anhängig gemachten Klage betreffend die Heraus- gabe der ...fahrzeuge auf Fr. 65'000.–, mindestens jedoch auf Fr. 50'000.–, festzusetzen und es sei festzustellen, dass der Streitwert der anhängig ge- machten Klage den Betrag von Fr. 30'000.– übersteigt und die Vorinstanz unzuständig ist.

3. Es seien die Unzuständigkeitseinreden der Berufungsklägerin gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage infolge Unzuständigkeit nicht einzutreten.

4. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen und die Vorinstanz anzuweisen, der Berufungsklägerin Gelegen- heit zur Stellungnahme zur Eingabe vom 29.9.2011 (act. 31) zu gewähren.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Las- ten der Berufungsbeklagten.

- 3 - der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 9 S. 2): Die Berufung sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. Erwägungen: I. Am 10. Mai 2011 erhob die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) Kla- ge mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2011 entschied das Einzelgericht im vereinfachten Verfahren am Be- zirksgericht Hinwil, dass erstens der Streitwert der anhängig gemachten Klage auf Fr. 10'500.– festgesetzt und zweitens die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten vollumfänglich abgewiesen werde (Urk. 2 S. 7). Die Beklagte und Berufungskläge- rin (fortan Beklagte) erhob am 30. Januar 2012 Berufung mit obgenannten Anträ- gen (Urk. 1 S. 2). Am 29. Februar 2012 ging der von der Beklagten zu leistende Kostenvorschuss bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 6, 7). Die Klägerin erstattete am 3. April 2012 die Berufungsantwort mit vorstehend wiedergegebenem Antrag (Urk. 9 S. 2). Diese wurde mit Verfügung vom 11. April 2012 der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 11). II.

1. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO).

2. Gegen die Abweisung der Unzuständigkeitseinrede ist die Berufung gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO gegeben (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 308 N 28). Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

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3. Die vorliegende Streitigkeit betrifft die sachliche Zuständigkeit des angerufe- nen Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Hinwil für die Herausgabe von drei …-...fahrzeugen und die Räumung der überlassenen Räum- lichkeiten im ...depot. Umstritten sind sowohl der Streitwert als die Frage, ob nicht die Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen zuständig ist. A: Qualifikation Rechtsverhältnis

4. Die Vorinstanz hat ihre sachliche Zuständigkeit bejaht mit der Begründung, dass die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung vom 2. September 2005 betreffend die Nutzung von Räumlichkeiten im Erdgeschoss des ...depots als Gebrauchsleihe (und nicht als Miete) zu qualifizieren sei (Urk. 2 S. 5 f.).

5. Die Beklagte erachtet das Einzelgericht des Bezirksgerichts Hinwil als sach- lich unzuständig. Sie habe sich bereits im Mietvertrag verpflichtet, den Torumbau vollumfänglich selber durchzuführen und zu bezahlen. Für die Torvergrösserung und weitere wertvermehrende Aufwendungen zuzüglich Spenden habe sie total Fr. 82'714.– in das Gebäude investiert. Das sei kein Mieterbau, der entschädi- gungslos geleistet werde, sondern offensichtlich ein Entgelt für die anschliessen- de Nutzung des Depots. Die Sanktionen für eine Zweckentfremdung würden in keinem ersichtlichen Zusammenhang mit dem Torumbau als vereinbarte Gegen- leistung der Berufungsklägerin stehen. Auch aus dem Umstand, dass eine kos- tenlose Nutzung erst nach erfolgtem Umbau gestattet gewesen sei, könne nichts abgeleitet werden, da damit lediglich eine Vorausleistung vereinbart worden sei. Somit könne nicht die Rede davon sein, dass die Gebrauchsüberweisung unent- geltlich erfolgt wäre. Vielmehr handle es sich um einen entgeltlichen Mietvertrag. Für mietrechtliche Streitigkeiten sei die Schlichtungsstelle in Mietsachen zustän- dig, weshalb die Unzuständigkeitseinrede hätte gutgeheissen werden müssen (Urk. 1 S. 6 f.).

6. Die Klägerin widerspricht: schon der klare Wortlaut des Vertrages (unent- geltlich überlassene Nutzung) schliesse die Qualifikation als Mietvertrag aus. Was die Beklagte heute als entgeltliche Gegenleistung auszugeben versuche, sei bes- tenfalls als Anspruch auf Verwendungsersatz im Sinne von Art. 307 Abs. 2 OR

- 5 - thematisierbar. Die in der Berufungsbegründung thematisierte Torvergrösserung würde direkt mit der durch die Gebrauchsleihe anvisierten Nutzung zusammen- hängen (Urk. 9 S. 5).

7. Am 2. September 2005 hatten die Parteien folgende Vereinbarung ge- schlossen (Urk. 5/2/7 = 5/14/7): Nutzung

1. Im Anschluss an die Fertigstellung der geplanten baulichen Massnahmen am ...depot (Torvergrösserung) gestattet die Politische Gemeinde B._____ der Trägerschaft … die Räumlichkeiten im Erdgeschoss für das Einstellen [von] alten ...fahrzeuge[n] un- entgeltlich zu nutzen.

2. Sollte die Trägerschaft … die Räumlichkeiten zweckentfremden, kann die Gemeinde B._____, ohne Leistung einer allfälligen Entschädigung für Investitionen am Objekt, die sofortige Auflösung dieser Vereinbarung verlangen.

3. (...) Umbau / Finanzierung

4. Sämtliche Kosten für den geplanten Umbau gehen zu Lasten der Trägerschaft …

5. (...)

6. (...) Unterhalt der Liegenschaft

7. (...) Dauer der Vereinbarung / Kündigung

8. (...)

8. Für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses als Leihe spricht in erster Linie der klare Wortlaut von Ziffer 1 der Vereinbarung: Die Klägerin gestattet der Be- klagten, die Räumlichkeiten unentgeltlich zu nutzen. Die Überlassung der Räum- lichkeiten erfolgt somit nicht gegen Entgelt. Die Beklagte beruft sich jedoch auf Ziffer 4 der Vereinbarung und auf die von ihr getätigten Investitionen, weshalb die Vereinbarung eine mietrechtliche Komponente aufweise (Urk. 1 S. 6, Urk. 5/27 S. 4). Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist der Wortlaut nicht allein massgebend, sondern es ist die Gesamtheit aller Umstände zu berücksichtigen (BGE 125 III 305). Im zu beurteilenden Fall hatten die Parteien vereinbart, dass die Beklagte die Räumlichkeiten im ...depot im Anschluss an die Fertigstellung der geplanten baulichen Massnahmen (Torvergrösserung) unentgeltlich nutzen könne und dass sämtliche Kosten für den geplanten Umbau zulasten der Beklagten gin- gen (Urk. 5/2/7). Unentgeltlichkeit bedeutet nicht, dass den Entlehner keinerlei Verpflichtung trifft. Die Gebrauchsleihe ist für den Entlehner unentgeltlich, aber nicht kostenlos. So trägt der Entlehner gemäss Art. 307 Abs. 1 OR die gewöhnli-

- 6 - chen Kosten für die Erhaltung der Sache. Unbestritten ist, dass es sich bei dieser Vertragsklausel nicht um gewöhnliche Kosten im Sinne der gesetzlichen Bestim- mung handelt. Bei der Torvergrösserung ging es um bauliche Massnahmen, wel- che erforderlich wurden, damit das Depot vereinbarungsgemäss genutzt werden konnte. In der Lehre wird davon ausgegangen, dass in Fällen, wo die vertragliche Kostenübernahme durch den Entlehner dem Verleiher wirtschaftliche Vorteile ein- bringt, die im Resultat einem Entgelt für den Gebrauch gleichkommt, keine Leihe mehr vorliegt, sondern Miete oder Pacht (Higi, ZK OR 307 N 76). "Vereinbarun- gen, wonach der Entlehner nicht nur (alle) Erhaltungsmassnahmen zu tätigen, sondern die Sache auf eigene Rechnung zu erneuern oder zu verändern bzw. zu verbessern hat, ohne dass ihn der Verleiher dafür bei Vertragsende entschädigen müsste, begründen in der Regel eine Miete oder Pacht" (Higi, ZK OR 307 N 44.). Trotz der von der Beklagten getätigten Investitionen, welche wohl eine wertstei- gernde Komponente aufweisen, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Cha- rakter der Leihe überwiegt, denn wie im angefochtenen Entscheid festgehalten ist, lässt sich aus Ziffer 2 der Vereinbarung den Umkehrschluss ziehen, dass in Fäl- len, wo keine Zweckentfremdung vorliegt, eine Entschädigung vorbehalten bleibt (Urk. 2 S. 6). Davon geht offenbar auch die Klägerin aus, da sie wie ausgeführt einen ausserordentlichen Verwendungsersatz nicht ausschliesst (Urk. 9 S. 5).

9. Fraglich ist auch, ob es sich beim Vertragsgegenstand um einen Wohn- und GESCHÄFTSraum handelt, in welchem Fall von der sachlichen Zuständigkeit der paritätischen Schlichtungsstelle (§§ 63 GOG) und hernach des Mietgerichts aus- zugehen wäre (§ 21 und 26 GOG). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ist der Begriff des "Geschäftsraums" im Sinne von Art. 253a und 271 ff OR weit auszulegen, als nicht notwendigerweise die Benützung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorausgesetzt wird. Ein Mietlokal könne auch bei nicht gewinn- bringender Tätigkeit, nebenberuflicher Nutzung oder Verfolgung eines nicht wirt- schaftlichen Zwecks als Geschäftsraum im Sinne des Gesetzes qualifiziert wer- den (BGE 118 II 40). Das Bundesgericht anerkannte im genannten Urteil einen Garage-Anbau, der einem ausgebildeten Mechaniker als Werkstatt für die Repa- ratur alter Autos (Oldtimer) diente, als Geschäftslokal im Sinne des Gesetzes. Im vorliegenden Fall dagegen dienen die Räumlichkeiten einzig dem Einstellen der

- 7 - Veteranenfahrzeuge; etwas anderes wird jedenfalls nicht geltend gemacht. In Nachachtung zur höchstrichterlichen Rechtsprechung, welche einen Abstellplatz in einer Tiefgarage oder eine zum Abstellen von Autos separat vermietete Garage nicht als Geschäftsraum betrachtet (BGE 125 III 231, 118 II 40 ), ist dem …lokal die Eigenschaft als Geschäftsraum abzusprechen. Letztlich kann die Frage je- doch offen bleiben, weil ohnehin keine mietrechtliche Streitigkeit zu beurteilen ist.

10. Zusammengefasst ist die Auffassung der Erstinstanz zutreffend, dass keine mietrechtliche Streitigkeit vorliegt, die zu einer Zuständigkeit der Schlichtungsbe- hörde und hernach des Mietgerichtes führen würde. B: Streitwert

11. Der Erstinstanz verwies für die Festlegung des Streitwerts auf eine von der Klägerin eingeholte Schätzung des Fahrzeugmuseums D._____ und legte den Streitwert der anhängig gemachten Klage auf Fr. 10'500.– fest (Urk. 2 S. 5).

12. In der Berufungsschrift moniert die Beklagte, die Erstinstanz habe einzig auf das abstrakte und unbegründete Gutachten des Fahrzeugmuseums D._____ ab- gestellt, ohne konkrete Vergleichsangebote der Beklagten zu prüfen und ohne dass ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden wäre. Das Museum sei zudem als potentieller Käufer zu betrachten und gehe daher vom untersten Preis- niveau aus. Unter Berücksichtigung von konkreten Verkaufsangeboten sei zwang- los davon auszugehen, dass der vom Gutachten bezifferte Wert eines ...fahrzeuges in bestem Zustand von je Fr. 3'500.– bzw. Fr. 4'000.– ungefähr dem Schrottwert entspreche, nicht jedoch dem mit Vergleichswerten nachweisbaren Verkehrswert. Es handle sich vielmehr um Sammlerobjekte, und es komme auf den Sammlerwert, nicht den Gebrauchswert an. Dies sei klar abzugrenzen von einem blossen subjektiven Affektionswert, der vorliegend keine Rolle spiele. Zu- dem sei der Berufungsklägerin keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, weshalb der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und gegen die rich- terliche Fragepflicht verstossen worden sei. Unter diesen Umständen müsse da- her das Gutachten der E._____ im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO als Beweismit- tel zugelassen werden. Gemäss dem genannten Gutachten sei der Wert auf ins-

- 8 - gesamt Fr. 50'000.– bis Fr. 60'000.– zu schätzen. Die Fahrzeuge würden zum his- torisch wertvollen automobilen Kulturgut der Schweiz zählen. Alle drei Fahrzeuge seien in einem optisch und technisch gepflegten Zustand und quasi einsatzbereit. Immerhin seien diese Fahrzeuge von der Klägerin für …fahrten ins ferne Ausland angefordert worden, woraus hervorgehe, dass die Fahrzeuge auch für die Kläge- rin einen grösseren Wert hätten als den blossen Schrottwert (Urk. 1 S. 3ff.).

13. Die Klägerin macht geltend, beide Parteien hätten vor Vorinstanz weder zum Verkehrswert der strittigen Fahrzeuge noch zu jenem der Depot-Nutzung erstin- stanzlich Beweismittel bezeichnet. Die Beklagte habe ihre Schätzung aus einem "Internet-Ausdruck" abgeleitet, die Klägerin habe sich nicht auf ein einzuholendes Gutachten als Beweismittel berufen, sondern habe bloss Überlegungen zur Streitwertschätzung angestellt, die sie dann in der Eingabe vom 29. September 2012 noch erläutert habe. Die Ermessensausübung sei vertretbar (Urk. 9 S. 2f.).

14. Nach der gefestigten Rechtsprechung zum Grundsatz des fairen Verfahrens hängt das Recht der Parteien, sämtliche Eingaben zugestellt zu erhalten und da- zu Stellung nehmen zu können, weder von den Noven tatsächlicher oder rechtli- cher Art noch von einem allfälligen Einfluss von Bemerkungen auf das Urteil ab (BGer. 5P.446/2003 vom 2. März 2004). Im Lichte der aufgezeigten Rechtspre- chung hat die Erstinstanz den Anspruch der Beklagten auf ein faires Verfahren verletzt, dies erst recht, da sie in der Verfügung auch ausdrücklich auf die Stel- lungnahme Bezug genommen hat. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann indes vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden, wenn diese die gleiche Kogniti- on in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 53 N 27). Die Kammer als Beru- fungsinstanz kann den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen und fällt gestützt darauf einen neuen Entscheid (Art. 310 i.V. m. 318 ZPO). Der Mangel der Gehörsverletzung ist somit geheilt.

15. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens oder einer allfälligen Publikation des Entscheids sowie allfällige Eventualbegehren werden nicht hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das

- 9 - Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ih- re Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Das Gesetz schreibt nicht vor, wie das Gericht den Streitwert zu bestimmen hat. Er ist daher gemäss herrschender Auffassung unter Berücksichtigung von objektiven Kriterien nach Ermessen zu schätzen (DIKE-Komm-Diggelmann, Art. 91 N 21 und 23, Stein- Wigger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 91 N 25). Dabei stellt das Gericht auf die Vorbringen der Parteien ab (BSK ZPO-Rüegg, Art. 91 N 6).

16. Nachdem sich die Parteien nicht über einen bestimmten Streitwert geeinigt haben (vgl. Urk. 5/1 S. 5, Urk. 5/27 S. 3), war es grundsätzlich korrekt, dass die Vorinstanz einen Streitwert bestimmt hat. Zumindest ein Teil der Lehre fordert, im Fall widersprechender Parteiangaben sei regelmässig der höhere Wert als Streit- wert zu Grunde zu legen (Mohs, in: Gehri/Kramer, ZPO Kommentar, Zürich 2010, Art. 91 N 4; KUKO ZPO-van der Graaf, Art. 91 N 9). In der Botschaft ist festgehal- ten, dass der Streitwert nach dem objektiven Wert festzulegen ist, wenn keine Geldleistung verlangt wird. Ist dieser nicht für beide Parteien gleich, so wird in der Regel auf den höheren Wert abgestellt (beispielsweise kann der Wert eines strei- tigen Wegrechts für das berechtigte Grundstück kleiner sein als die Werteinbusse, die das dienende Grundstück erleidet; Botschaft ZPO S. 7291). Ein Fall, wie ihn der Gesetzgeber im Auge hatte, liegt hier nicht vor.

17. Die Vorinstanz hat auf den von der Klägerin geltend gemachten tieferen Streitwert abgestellt. Wie zu Recht ausgeführt wird, ist auf den Verkehrswert ab- zustellen. Unerheblich ist, welcher Preis ein Liebhaber bezahlen würde. Auch ein für die Parteien bestehender Affektionswert kommt nicht in Betracht (BGE 94 II 51). Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Auskunft nicht um ein Gutachten, sondern um eine Parteibehauptung, welche auf einer An- frage beim Museum D._____ gründet. Diese im Prozess eingereichte Anfrage wurde wie erwähnt der Beklagten nicht zur Stellungnahme zugestellt. Deshalb bestand für die Beklagte auch kein Anlass, eigens eine Schätzung einzureichen, was sie nun im Berufungsverfahren nachgeholt hat. Da die Erstinstanz diese Ge- hörsverletzung zu vertreten hat und der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen darf, ist der im Berufungsverfahren eingereichte Bericht im Sinne von Art. 317

- 10 - Abs. 1 ZPO zuzulassen. Gemäss Schreiben von E._____ ist es nicht möglich, für die Oldtimerfahrzeuge einen Marktwert zu eruieren (Urk. 4). Der (Liebhaber-?) Wert wird auf Fr. 50'000.– bis Fr. 65'000.– geschätzt. Wie gesehen, wäre ein Liebhaberwert nicht massgebend. Vor dem Hintergrund jedoch, dass allein für das …fahrzeug (…) und die Auto… (…) gemäss Protokoll der Gemeinderatssit- zung der Klägerin vom 9. Juli 2008 Sanierungskosten von weit über Fr. 10'000.– angefallen sind (Urk. 5/2/10), kann in Anwendung des pflichtgemässen Ermes- sens nicht unbesehen von einem Streitwert für die vorliegende Streitigkeit auf Herausgabe der ...fahrzeuge von nur Fr. 10'500.– ausgegangen werden. Dass die Fahrzeuge optisch und technisch in gepflegtem Zustand sind, wie von der Beklag- ten behauptet (Urk. 1 S. 5), legt zum einen die Fotodokumentation nahe (Urk. 5/1 S. 3, Urk. 5/14/12). Zum andern aber insbesondere das von der Klägerin im Mai 2011 gestellte dringliche Massnahmebegehren auf vorübergehende Überlassung des …fahrzeugs … und der … Auto… . Die Klägerin hatte diese zwei Oldtimer vo- rübergehend herausverlangt, um an der nur wenig später, nämlich vom tt. Mai 2011 bis tt. Juni 2011 anberaumten … [Anlass] teilzunehmen, um sich bei dieser Gelegenheit mit dem …fahrzeug und der … als zentraler Teil der Kandidatur der Stadt B._____ als Zielort der … [Anlass] 2015 zu bewerben (Urk. 5/1 S. 2f.; Urk. 5/2/1). Aus diesen Gründen kann nicht auf den von der Klägerin angegebenen und von der Beklagten bestrittenen Streitwert von Fr. 10'500.– für die drei Fahr- zeuge abgestellt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der unbestrittene Streitwert von Fr. 12'200.– für die Depotüberlassung sowie der nicht genau bezif- ferbare Streitwert für die drei ...fahrzeuge zusammen jedenfalls den Betrag von Fr. 30'000.– übersteigen. Folglich ist das Einzelgericht im vereinfachten Verfahren nicht zuständig. Die Unzuständigkeitseinrede ist daher gutzuheissen, und es ist auf die Klage nicht einzutreten. III.

1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3

- 11 - ZPO). Prozesskosten sind die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO).

2. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten für beide Instanzen sind somit der Klägerin aufzuerle- gen, und mit den geleisteten Kostenvorschüssen zu verrechnen. Zudem ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten für beide Instanzen eine Parteientschädi- gung zuzüglich Mehrwertsteuer auszurichten. Es wird erkannt:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten den geleisteten Vor- schuss in der Höhe von Fr. 2'000.– zu ersetzen.

6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für beide Verfahren eine Partei- entschädigung von insgesamt Fr. 4'800.– zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Einzelgericht am Be- zirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

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8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 1. November 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dr. R. Klopfer lic. iur. S. Notz versandt am: mc