NG170005

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NG170005-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. R. Barblan Urteil vom 7. Juli 2017 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger, Widerbeklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte, Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Pensionskasse C._____, Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung aus Mietvertrag Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Dielsdorf vom 8. April 2016 (MG150006)

- 2 - Rechtsbegehren der Kläger und Widerbeklagten: (act. 1 und Prot. S. 14) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Betrag von Fr. 21'832.85 zzgl. 5 % Zins auf den Betrag von Fr. 21'519.– ab 7. Mai 2015 resp. 5 % Zins auf den Betrag von Fr. 313.85 ab 8. April 2016 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten der Be- klagten." Rechtsbegehren der Beklagten und Widerklägerin: (act. 13 und Prot. S. 20) "Die Kläger seien zu verpflichten, der Beklagten Fr. 1'356.50 zzgl. 5 % Zins ab 8. April 2016 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger." Urteil des Mietgerichtes Dielsdorf vom 8. April 2016 (Berichtigte Fassung; vgl. act. 22):

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'300.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten werden den Klägern unter solidarischer Haftung in Höhe von Fr. 3'090.– und der Beklagten in Höhe von Fr. 210.– auferlegt und aus dem von den Klägern geleisteten Vorschuss sowie im restlichen Betrag von der Beklagten bezo- gen. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern Fr. 160.– zu ersetzen.

5. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten eine re- duzierte Parteientschädigung von Fr. 3'874.50 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. (Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung.)

- 3 - Berufungsanträge: der Kläger, Widerbeklagten und Berufungskläger (act. 29 S. 2): In Aufhebung von Ziffer 1 des Urteils des Mietgerichtes Dielsdorf vom 8. April 2016 sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern den Betrag von CHF 21'832.85 zuzüglich 5 % Zins auf den Betrag von CHF 21'519.-- ab 7. Mai 2015 resp. 5 % Zins auf den Betrag von CHF 313.85 ab 8. April 2016 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt.) und unter Neurege- lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Ziffer 3 - 5 des Dispositivs des Ur- teils des Mietgerichtes Dielsdorf vom 8. April 2016 zulasten der Berufungsbeklagten. der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsbeklagten (act. 37 S. 2): Es sei die Berufung der Berufungskläger vom 10. Februar 2017 abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungskläger. Anträge zur Anschlussberufung: der Beklagten, Widerklägerin, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (act. 37 S. 2 f.):

1. Es sei Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Mietgerichtes Dielsdorf vom 8. April 2016 aufzuheben und die Berufungskläger/Anschlussberufungsbeklagten seien zu ver- pflichten, der Berufungsbeklagten/Anschlussberufungsklägerin CHF 1'356.50 zuzüg- lich 5 % Zins ab 8. April 2016 zu bezahlen;

2. Es seien die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des Urteils des Mietgerichtes Dielsdorf vom 8. April 2016 aufzuheben und die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahren voll- umfänglich den Berufungsklägern/Anschlussberufungsbeklagten aufzuerlegen und es sei der Berufungsbeklagten/ Anschlussberufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungskläger/ Anschlussberu- fungsbeklagten. der Kläger, Widerbeklagten, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten (act. 43 S. 2): Es sei die Anschlussberufung vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt.) zulasten der Anschluss- berufungsklägerin.

- 4 - Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte)

1. B._____ und A._____ (fortan: die Kläger) schlossen im März 1998 als Mieter mit der Pensionskasse D._____, einer Stiftung mit Sitz in …, als Vermieterin ei- nen schriftlichen Mietvertrag über eine 4 ½-Zimmer-Wohnung im Parterre der Lie- genschaft E._____-Strasse … in F._____ ZH (act. 4/2). Die Pensionskasse D._____ liess sich beim Vertragsschluss durch die G._____ AG vertreten. Die Pensionskasse C._____ (fortan: die Beklagte) ist die umfirmierte Rechtsnachfol- gerin der Pensionskasse D._____. Das mit dem Mietvertrag vom März 1998 begründete Vertragsverhältnis ist anfangs 2015 beendet worden. 1.1 Die Parteien vereinbarten im Mietvertrag vom März 1998 (act. 4/2) einen von den Klägern monatlich zu zahlenden Mietzins von Fr. 1'484.- sowie von den Klä- gern monatlich zu leistende weitere Zahlungen von Fr. 80.- für "HK-Akonto", von Fr. 145.- für "BK-Akonto" und von Fr. 25.- als "Warmwasserpauschale". Der Miet- beginn wurde von den Vertragsparteien auf den 1. Mai 1998 festgelegt. Weiter wurde von den Parteien vereinbart, es gölten für "die Miete … die Bestimmungen dieses Vertrags. Änderungen oder Ergänzungen sind durch schriftliche Nachträge zu diesem Mietvertrag zu vereinbaren. Integrierenden Be- standteil dieses Mietvertrags bilden ferner folgende, dem Mieter ausgehändigte und von den Parteien ausdrücklich anerkannte Beilagen: Mietvertragsbestimmungen von 1994, Haus- / Waschküchen-Ordnung". Unter dem Titel besonderer Vereinbarung hielten die Parteien im Vertrag zudem gemeinsam fest (a.a.O.): "Die allseitige unterzeichnete Vereinbarung vom 17. Februar 1998, betreffend dem Woh- nungswechsel im Hause, bildet einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrags". Diese "allseitige", namentlich also auch von den Klägern unterzeichnete Vereinbarung vom 17. Februar 1998 enthält folgende Bestimmungen (vgl. act. 16/7):

- 5 - "1) Sie [die Kläger] haften für Ihre bestehende Wohnung bis zum 31. Mai 1998.

2) Eine Mietzinssenkung der Wohnung von Familie H._____ kann nicht entsprochen werden.

3) Die Wohnung der Familie H._____ wird im heutigen Zustand übernommen." Die besondere Vereinbarung im Vertrag vom März 1998 ist vor dem Hinter- grund zu sehen, dass B._____ (fortan: der Kläger 2) und A._____ (die Klägerin 1) bereits vor diesem Vertragsschluss in einer der Beklagten gehörenden Wohnung in der Liegenschaft E._____-Strasse … wohnten, deren Mieter (anfänglich) nur der Kläger 2 gewesen war. "Grund für den Wohnungswechsel der heutigen Klä- ger war, dass die Eheleute inzwischen zwei kleine Kinder hatten und gerne in die im Parterre des Hauses frei werdende Wohnung mit Gartensitzplatz umziehen wollten" (act. 10 S. 2 [unten]). 1.2 Im Rahmen des früheren Mietverhältnis war es zu einer einseitigen Vertrags- änderung i.S.v. Art. 269d OR gekommen, welche die damalige Verwalterin/Ver- mieterin I._____ AG am 4. Dezember 1996 dem Kläger 2 angezeigt hatte. Ge- genstand der Vertragsänderung war u.a. eine Betriebskostenausscheidung, wel- che von der Mieterschaft angefochten wurde. Es kam zu einem Verfahren vor dem Mietgericht Dielsdorf, in das auch die Klägerin 1 als Partei einbezogen wurde (vgl. act. 16/6, S. 1 [Rubrum]). Am 30. September 1997 fand vor dem Mietgericht Dielsdorf eine Verhandlung statt, anlässlich der die damaligen Parteien, die beide anwaltlich vertreten waren, einen Vergleich schlossen (vgl. act. 16/6: Beschluss des Mietgerichtes Dielsdorf vom 30. September 1997). Der Vergleich führte am gleichen Tag zur Erledigung des Gerichtsverfahrens gemäss § 188 Abs. 3 ZPO/ZH (vgl. a.a.O.). Der Vergleich vom 30. September 1997 umfasste insbesondere auch mo- natlich zu zahlende Akonto-Beiträge für Heizkosten im Betrag von Fr. 80.- und für Betriebskosten im Umfang von Fr. 170.-. Wie sich die Betriebskosten im einzel- nen zusammensetzen, führt der im Erledigungsbeschluss wiedergegebene Ver- gleichstext allerdings nicht auf. Unstrittig und im Beschluss des Bezirksgerichts Dielsdorf vermerkt ist indessen (vgl. a.a.O., S. 2 [sinngemässes Rechtsbegeh- ren]), dass über die Höhe und die Zusammensetzung der Betriebskosten, an die die Mieterschaft einen Akonto-Beitrag von Fr. 170.- pro Monat zu leisten hatte, ein

- 6 - Teilvergleich geschlossen worden war. Dessen Text, der von keiner Partei unter- zeichnet worden war, haben beide Parteien im vorinstanzlichen Verfahren iden- tisch dargelegt (vgl. act. 12/8 bzw. 16/5, dort je S. 2). Der Text führt als Vertrags- parteien die I._____ AG als Vermieterin auf und den Kläger 2 als Mieter. Es wer- den sodann folgende Posten als Betriebskosten aufgelistet, welche die Vermiete- rin ab 1. April 1997 separat abzurechnen berechtigt sei, bei einem gesamthaften "Betriebskosten-Akonto von Fr. 170.-- pro Monat", das der Mieter zu leisten habe: Hauswartung, Hauswartmaterial, Strom, Umgebung, Abonnemente (Waschma- schine und Container), Wasser / Kehricht, TV-Gebühren und Verwaltungshonorar (3 %). 1.3 Auf den 1. Januar 2002 übernahm die J._____ AG die Verwaltung der Lie- genschaft E._____-Strasse … von der G._____ AG. Die J._____ AG rechnete all- jährlich an Nebenkosten die Heiz- und Warmwasserkosten ab sowie Betriebskos- ten, nämlich Strom Allgemein, TV-Gebühren, Wasser/Abwasser, Wasseraufberei- tung sowie Kehricht und Hauswartung, alles jeweils zuzüglich Verwaltungshono- rar. Unbestrittenermassen akzeptierten die Kläger diese Abrechnungen (vgl. act. 16/8 sowie 4/7) bis zur Abrechnung für die Periode 2012/2013, indem sie die aus den Abrechnungen resultierenden Saldi jeweils durch Nachzahlung ausglichen oder durch Rückzahlung ausgleichen liessen. Im Zusammenhang mit den Abrechnungen für die Periode 2011/2012 und für die Periode 2012/2013 verlangten die Kläger Auskünfte, weil sie die abge- rechneten Kosten für hoch erachteten (vgl. dazu auch act. 12/10b und 12/10c). Nachdem sie überdies für die Periode 2012/2013 Einsicht in die Unterlagen zur Abrechnung genommen hatten, erklärten sie sich mit dieser Abrechnung bzw. den darin aufgeführten Betriebskosten nicht einverstanden (vgl. act. 12/11). Sie begli- chen die gemäss den Abrechnungen der Verwaltung zu ihren Lasten lautenden Saldi letztlich dann doch. Nebenkosten gemäss den Abrechnungen für die Perio- den 2013/2014 und 2014/2015 bezahlten sie hingegen nicht mehr. Sie stellten sich auf den Standpunkt, es liege hinsichtlich der Betriebskosten keine gültige Ab- rede i.S. des Art. 257a Abs. 2 OR vor. Nach ihrem Auszug aus der von der Be- klagten gemieteten Wohnung im Jahr 2015 verlangten sie die seit 2005 bezahlten Betriebskosten vollumfänglich zurück.

- 7 -

2. - 2.1 Die Kläger machten ihre Klage auf Rückforderung von insgesamt Fr. 21'519.- nebst Zins mit Eingabe vom 8. Juli 2015 bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Dielsdorf anhängig. Die Verhandlung fand am 18. September 2015 statt. Es wurde keine Einigung erzielt und den Klägern die Klagebewilligung erteilt (vgl. act. 3). 2.2 Am 6. Oktober 2015 gelangten die Kläger an das Mietgericht Dielsdorf (act. 1) und leisteten in der Folge den ihnen am 15. Oktober 2015 auferlegten Kostenvor- schuss. Die Hauptverhandlung fand am 8. April 2016 statt. In deren Rahmen er- hob die Beklagte mit der Klageantwort ihre Widerklage und erweiterten die Kläger ihr Rechtsbegehren; die entsprechenden Rechtsbegehren sind diesen Erwägun- gen vorangestellt. Ebenso wurden die Kläger befragt (vgl. Vi-Prot. S. 24 ff.), nicht hingegen die Beklagte, weil die Personen, welche einst für die Beklagte den Ver- trag schlossen, für die Beklagte "nicht greifbar" waren (vgl. Vi-Prot. S. 27). Im An- schluss an die Hauptverhandlung fällte das Mietgericht sein Urteil (vgl. act. 18). Das Urteil eröffnete es den Parteien allerdings erst am 19. Januar 2017 schriftlich (vgl. act. 19/1-2). Mit Eingabe vom 20. Januar 2017 liess die Beklagte beim Mietgericht einen Antrag auf Berichtigung von Dispositivziffer 5 des Urteils (act. 18 S. 21) stellen, im Wesentlichen mit der Begründung, bei der in dieser Ziffer getroffenen Regelung der Leistung einer reduzierten Parteientschädigung seien die Parteibezeichnun- gen offensichtlich vertauscht worden (vgl. act. 21). Das Mietgericht berichtigte da- raufhin gestützt auf Art. 334 Abs. 1 ZPO sein Urteil entsprechend, was es den Parteien mit Brief vom 23. Januar 2017 anzeigte (vgl. act. 24/1). Zudem eröffnete es den Parteien nochmals das gesamte Urteil in der berichtigten Fassung (act. 22 [= act. 28 = act. 30]; vgl. ferner act. a.a.O. dort insbes. S. 22, act. 24/1-2 und dazu act. 25/1-2). Die berichtigte Fassung ist diesen Erwägungen vorangestellt.

3. Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2017 (vgl. act. 29) erhoben die Kläger rechtzei- tig Berufung. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen. Die Kläger leisteten den Kostenvorschuss, der ihnen mit Verfügung vom 15. Feb- ruar 2017 auferlegt worden war. Danach wurde die schriftliche Berufungsantwort eingeholt, mit der die Beklagte ihre Anschlussberufung erklärte (vgl. act. 37 [dort

- 8 - insbes. S. 2 f.]). Dafür wurde von der Beklagten ebenfalls ein Kostenvorschuss eingeholt und von dieser geleistet. Hernach wurde den Klägern Frist angesetzt, um die Anschlussberufung schriftlich zu beantworten (vgl. act. 42). Die Kläger reichten fristgerecht eine entsprechende Rechtsschrift (act. 43) ein. Diese wurde der Beklagten zugestellt; zugleich wurde den Parteien mitgeteilt, dass die gesetz- lich vorgesehenen Schriftenwechsel abgeschlossen seien und sich die Sache in Beratung befinde (vgl. act. 44 - 45). Die Sache ist spruchreif. II. (Zur Berufung im Einzelnen)

1. - 1.1 Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz gel- tend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Zu letzterer gehört auch die unrichtige An- wendung des pflichtgemässen Ermessens, weshalb das Gesetz dies nicht eigens erwähnt. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Die Be- gründung muss so ausführlich sein, dass die Berufungsinstanz sie ohne weiteres verstehen kann. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage- nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanz- lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Neue Tatsachen und Beweismit- tel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden, und zwar auch in Verfahren, die erstinstanzlich noch der Untersuchungsmaxime un- terstehen (vgl. dazu auch BGE 138 III 625). Dieselben Grundsätze gelten ebenso bei einer Anschlussberufung. Wird von der Berufung oder Anschlussberufung führenden Partei eine genü- gende Beanstandung vorgebracht, so wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und prüft sämtliche Mängel frei und uneinge- schränkt – sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H.

- 9 - sowie ZR 110/2011 Nr. 80). Bei der Begründung ihrer Entscheidung darf sie sich auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen. 1.2 Die Kläger haben mit der Berufung als Beilage einen Mietvertrag aus dem Jahr 1991 eingereicht (vgl. act. 31), der bis dahin noch nicht zu den Akten gege- ben worden war. Dass sie nicht in der Lage waren, den Vertrag im 2015 angeho- benen mietgerichtlichen Verfahren einzureichen, sondern dass sie das erst heute vermögen, behaupten die Kläger dabei allerdings nicht (vgl. act. 29, dort insbes. S. 4 f.). Und das wohl doch mit Fug: Es sind keine Umstände erkennbar, die die sachlich begründete Annahme zuliessen, die Kläger seien irgendwie daran gehin- dert gewesen, den Vertrag bereits dem Mietgericht vorzulegen. Gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bleibt daher dieser Vertrag aus dem Jahr 1991 im Beru- fungsverfahren ebenso unbeachtlich wie das, was die Kläger gestützt auf ihn im Berufungsverfahren allenfalls neu geltend machen wollen. Und es kann offen ge- lassen werden, ob das für die Beurteilung der Streitsache überhaupt von Belang sein könnte.

2. - 2.1 Kurz zusammengefasst, erwog das Mietgericht in seinem Urteil, gemäss Art. 257a Abs. 2 OR habe der Mieter Nebenkosten nur dann zu bezahlen, wenn er dies mit dem Vermieter besonders vereinbart habe. Die Vereinbarung habe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so klar und detailliert sein, dass er- sichtlich sei, für welche Nebenkosten der Mieter im einzelnen neben dem Netto- mietzins aufzukommen habe (vgl. act. 22 S. 9). Die Parteien hätten im Mietvertrag als Nebenkosten Fr. 80.- für "HK-Akonto", Fr. 25.- als "Warmwasserpauschale" und Fr. 145.- für "BK-Akonto" vereinbart. Sie hätten jedoch weder im Vertrag noch

– mit Blick auf das von ihnen auch vereinbarte Schrifterfordernis – anderweitig schriftlich festgehalten, welche Betriebskosten ("BK") die Kläger im Einzelnen be- zahlen sollten (vgl. act. 22 S. 12). Es lasse sich auch sonst weder aufgrund der Akten noch aufgrund der Parteivorbringen ein eindeutiges Wissen der Kläger über die einzelnen, sich auf die mit dem Vertrag gemietete Parterrewohnung bezie- henden Betriebskosten erschliessen und ein entsprechender stillschweigender Konsens der Parteien dazu (vgl. a.a.O., S. 13). Die Beklagte habe den Mietver-

- 10 - tragstext formuliert und es erneut versäumt, eine klare Neben- bzw. Betriebskos- tenregelung zu treffen, nachdem sie mit dem Kläger 2 bereits eine Auseinander- setzung wegen der Ausscheidung von Betriebskosten gehabt habe. Die Kläger seien daher nicht verpflichtet, die Betriebskosten zu zahlen (vgl. a.a.O.). Die Wi- derklage der Beklagten stütze sich auf die ungültige, von der Beklagten verfasste Nebenkostenabrede. Die Beklagte habe dieses Kosten selbst zu tragen, weshalb die Widerklage abzuweisen sei (vgl. a.a.O., S. 18). Nebenkosten, die ein Mieter mangels besonderer Abrede bezahlt habe, könnten zurückgefordert werden; der Rückforderungsanspruch sei gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung bereicherungsrechtlicher Natur. Eine Rückforde- rung sei jedoch gemäss Art. 63 OR dann nicht zu schützen, wenn der Mieter den Vertrag freiwillig und irrtumsfrei erfüllt, also in Kenntnis der Rechtslage auch nicht ausgeschiedene Nebenkosten bezahlt habe und sich danach erst auf den Form- mangel berufe. Ein solches Verhalten wäre auch rechtsmissbräuchlich (vgl. act. 22 S. 13 - 15). Die Kläger hätten den Vertrag über die Parterrewohnung knapp fünf Monate nach einem vor Gericht ausgetragenen Streit abgeschlossen, in dem es auch darum gegangen sei, dass Betriebskosten einzeln ausgeschieden wer- den müssten, ansonsten sie als im Mietzins inbegriffen gälten. Nach der ihm zu- mutbaren Aufmerksamkeit und Sorgfalt habe der damals anwaltlich vertretene Kläger 2 wissen müssen, dass die Betriebskosten einzeln ausgewiesen werden müssen, und es sei dieses Wissen des Klägers 2 ebenso seiner damaligen Part- nerin und Ehegattin, der Klägerin 1, anzurechnen. Ein Irrtum der Kläger über die Schuldpflicht sei nicht nachgewiesen, was zur Abweisung der Klage führe. Die Frage eines Rechtsmissbrauchs sei nicht mehr zu prüfen (a.a.O., S. 16 - 18). 2.2 - 2.2.1 Die Kläger stellen sich mit ihrer Berufung im Wesentlichen auf den Standpunkt, das angefochtene Urteil verletze aus verschiedenen Gründen Art. 63 Abs. 1 OR (vgl. act. 29 S. 3 und S. 9/10) und basiere vor allem auf einem offen- sichtlich unrichtig bzw. unvollständig festgestellten Sachverhalt (vgl. act. 29 S. 4, S. 10 ff.). Insbesondere berechtige gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung jeder Irrtum zur Rückforderung (vgl. a.a.O., S. 15) und sie – die Kläger – hätten sich geirrt. Aus dem Sachverhalt sei denn auch nirgends ersichtlich, dass sie beim Vertragsabschluss oder vor Geltendmachung ihrer Ansprüche tatsächlich

- 11 - Kenntnis von der nichtigen Vertragsabrede gehabt hätten (vgl. a.a.O., S. 16). Ins- besondere lasse sich aus dem früheren Verfahren über einen anderen Mietver- trag kein ihnen zurechenbares Wissen herleiten. Dem damaligen Verfahren habe eine Vertragsänderung zugrunde gelegen (Ausscheidung bislang im Nettomiet- zins enthaltene Nebenkosten), und es sei um die Fragen der Kostenneutralität sowie der Begründungspflicht gegangen sowie um eine Mietzinsreduktion wegen veränderten Hypothekarzinses. Zudem habe das Bundesgericht das Problem un- klarer Formulierungen wie "HK/BK-Akonto" erstmals am 29. April 2002 abgehan- delt. Das Mietgericht unterstelle ihnen letztlich ein Wissen über eine Rechtslage, das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht einmal ansatzweise bekannt gewe- sen sei, auch nicht der Verwaltung der Beklagten (vgl. a.a.O., S. 11 ff.). In der Antwort auf die Anschlussberufung (act. 43) halten die Kläger an ih- rem Standpunkt fest. Im Wesentlichen machen sie geltend, im vor dem Mietge- richt durch Vergleich abgeschlossenen Verfahren sei es um eine einseitige Ver- tragsänderung (Nebenkostenausscheidung mit Mietzinsreduktion) und um eine Senkung des Mietzinses wegen Veränderung des Hypothekarzinssatzes (vgl. act. 43 S. 6 f.) zwischen anderen Parteien als den aktuellen (vgl. a.a.O., S. 10) gegangen. Der Vergleich sei daher unbeachtlich (vgl. a.a.O., S. 4). Zudem hätten sie aus dem mietgerichtlichen Verfahren nicht gelernt, dass in einem neu abge- schlossenen Vertrag an Nebenkosten mit Akonto nur verlangt werden dürfe, was an Betriebskosten auch namentlich ausgeschieden sei (vgl. a.a.O., S. 8). Ein ent- sprechendes Wissen habe immer gefehlt (vgl. a.a.O., S. 8 f., S. 10). Im streitge- genständlichen Vertrag finde sich denn auch nur ein Vermerk "BK-Akonto", ohne zu erwähnen, dass mit der Abkürzung BK die Betriebs- bzw. Nebenkosten ge- meint seien. Als Nebenkosten seien nur Warmwasserkosten als "Warmwasser- pauschale" erwähnt; schon bei der Abkürzung "HK" sei nicht erwähnt worden, dass es sich um Heizkosten handle (vgl. a.a.O., S, 3 f.). Aus der jahrelangen Be- gleichung der Nebenkostenabrechnungen könne nicht geschlossen werden, sie hätten gewusst, dass der Vertrag anders hätte abgefasst werden müssen (vgl. a.a.O., S. 9). Mit der Unterzeichnung des neuen, stümperhaft von der Verwaltung aufgesetzten Vertrages hätten sie – die Kläger – nicht ihre konkludente Zustim-

- 12 - mung zur Betriebskostenregelung gemäss altem Vertrag gegeben (vgl. a.a.O., S. 10). 2.2.2 Die Beklagte macht demgegenüber zum einen im Wesentlichen – und der Sache nach in Wiederholung ihres schon vor dem Einzelgericht eingenommenen Standpunkts (vgl. act. 13 S. 14 ff.) – geltend, die Kläger hätten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich gewusst, welche Nebenkosten in der Liegenschaft abgerechnet werden. Sie hätten das aufgrund des mehrmonatigen Prozesses gewusst, der knapp ein halbes Jahr vor dem Abschluss des Mietvertrags über die "neue" Wohnung in der selben Liegenschaft mit einem Vergleich sein Ende ge- funden habe. Anlass zur Annahme, in der neu gemieteten Wohnung in der glei- chen Liegenschaft würden andere Betriebskosten abgerechnet, hätten sie keinen gehabt. Es habe hinsichtlich der abzurechnenden Betriebskosten beim Vertrags- schluss folglich ein entsprechender übereinstimmender Parteiwille bestanden, der keinen Raum für eine objektivierte Vertragsauslegung lasse (vgl. act. 37 S. 7 ff.). Das nachträgliche Verhalten beider Parteien in den Jahren danach lasse denn auch unzweifelhaft auf den tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillen im Zeit- punkt des Vertragsschlusses schliessen (vgl. a.a.O., S. 8). Der Schriftformvorbe- halt im Vertrag bleibe insoweit ohne Bedeutung (vgl. a.a.O., S. 9 f.). Weil die Ne- benkosten gültig vereinbart worden seien, sei die Widerklage gutzuheissen (vgl. a.a.O., S. 13 f.). Zum anderen bringen sie im Wesentlichen vor, den von den Klägern in der Berufung erhobenen Einwänden gegen das vorinstanzliche Urteil, welches einen Irrtum der Kläger über die Schuldpflicht verneint habe, könne nicht gefolgt wer- den. Eine gültige Nebenkostenvereinbarung sei gerade Gegenstand des früheren Verfahrens vor dem Mietgericht gewesen, das durch Vergleich erledigt worden sei; es könne zudem nicht ernsthaft behauptet werden, die damalige Rechtvertre- terin der Kläger habe sie nie darüber aufgeklärt, aus welchem Grund sie und in welcher Weise sie handle (vgl. a.a.O., 10 ff.). Dass Neben- und Betriebskosten explizit zu bezeichnen seien, sei überdies schon vor dem Frühling 1998 bekannt gewesen, wie Entscheide des Bundesgerichts sowie Literatur aus früheren Jahren zeigten (vgl. a.a.O., S. 12). Die Vorinstanz habe offen gelassen, ob sich die Klä- ger rechtsmissbräuchlich verhalten hätten. Die Frage sei indes zu bejahen. Die

- 13 - einzig auf Anraten Dritter erfolgte Berufung auf einen Formmangel nach beidseitig über mehrere Jahre hinweg erfülltem Vertrag sei (vgl. BGE 123 III 70, E. 3d) of- fensichtlich rechtsmissbräuchlich (vgl. a.a.O., S. 13). 2.3 Die Standpunkte und Ausführungen der Parteien im Berufungsverfahrens sind hier nur knapp skizziert worden. Im Folgenden werden indessen alle ihre Ausfüh- rungen berücksichtigt, auch dann und dort, wenn und wo das nicht ausdrücklich vermerkt ist.

3. - 3.1 Das Mietgericht gelangte in seinem Urteil zum Ergebnis, die Parteien hät- ten im Vertrag vom März 1998 hinsichtlich der Betriebskosten als Nebenkosten keine den Anforderungen des Art. 257a Abs. 2 OR genügende Abrede getroffen (vgl. act. 22 S. 9 - 13). Das entspricht dem klägerischen Standpunkt; die Beklagte widerspricht dem mit ihrer Anschlussberufung. 3.1.1 Das Mietgericht hat sich in seinem Urteil mit dem Art. 257a Abs. 2 OR grundsätzlich zutreffend auseinandergesetzt, weshalb vorab auf die entsprechen- den Erwägungen verwiesen werden kann (vgl. a.a.O., S. 9 - 11). Ergänzend bzw. verdeutlichend ist nochmals festzuhalten, dass die Norm besagt, der Mieter habe Nebenkosten nur dann zu bezahlen, wenn er dies mit dem Vermieter besonders vereinbart hatte. Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, werden die Nebenkos- ten durch die Leistung des Mietzinses abgegolten, wie das Bundesgericht schon 1995 treffend vermerkt (vgl. BGE 121 III 460, 462: "A défaut de convention, ceux- ci [les frais accessoires] sont donc compris dans le loyer"). Der Art. 257a Abs. 2 OR stellt keine Anforderungen an die Form, in der die besondere Vereinbarung von den Parteien zu schliessen ist. Sie kann formfrei getroffen werden oder sich aus den Umständen (des Vertragsschlusses) ergeben. Wurde für den Vertrags- schluss eine Form vorbehalten, so erstreckt sich die Vermutung des Art. 16 Abs. 1 OR sachgemäss immerhin auch auf die besondere Vereinbarung zu den Nebenkosten. Nach allgemeiner und zutreffender Auffassung handelt es sich beim Art. 257a Abs. 2 OR um eine Auslegungsregel, die die allgemeine Regel des Art. 18 OR konkretisiert und besagt, dass alle Nebenkosten, die nicht eindeutig als vom Mieter zu tragend vereinbart worden sind, über die Leistung des Mietzin-

- 14 - ses abgegolten werden. Die Vereinbarung muss daher die Nebenkosten so genau umschreiben, dass es für den Mieter ohne Weiteres erkennbar ist, welche Kosten er zusätzlich zum Mietzins zu zahlen hat (so schon RAISSIG/SCHWANDER, Mass- nahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4. A., St. Gallen 1984, S. 77: "Eine ordnungsgemässe Abgrenzung … erfordert neben der namentlichen Erwähnung der einzelnen Nebenkostenpositionen auch die Angabe des auf die einzelne Ne- benkostenposition entfallenden Betrags"). Daher genügt beispielsweise ein Hin- weis auf einen standardisierten Vertragszusatz wie "Allgemeinen Vertragsbe- stimmungen zum Mietvertrag" diesen Anforderungen nicht; er mag ihnen höchs- tens dann genügen, wenn diese Allgemeinen Vertragsbestimmungen die bereits im Mietvertrag zu Lasten des Mieters ausgeschiedenen Nebenkosten lediglich noch konkretisieren (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4P.323/2006 vom 21. März 2006, E. 2.1, m.w.H., oder BGE 135 III 591, E. 4.3). Wie die objektivierte Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip ge- mäss Art. 18 OR greift auch die Auslegung nach Art. 257a Abs. 2 OR dann nicht Platz, wenn sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend verstanden und ent- sprechend geeinigt haben (Vorrang der subjektiven vor der objektiven Vertrags- auslegung). Soweit der Mieter beim Abschluss des Vertrages also tatsächlich er- kennt, welche Nebenkosten ihm vertraglich genau aufgebürdet werden sollen, und er den Vertrag dann in diesem Wissen eingeht, indem er ihn unterzeichnet und damit akzeptiert (Akzept als entsprechende Willenserklärung), ist den Anfor- derungen an die besondere Vereinbarung des Art. 257a Abs. 2 OR Genüge getan (der Mieter kann sich dann im Nachhinein nicht auf die fehlende Bestimmtheit des Vertragstextes berufen; vgl. etwa die Urteile des Bundesgerichts 4C.268/2006 vom 7. November 2006 E. 3.3, 4P.100/1992 vom 29. Juni 1993 E. 2b, und 4P. 323/2006 vom 21. März 2007 E. 2.2). Die Beweislast dafür, dass sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend verstanden und entsprechend geeinigt haben, trägt der sog. Vertragskläger, d.h. die Partei, die aus dem behaupteten Konsens Rech- te ableitet (vgl. etwa BGE 121 III 123). Das ist hier die Beklagte. 3.1.2 Das Mietgericht hat in seinem Urteil einlässlich und zutreffend dargetan (vgl. act. 22 S. 11 ff.), was die Parteien beim Abschluss des Mietvertrags Ende Februar bzw. im März 1998 unbestrittenermassen schriftlich vereinbart hatten (vgl. auch

- 15 - vorn Erw. I/1.1), und es hat dabei richtig erkannt, dass in dem von der Verwaltung der Beklagten formulierten Vertrag neben den als "HK" bezeichneten Heizkosten sowie einer Warmwasserpauschale unter der Bezeichnung "BK" auch Akonto- Zahlungen der Kläger an die Betriebskosten vereinbart waren, ohne jedoch näher zu umschreiben, welche Kosten als Betriebskosten genau abgerechnet werden sollen. Zutreffend hat das Mietgericht überdies darauf hingewiesen, dass der Ver- tragsinhalt weitere Abreden umfasst, hingegen keinen Bezug auf den Vergleich zwischen dem Kläger 2 und der I._____ AG als Vermieterin im früheren mietge- richtlichen Verfahren nimmt, zwischen den Parteien hinsichtlich des neuen Ver- trags keine Korrespondenz zur Frage der Betriebskosten geführt wurde und die Parteien zudem den Inhalt der im Mietvertrag (act. 4/2) als Vertragsbestandteil aufgeführten "Mietvertragsbestimmungen 1994" nicht dargelegt haben, nament- lich nicht die Beklagte. Die Beklagte stützt ihren Standpunkt allerdings gar nicht auf die "Mietver- tragsbestimmungen 1994" ab, sondern wiederholt – wie vorhin dargetan – mit der Berufung im Wesentlichen nur ihren schon im erstinstanzlichen Verfahren einge- nommenen Standpunkt (vgl. insbes. act. 12 S. 12 f., S. 14 - 16 sowie Vi-Prot. S. 8 ff.), die Kläger hätten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gewusst, welche Be- triebskosten in der "streitbetroffenen Liegenschaft abgerechnet werden" (vgl. act. 37 S. 8). Dieses Wissen der Kläger hat die Beklagte im mietgerichtlichen Ver- fahren aus diversen Umständen abgeleitet, namentlich aus der früheren Ver- tragsbeziehung des Klägers 2 mit der Vermieterin I._____ AG, ferner aus dem (Teil-) Vergleich im mietgerichtlichen Verfahren, welcher zwischen dem Kläger 2 und der I._____ AG abgeschlossen worden war, und endlich – im Sinne eines Rückschlusses auf das Wissen und Wollen der Kläger im Zeitpunkt des Vertrags- schlusses – aus den jahrelangen Zahlungen bzw. den Saldoausgleichen nach Abschluss der Abrechnungsperioden zu den Nebenkosten (vgl. act. 12 S. 12 f., S. 14 - 16). Sie beanstandet folglich mit der Wiederholung ihres Standpunktes im Berufungsverfahren einzig das Ergebnis, zu dem das Mietgericht in Würdigung der ihm vorgetragenen Umstände gelangt ist (vgl. act. 22 S. 12 f.), nicht hingegen die entsprechenden mietgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen zu diesen Um- ständen sowie das Verfahren, das zu diesen geführt hat; und sie legt auch nicht

- 16 - näher dar, inwiefern die einzelnen Schlüsse, die das Mietgericht aus den Um- ständen gezogen hat, falsch bzw. unzutreffend sein sollen, wie es die Begrün- dungsobliegenheit verlangt (vgl. dazu vorn Erw. I/1.1). Es kann daher auch inso- weit auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, vorab verbunden mit dem Bemerken, dass der vom Mietgericht zu beur- teilende Sachverhalt, um den es auch hier geht, sich von dem Sachverhalt we- sentlich unterscheidet, der im bundesgerichtlichen Urteil 4A_185/2009 vom

28. Juli 2009 zu beurteilen war; dieses bundesgerichtliche Urteil ist daher nicht einschlägig. Verdeutlichend und ergänzend ist dem vom Mietgericht bereits Er- wogenen noch Folgendes beizufügen. Die Parteien des im März 1998 abgeschlossenen Mietvertrags sind nicht mit den früheren Vertragsparteien identisch. Namentlich war die Beklagte nicht Ver- tragspartei des früheren Mietvertrags und war es ebenfalls die Klägerin 1 nicht. Ebenso wenig waren die Beklagte sowie die Klägerin 1 am Teilvergleich als Par- teien beteiligt, welcher bezogen auf das Mietverhältnis zwischen dem Kläger 2 und der I._____ AG als Vermieterin die gemäss dem Mietvertrag zwischen diesen Parteien abzurechnenden Betriebskosten genau bezeichnete. Beim Vertrags- schluss im März 1998 liess sich die Beklagte als Vermieterin durch eine Verwal- tung vertreten, die in keinem erkennbaren entsprechenden Verhältnis zur vorheri- gen Vermieterin, der I._____ AG, gestanden hatte. Dass die Klägerin 1, ein Laie, der nach eigenem Bekunden keine grosse Aufmerksamkeit aufwandte (vgl. etwa Vi-Prot. S. 25), unter diesen Umständen erkennen konnte bzw. gar wusste, wel- che nicht einzeln aufgeführten Betriebskosten in dem von der Verwaltung der Be- klagten vorformulierten Vertrag mit der Sammelbezeichnung "BK" genau zur Ab- rechnung gelangen sollen, als sie den Vertrag im März 1998 unterzeichnete, ist in der Tat mehr als zweifelhaft. Es kann daher ein entsprechendes Wissen der Klä- gerin 1 nicht als erstellt gelten, zumal keine anderen Umstände gegeben sind, die ernsthaft nur den Schluss gestatteten, die Klägerin 1 habe über entsprechendes Wissen verfügt. Auf das Wissen der Klägerin 1 kommt es hinwieder gerade an, weil bei einer Mehrheit von Personen als Vertragspartei deren Willenserklärungen als einheitliche aufzufassen sind, die keine Widersprüche zueinander aufweisen dürfen, ansonsten es am für den Vertragsschluss erforderlichen Konsens fehlt (so

- 17 - auch WEBER, Der gemeinsame Mietvertrag, Zürich 1993, S. 27 f. m.H.). Selbst wenn daher der Kläger 2 aufgrund des früheren Vertrages mit der I._____ AG und des Vergleichs mit dieser nicht nur wissen konnte, sondern auch wusste, wie die Beklagte behauptet, dass die neue Verwalterin in Vertretung der neuen Vermiete- rin mit der Sammelbezeichnung "BK" genau die gleichen Betriebskosten zu sei- nen Lasten zur Abrechnung bringen wolle wie sie die I._____ AG im früheren Ver- trag zur Abrechnung gebracht habe, so fehlte es gleichwohl an dem für das Zu- standekommen der besonderen Vereinbarung i.S. des Art. 257a Abs. 2 OR erfor- derlichen Konsens. Und es bleibt daher bei der objektivierten Auslegung im Sinne dieser Norm. Bei diesem Ergebnis lassen sich aus dem späteren Verhalten der Kläger, um auch das noch zu erwähnen, richtigerweise gar keine zuverlässigen Rück- schlüsse auf das Wissen der Klägerin 1 im Zeitpunkt des Vertragsschlusses her- leiten (vgl. zur äusserst beschränkten Aussagekraft späteren Verhaltens in sol- chen Fällen auch BGer, Urteil 4P.323/2006, E. 2.2.1 und 2.2.2). Das hat das Mietgericht der Sache nach zutreffend erkannt (vgl. act. 22 S. 10 f.), und es hat daher die Widerklage der Beklagten, die eine Art. 257a Abs. 2 OR genügende Vereinbarung zur Grundlage genommen hat, insgesamt zu Recht abgewiesen. Der Anschlussberufung der Beklagten ist somit kein Erfolg beschieden. Das führt zur Bestätigung von Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils. 3.2 Die Kläger verlangen mit ihrer Klage die Rückzahlung der Beträge, mit denen sie aufgrund der Art. 257a Abs. 2 OR nicht genügenden Abrede Zahlungen für den Anteil der Betriebskosten leisteten, der auf die von ihnen gemietete Wohnung entfiel. Sie berufen sich dabei auf die Art. 63 Abs. 1 OR und begrenzen ihre An- sprüche auf noch nicht Verjährtes. 3.2.1 Das Mietgericht hat im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt, dass der Anspruch auf Rückerstattung dieser Zahlungen bereicherungsrechtlicher Na- tur ist. Ebenso zutreffend dargelegt hat das Mietgericht, unter welchen Vorausset- zungen eine Rückforderung gemäss Art. 63 Abs. 1 OR ausgeschlossen ist (irr- tumsfreie freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld). Richtigerweise hat das Mietge- richt schliesslich darauf hingewiesen, dass eine Rückforderung im konkreten Ein-

- 18 - zelfall auch an den Schranken des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB scheitern kann. Das alles ist daher nicht mehr zu wiederholen, sondern es kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil (vgl. act. 22 S. 13 - 15) verwiesen werden. Ergänzend bzw. verdeutlichend ist bei- zufügen, dass ein Irrtum über den Bestand der Nichtschuld kein wesentlicher sein muss, namentlich ein Rechtsirrtum oder Tatirrtum genügt, ferner ein entschuldba- rer oder ein unentschuldbarer (vgl. BGE 129 III 649 f.). Indessen liegt dann kein Irrtum vor – und der Bereicherungsanspruch entfällt –, wenn im Zweifel am Be- stand der Forderungen geleistet wurde. Denn die Rückforderung käme diesfalls einem widersprüchlichen Verhalten, einem sog. venire contra factum proprium gleich (vgl., statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationen- recht, AT, Bd. I, 10. A., Zürich 2014, S. 387 mit Hinweis auf bundesgerichtliche Rechtsprechung). 3.2.2 Die Parteien haben im Mietvertrag keine besondere Abrede i.S. des Art. 257a Abs. 2 OR über die Betriebskosten getroffen. Es fehlte am entspre- chenden Konsens. Die Kläger zahlten daher während Jahren für eine Nichtschuld, was die Kläger mit einem Irrtum ihrerseits über die Tragweite des Art. 257a Abs. 2 OR beim Vertragsschluss mit der Beklagten begründen. Dass sie dem Irrtum über ihre Zahlungsverpflichtung erlegen seien, hätten sie erst im Zusammenhang mit der Konsultation der Rechtsauskunft des Mieterverbandes erkannt. Das Mietgericht hat das Vorliegen eines solchen Irrtums verneint, im We- sentlichen unter Hinweis auf den Teilvergleich, den der Kläger 2 im Rahmen des Verfahrens mit der I._____ AG als Vermieterin eingegangen war. In diesem sei es namentlich um die Frage der Gültigkeit der Betriebskostenausscheidung per For- mularanzeige gegangen; nachgewiesenermassen sei daher über die Zulässigkeit von Betriebskostenausscheidung und -abrechnung diskutiert worden. Nach der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit und Sorgfalt müsse der Kläger 2 daher gewusst haben, dass Betriebskosten einzeln ausgeschieden werden müssten, andernfalls sie als im Mietzins inbegriffen gölten (vgl. act. 22 S. 17). Dieses Wissen müsse sich die Klägerin 1 "als bereits damalige Partnerin und Mitbewohnerin des Klägers 2" (vgl. a.a.O., S. 18) ebenso anrechnen lassen. Es erscheine zudem wider- sprüchlich, wenn die Kläger trotz dem ihnen zumutbaren Wissen über die Rechts-

- 19 - lage während rund 15 Jahren Nebenkostenabrechnungen bezahlt hätten (vgl. a.a.O.). Die Kläger erachten diese Feststellungen des Mietgerichts als sachlich unzutreffend und im Ergebnis als willkürlich (vgl. etwa act. 29 S. 15). Die Beklagte hält die Auffassung des Mietgerichtes für zutreffend und leitet aus der Korrespon- denz im Vorfeld des Vergleichsabschlusses im Jahr 1997 ein Wissen der Kläger um die Betriebskostenposten ab (vgl. act. 37 S. 11-13). Die Rüge der Kläger ist berechtigt. Das Mietgericht hat aus den Umständen des Prozesses mit der früheren Vermieterin auf ein Wissen-Müssen der Kläger zur Tragweite des Art. 257a Abs. 2 OR geschlossen und damit gerade nicht fest- gestellt, dass die Kläger auch darum wussten. Darauf kommt es jedoch an (vgl. BGE 138 III 404: "Irrtumsfrei bedeutet … Kenntnis"). Mit diesem Gesichtspunkt befasst sich auch die Beklagte im Berufungsverfahren nicht näher. Die Umstände, auf die das Mietgericht abstellte (und ebenso die Beklagte im Berufungsverfah- ren), sind im Übrigen nicht so beschaffen, dass sie ein Wissen-Müssen als ir- gendwie zwingend nahelegten. Wie die Kläger zu Recht darlegen, ging es im Ver- fahren mit der I._____ AG um eine vom Vermieter (I._____ AG) vorgenommene und per Formular angezeigte Einführung von Betriebskosten als neue Nebenkos- ten. Das zeigt ebenso die Korrespondenz, auf die sich die Beklagte beruft (vgl. act. 37 S. 11 und dazu act. 16/1-4), namentlich act. 16/1, ein Schreiben, in dem zudem die Senkung des Mietzinses breiten Raum einnimmt. Es ging indessen nicht um die Frage, ob bzw. wann eine vertragliche Nebenkostenabrede, wie sie die Parteien dann später trafen, Art. 257a Abs. 2 OR genügt. In welcher Form der Kläger 2 und die I._____ AG als Vermieterin im Jahr 1997 den Teilvergleich ab- geschlossen haben, ist übrigens unklar geblieben, weil beide Parteien nicht in der Lage waren, ein vom Kläger 2 und der I._____ AG bzw. den Rechtsvertreter un- terzeichnetes Exemplar dieses Teilvergleiches beizubringen (vgl. etwa act. 16/5). Erkennbaren Eingang in den Vergleich, der 1997 zur Beendigung des mietgericht- lichen Verfahrens mit der früheren Vermieterin I._____ AG führte, fanden die im Entwurf des Teilvergleiches (act. 16/5) aufgeführten Kostenposten, aus denen sich die Betriebskosten zusammensetzen, schliesslich nicht. Der im Erledigungs- beschluss wiedergegebene Vergleichstext beschränkt sich, neben der Erwähnung von Akontoleistungen für die Heizkosten im Umfang von Fr. 80.- und einer

- 20 - Warmwasserpauschale von Fr. 25.- lediglich auf Folgendes: "Betriebskosten akonto Fr. 170.--" (vgl. act. 16/6 S. 2 und S. 3). Über das, was im damaligen Ver- fahren von den damaligen Parteien in Klagebegründung, Klageantwort usw. vor- getragen wurde, ist – um auch das noch zu erwähnen – in den Akten nichts do- kumentiert (vgl. insbes. die act. 4 - 17). Hinzu kommt schliesslich, dass die im Vertrag mit der Beklagten von der Verwaltung vorformulierte Nebenkostenabrede bei den Heizungskosten ("HK") und der Warmwasserpauschale die gleichen An- sätze wie im Vertrag mit der I._____ AG von Fr. 80.- bzw. Fr. 25.- pro Monat vor- sah, hingegen die Anzahlungen für "BK" auf Fr. 145.- pro Monat fixierte statt auf Fr. 170.- wie noch im Teilvergleich mit der I._____ AG (vgl. act. 16/5 und act. 12/8). Und das, wiewohl es sich laut Beklagter bei der von den Klägern mit dem neuen Vertrag übernommenen Wohnung erstens um eine Wohnung "im sel- ben Haus und in derselben Grösse" (vgl. act. 37 S. 7/8) handelte wie bei der Wohnung gemäss Vertrag mit der I._____ AG, bzw. es um eine "identische Woh- nung" (vgl. act. 13 S. 18, Rz. 59) ging; zweitens hatte die I._____ AG durch den heutigen Vertreter der Beklagten noch im September 1997 ausdrücklich geltend gemacht, die Betriebskosten für die von den Klägern bewohnte Wohnung betrü- gen rund Fr. 165.- pro Monat und eine Akontoleistung von Fr. 170.- sei ver- gleichsweise angemessen (vgl. act. 16/1 S. 1). Weshalb die Kläger – objektiv, aus der Sicht des vernünftigen und korrekten Vertragspartners gesehen – hätten er- kennen können oder gar erkannt hatten (wie es die Beklagte behauptet), dass die von der Verwaltung der Beklagten im neuen Vertrag auf Fr. 145.- festgesetzte Akontoleistung gleichwohl exakt die selben Kostenposten umfasste wie die im Teilvergleich mit der I._____ AG rund fünf Monate zuvor fixierte Akontozahlung für Betriebskosten, bleibt insoweit unergründlich. Aufgrund der von ihm gewürdigten Umstände hat das Mietgericht in seinem Urteil immerhin zu Recht nicht festgestellt, die Kläger als Laien hätten beim Ver- tragsschluss tatsächlich wenigstens Zweifel am Rechtsbestand der von der Ver- waltung der Beklagten formulierten Betriebskostenumschreibung gehegt. Begrün- dete Anhaltspunkte dafür fehlen nämlich. Auch die Beklagte bringt im Berufungs- verfahren nichts vor, was eine solche Sichtweise zu stützen vermöchte. Im miet- gerichtlichen Verfahren hat sie überdies zugestanden, dass die von ihrer Verwal-

- 21 - tung formulierte Nebenkostenabrede, die neben "HK" von Fr. 80.- und einer Warmwasserpauschale von Fr. 25.- bei den "BK" eine Akontoleistung von noch Fr. 145.- pro Monat vorsah (vgl. act. 4/2), fehlerhaft war (vgl. Vi-Prot. S. 13). Vor dem Hintergrund des Art. 275a Abs. 2 OR trifft das unübersehbar zu. Es ist daher fast müssig darauf hinzuweisen, dass der von der Beklagten zu verantwortende "Fehler" unter den gegebenen Umständen für den Irrtum der Kläger zur Tragweite des Art. 257a Abs. 2 OR bzw. zum Ungenügen der vertraglichen Nebenkostenab- rede hinsichtlich der "BK" mitverantwortlich war. Denn bei ihnen handelte es sich unbestrittenermassen um Laien, im Gegensatz zur Verwaltung der Beklagten. Bei diesem Ergebnis fehlt es an den tatsächlichen Voraussetzungen, welche den vom Mietgericht gezogenen Schluss auf widersprüchliches Verhalten der Kläger (vgl. act. 22 S. 18) gestattete, zumal weder dargetan wurde noch ersicht- lich ist, dass und wann die Kläger nach dem Vertragsschluss, aber vor der Kon- sultation der Rechtsauskunft des Mieterverbandes den von der Beklagten zuge- standenen "Fehler" der Liegenschaftenverwaltung erkannt hatten. Hatten die Klä- ger somit während all den Jahren seit dem Vertragsschluss keine Kenntnis des von der Beklagten zu vertretenen "Fehlers", kann ihnen nicht zum Vorwurf ge- macht werden, dass sie ihn nicht rügten und/oder sich widersprüchlich verhielten. 3.2.3 Die Beklagte macht im Berufungsverfahren geltend, das Verhalten der Klä- ger sei – was das Mietgericht nicht mehr geprüft habe – als rechtsmissbräuchlich zu werten (vgl. act. 37 S. 13). Sie wiederholt dabei im Wesentlichen vorab einmal das, was sie bereits dem Mietgericht vorgetragen hatte (vgl. act. 13 S. 18). Das wiederum belegt einen Rechtsmissbrauch namentlich in Form widersprüchlichen Verhaltens nicht. Das wurde vorhin dargetan. Weiter macht die Beklagte geltend, die einzig auf Anraten Dritter erfolgte Be- rufung der Kläger auf einen Formmangel nach beidseits seit Jahren erfülltem Ver- trag sei auch offensichtlich rechtsmissbräuchlich; und sie verweist auf bundesge- richtliche Rechtsprechung (vgl. act. 37 S. 13). Ein Formmangel im Sinne dieser Rechtsprechung liegt hier allerdings gar nicht vor, was die Beklagte übergeht: Die Kläger berufen sich auf einen Irrtum über die Tragweite des Art. 257a Abs. 2 OR und damit auch über die der Nebenkostenabrede, welche ihnen die Beklagte hin- sichtlich der Betriebskosten zur Annahme unterbreitet hatte. Darüber kam sodann

- 22 - kein Konsens zu Stande, ganz abgesehen davon, dass besondere Vereinbarun- gen i.S. des Art. 257a Abs. 2 OR formfrei sind. Ein offensichtlicher Rechtsmiss- brauch in der von der Beklagten behaupteten Art ist damit insgesamt nicht zu er- kennen. Die Berufung der Kläger ist somit grundsätzlich gutzuheissen. 3.3 Das Quantitativ des von den Klägern geltend gemachten Rückforderungsan- spruchs sowie der Zinsenlauf wurden von der Beklagten im mietgerichtlichen Ver- fahren nicht näher, geschweige denn substanziert bestritten (vgl. act. 13 und Vi- Prot. S. 8 - 14 sowie S. 20 - 23) und bilden im Berufungsverfahren kein Thema mehr. Der eingeklagte Betrag samt Zinsen ist daher ausgewiesen und zuzuspre- chen. III. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)

1. Die Berufung der Kläger sowie deren Klage sind gutzuheissen. Die Anschluss- berufung der Beklagten ist demgegenüber abzuweisen und es bleibt daher bei der Abweisung der Widerklage der Beklagten durch das Mietgericht. Die Kläger ob- siegen somit erst- und zweitinstanzlich vollumfänglich; die Beklagte unterliegt ent- sprechend. Diesem Verfahrensausgang gemäss sind die Prozesskosten des mietgerichtlichen Verfahrens sowie des Berufungsverfahren zu verlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2. - 2.1 Die Festsetzung der erstinstanzlichen Entscheidgebühr in Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet und ist daher zu bestätigen. Das Mietgericht hat die volle Parteientschädigung für sein Verfahren wegen der anwaltlichen Vertretung beider Parteien anhand der mass- geblichen Bestimmungen der AnwGebV auf Fr. 4'100.- festgesetzt (vgl. act. 22 S. 20). Auch das blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet (vgl. act. 29, dort insbes. S. 17, und act. 37, dort insbes. S. 14), weshalb es bei dieser Festsetzung bleibt. Zu ersetzen ist sodann antragsgemäss die Mehrwertsteuer von 8 % (vgl. act. 1 S. 2).

- 23 - Bei den Anordnungen zur Liquidation der Prozesskosten ist zu berücksichti- gen, dass die Kläger einen Kostenvorschuss i.S. des Art. 98 ZPO im Umfang von Fr. 3'250.- geleistet haben (vgl. act. 6). 2.2 Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf die §§ 4 Abs. 1 und 12 Abs. 1 - 2 GebV OG zu bemessen, ausgehend von einem gesamt- haften Streitwert (Klage und Widerklage zusammengerechnet; vgl. Art. 94 Abs. 2 ZPO) von – leicht abgerundet – Fr. 23'180.-. Bei den Anordnungen zur Liquidation der Gerichtskosten sind die von den Parteien geleisteten Kostenvorschüsse (Fr. 3'250.- der Kläger, Fr. 110.- der Beklagten) zu berücksichtigen. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist grundsätzlich an- hand der §§ 4 Abs. 1, 11 Abs. 2 (Zuschlag für die Antwort auf die Anschlussberu- fung von gut 20%) und 13 Abs. 1 - 2 AnwGebV (Reduktion um ca. ½) zu bemes- sen. Zudem ist antragsgemäss (vgl. act. 29 S. 2) die Mehrwertsteuer von 8 % zu ersetzen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird die Beklagte verpflichtet, den Klägern Fr. 21'832.85 zu bezahlen zuzüglich 5 % Zins auf dem Betrag von Fr. 21'519.– ab 7. Mai 2015 sowie auf dem Betrag von Fr. 313.85 ab 8. April 2016.

2. Die Anschlussberufung wird abgewiesen; demgemäss wird Dispositivziffer 2 des Urteils des Mietgerichtes Dielsdorf vom 8. April 2016 bestätigt.

3. Die Festsetzung der erstinstanzlichen Entscheidgebühr auf Fr. 3'300.- wird bestätigt.

- 24 -

4. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'250.- be- zogen. Im Mehrbetrag wird die Gerichtskasse der Beklagten Rechnung stellen. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern den Betrag von Fr. 3'250.- zu er- setzen.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das erstinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 4'428.- (Mehrwertsteuerersatz von 8 % darin bereits inbegriffen) zu bezahlen.

6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'360.- festgesetzt, der Beklagten auferlegt und aus den von den Parteien geleisteten Kostenvor- schüssen bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern den Betrag von Fr. 3'250.- zu er- setzen.

7. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'800.- (8 % Mehrwertsteuer darin in- begriffen) zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Mietgericht Dielsdorf, je gegen Empfangsschein sowie an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 25 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 23'190.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. R. Barblan versandt am:

10. Juli 2017