NE190002

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NE190002-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Urteil vom 9. Dezember 2019 in Sachen A._____ Ltd, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen

1. Schweizerische Eidgenossenschaft,

2. Kanton Tessin,

3. Politische Gemeinde B._____,

4. Politische Gemeinde C._____,

5. Politische Gemeinde D._____, Klägerinnen und Berufungsbeklagte 1, 3, 4, 5 vertreten durch Kanton Tessin, Divisione delle contribuzioni, Ufficio Esa- zione e condoni, betreffend Widerspruchsklage Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. April 2019; Proz. FO180032

- 2 - Erwägungen: I.

1. Der Bund, der Kanton Tessin und drei tessiner Gemeinden (Klägerinnen und Kläger sowie Berufungsbeklagte, fortan Kläger) machen Steuerforderungen ge- gen den in Dubai wohnhaften E._____ geltend. Dieser ist wirtschaftlich Berechtig- ter der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) und ihr Direktor (act. 5/12 S. 8 Rz. 9). Im Sinne eines umgekehrten Durchgriffs liessen die Kläger auf dem Weg des sogenannten Steuerarrests gestützt auf Art. 169 f. DBG und Art. 248 f. LT (Legge Tributaria, Steuergesetz des Kantons Tessin) Vermögenswerte der Beklagten (zwei Konten mit Guthaben von CHF 12'211.26 bzw. CHF 90'732.08 bei der F._____ SA in Zürich; vgl. act. 5/1 S. 2 oben) verarrestieren, um Steuerforderungen sicherzustellen (act. 5/1 S. 3 f.).

2. In der Arresturkunde vom 4. Juli 2018 setzte das Betreibungsamt Zürich 1 den Klägern Frist zur Klage auf Aberkennung des von den Beklagten als Inhaber der verarrestierten Konten erhobenen Drittanspruchs. Die Kläger zogen die da- raufhin bei der Vorinstanz erhobene Klage vor der Leistung des Kostenvorschus- ses zurück und erliessen gestützt auf die selbe Sicherstellungsverfügung vom

15. Mai 2018 neue Arrestbefehle, während sie die alten zurückzogen, worauf das Betreibungsamt den Klägern am 15. November 2018 erneut Frist zur Wider- spruchsklage ansetzte, als die Beklagten ihren Anspruch aufrecht erhielten.

3. Mit Klageschrift vom 6. Dezember 2018 (act. 5/1) beantragten die Kläger beim Einzelgericht für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) die Abweisung des Anspruchs der Beklagten. In der Klageantwort vom 4. Februar 2019 (act. 5/12) verlangte die Beklagte, es sei auf die Klage nicht einzutreten we- gen örtlicher Unzuständigkeit und wegen Rechtsmissbrauchs. Eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.

4. Gestützt auf Art. 237 Abs. 1 ZPO machte die Vorinstanz die Abweisung der Unzuständigkeitseinrede der Beklagten zum Gegenstand eines anfechtbaren Zwi-

- 3 - schenentscheids vom 29. April 2019 (act. 5/15 = act. 4), der den Parteien am

2. Mai 2019 (act. 5/21 und 5/22) zugestellt wurde und den die Beklagte mit Beru- fung vom 29. Mai 2019 (act. 2) rechtzeitig bei der Kammer angefochten hat mit den Anträgen:

1. Der Zwischenentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 29.04.2019 (Geschäfts-Nr.: FO180032-L) sei vollumfänglich auf- zuheben.

2. Auf die Klage vom 06.12.2018 sei nicht einzutreten.

3. Das Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 1 sei gerichtlich anzuweisen, in den Arrestverfahren Arrest-Nr. 1, 2, 3 und 4 die der Beklagten zustehenden Forderungen gegenüber F._____ AG, G._____-weg …, … Zürich bzw. die Bankbeziehung Nr. 5 und IBAN 6 aus dem Arrestbeschlag zu entlassen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST -

5. Die Beklagte leistete einen Vorschuss von CHF 4'500.00 für die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kläger beantworteten die Berufung mit Eingabe vom

5. September 2019 (act. 12). Die Berufungsantwort wurde der Beklagten zuge- stellt (act. 13 und 14), ohne dass diese sich dazu vernehmen liess. II.

1. Die Beklagte ist eine H._____ Gesellschaft mit Sitz in H._____. Die Kläger begründeten die Zuständigkeit der Vorinstanz mit Art. 109 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG, wonach Klagen nach Art. 108 Abs. 1 SchKG (Drittansprecher in der Rolle des Be- klagten) beim Gericht des Betreibungsortes einzureichen sind, sofern der beklag- te Drittansprecher Wohnsitz im Ausland hat (act. 5/1 S. 2 lit. B).

2. Die Beklagte begründete ihre Unzuständigkeitseinrede unter Berufung auf den Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge und des IPRG gemäss Art. 30a SchKG. Der Vorbehalt für Verfahren der Zwangsvollstreckung gemäss Art. 22 Nr. 5 LugÜ finde auf Widerspruchsklagen zwischen dem Gläubiger und einem Dritten keine Anwendung. Sei der Schuldner nicht Partei des Widerspruchsprozesses, richte sich die örtliche Zuständigkeit im internationalen Verhältnis nach Art. 2 LugÜ, zumal H._____

- 4 - ebenfalls Mitgliedsstaat des LugÜ sei. Die örtliche Zuständigkeit liege daher im eurointernationalen Verhältnis in H._____. Demzufolge sei das angerufene Ge- richt örtlich unzuständig (act. 5/12 S. 3 f. Ziff. 5).

3. Die Vorinstanz hielt einleitend fest, grundsätzlich sei die Regelung des Ge- richtsstands von Widerspruchsklagen im SchKG abschliessend. Umstritten sei, in- wiefern die Widerspruchsklage der Spezialexekution eine vollstreckungsrechtliche Klage i.S. von Art. 22 Nr. 5 LugÜ darstelle, die im Vollstreckungsstaat zu behan- deln sei, oder ob es sich um eine allgemein vom LugÜ erfasste Klage handle (act. 4 S. 4 f. E. 3.1). Die Vorinstanz erwähnte weiter, es bestehe Einigkeit darüber, dass die Wider- spruchsklage, die sich gegen den Schuldner als Beklagten richtet, weil dieser im Besitz des streitigen Gegenstandes ist, ein vollstreckungsrechtliches Verfahren i.S. von Art. 22 Nr. 5 LugÜ darstellt (act. 4 S. 5). Geteilt seien die Meinungen mit Bezug auf den Fall, dass Dritte im Besitz des streitigen Gegenstandes sind respektive eine Forderung besitzen, an der ihre Be- rechtigung wahrscheinlicher ist als diejenige des Schuldners. So werde die Mei- nung vertreten, dass es sich beim Widerspruchsprozess materiell um ein Erkennt- nisverfahren handle, welches aus historischen Gründen im SchKG geregelt sei, das aber zu einem materiellrechtlichen Endentscheid führe, falls dem Schuldner im Widerspruchsverfahren Parteistellung zukomme, und deshalb eine Zivil- bzw. Handelssache i.S. des LugÜ darstelle, womit die Zuständigkeitsordnung nach Art. 2 ff. LugÜ ff. greife, was auch bei einer Widerspruchsklage eines Gläubigers gegen einen Dritten gelte, da der Prozess bei dieser Konstellation u.U. bewirke, dass der Dritte einen von ihm beanspruchten Vermögenswert verliere (act. 4 S. 5 f. E. 3.2 und 3.3). Eine andere Meinung unterscheidet der Vorinstanz zufolge danach, ob der Dritt- ansprecher dem Schuldner oder dem Gläubiger gegenübersteht: Während es sich um eine materiell-rechtliche Klage handle, wofür der Richter im Wohnsitz- bzw. Sitzstaat zuständig sei, wenn sich Drittansprecher und Schuldner im Wider- spruchsprozess gegenüberstehen, fielen Widerspruchsverfahren, bei denen sich

- 5 - Gläubiger und ein Dritter gegenüberstehen, unter Art. 22 Nr. 5 LugÜ, weil einzig darüber entschieden werde, ob der betreffende Gegenstand in der laufenden Be- treibung zugunsten des Gläubigers verwertet werden dürfe oder aus der Pfän- dung zu entlassen sei und das im Widerspruchsverfahren ergehende Urteil nur Rechtskraftwirkung für die laufende Betreibung habe, so dass sich die örtliche Zu- ständigkeit ausnahmslos nach Art 109 SchKG bestimme (act. 4 S. 6 f. E. 3.4). Die Vorinstanz fasste zusammen, einige Autoren seien mit Bezug auf die Klage gegen Drittansprecher der Meinung, bei dieser Konstellation könne der genügen- de Bezug zum Vollstreckungsverfahren nicht mehr bejaht werden und diese Klage müsse daher gegen den Dritten gestützt auf Art. 2 LugÜ im Ausland erhoben wer- den. Als Begründung werde oft angeführt, dass es sich um eine Klage mit bloss mittelbarem Bezug zum Vollstreckungsverfahren handle und sich die mit Vollstre- ckungsbeschlag belegten Vermögenswerte im (Mit-)Gewahrsam des Dritten be- fänden, welcher nicht a priori am Zwangsvollstreckungsverfahren beteiligt sei. Dem werde "mit nachvollziehbarer Begründung" entgegen gehalten, der vollstre- ckungsrechtliche Bezug sei gewahrt, da sich die Gegenstände trotz Ausland- wohnsitz des Beklagten in der Schweiz befinden müssten, weil sonst gar kein Vollstreckungsbeschlag möglich sei. Diese Auffassung machte sich die Vorin- stanz unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu eigen und hielt fest, die gegen den Drittansprecher gerichtete Widerspruchsklage könne auch in autonomer Auslegung des LugÜ als vollstreckungsrechtlich qualifiziert werden, was auch auf Forderungen anzuwenden sei (act. 4 S. 7 f. E. 3.5).

4. Die Beklagte verweist in der Berufung auf verschiedene Autoren, welche die Auffassung vertreten, dass aus Gründen des Schutzes des Beklagten bei besse- rer Berechtigung des Dritten am streitigen Gegenstand die Zuständigkeitsvor- schriften des LugÜ jene des SchKG verdrängten, bzw. dass für den Fall, dass der Dritte mit Wohnsitz im Ausland Beklagter sei, der Bezug der Klage zum Zwangs- vollstreckungsrecht nicht ausreiche, um eine Subsumtion unter Art. 22 Nr. 5 zu rechtfertigen (act. 2 S. 4 f. Rz. 2). Das Bundesgericht habe die Frage der Anwendung von Art. 22 Nr. 5 SchKG auf Art. 108 f. SchKG lediglich unter Willkür-Gesichtspunkten im Rahmen einer subsi-

- 6 - diären Verfassungsbeschwerde geprüft und mit der Feststellung geschlossen, dass es nach ständiger Rechtsprechung an Willkür fehle, wo die Doktrin geteilt sei (act. 2 S. 5 Rz. 3). Die Beklagte folgert, der Grossteil der Lehrmeinungen spreche sich in der Kon- stellation Gläubiger gegen Dritten nach Art. 108 f. SchKG für die Anwendung von Art. 2 LugÜ aus. Der Bezug zum materiellen Recht wiege weit höher als jener zum Zwangsvollstreckungsrecht. Der Dritte, der nicht am Zwangsvollstreckungs- verfahren beteiligt sei, sei "unter den Erkenntniszuständigkeiten des LugÜ zu schützen, zumal er seine Berechtigung am Vermögenswert im Rahmen der Zwangsvollstreckung einbüsst" (act. 2 S. 5 Rz. 4).

5. Wie die Wiedergabe der unterschiedlichen Lehrmeinungen zeigt, stehen sich zwei Auffassungen gegenüber, die zwei Gesichtspunkte unterschiedlich wer- ten: auf der einen Seite den Schutz des am Betreibungsverfahren ansonsten un- beteiligten Dritten und dessen Anspruch auf den natürlichen Gerichtsstand am Wohnsitz und auf der anderen Seite die Einheitlichkeit des Betreibungsverfah- rens, was bedeutet, dass das Verfahren in der Schweiz durchgeführt werden soll, so dass der schweizerische Betreibungsbeamte keine Weisung entgegen nehmen muss von einem ausländischen Richter ohne vertiefte Kenntnis und Verständnis der schweizerischen Rechtsordnung im Allgemeinen und des schweizerischen Betreibungsverfahrens im Besonderen (BGE 107 III 118 E. 2).

6. Die Verfechter der ersten Auffassung, zu der sich in diesem Verfahren die Beklagte bekennt, verweisen auf die praktische Tragweite des Widerspruchsver- fahrens, das bei der Konstellation der Widerspruchsklage eines Gläubigers gegen einen Dritten (wie im vorliegenden Prozess) dazu führen kann, dass der Dritte ei- nen von ihm beanspruchten Vermögenswert verliert (vgl. ZK SchKG-Baeriswyl / Milani / Schmid, Art. 30a N 10). Aus dogmatischer Sicht ist die Widerspruchsklage nach Art. 108 SchKG hingegen eine betreibungsrechtliche Klage mit einem materiellrechtlichen Hintergrund, der vorfrageweise geprüft wird. Ihr Ergebnis wirkt sich auf die materielle Rechtslage aus, was als Reflexwirkung bezeichnet wird. Diese Wirkung beschränkt sich aller-

- 7 - dings auf die betreffende Betreibung. Es handelt sich um eine prozessuale oder vollstreckungsrechtliche Gestaltungsklage, mit der entschieden wird, ob ein be- stimmter Vermögenswert aus dem Pfändungsbeschlag entlassen wird oder nicht (BSK SchKG-A. Staehelin, Art. 109 N 3 und 7; KuKo SchKG-Rohner, Art. 109 N. 1 f.). Diese dogmatische Unterscheidung schlägt sich etwa darin nieder, dass das Rechtsschutzinteresse der Parteien eine gültige Pfändung voraussetzt und bei deren Wegfall ohne Weiteres dahinfällt (BSK SchKG-A. Staehelin, Art. 109 N 3 f.), sowie dass die Wirkung des Entscheides auf die laufende Betreibung beschränkt ist, so dass derselbe Pfändungsgegenstand in einer gegen denselben Schuldner gerichteten späteren Betreibung erneut gepfändet werden kann, wobei über den Drittanspruch zwischen den Parteien gegebenenfalls nochmals ein Widerspruchs- verfahren durchzuführen ist (KuKo SchKG-Rohner, Art. 109 N. 20). Das kommt auch in der Vorgeschichte dieses Verfahrens zum Ausdruck. Wie ein- leitend erwähnt, zogen die Kläger eine erste Widerspruchsklage zurück und klag- ten erneut, nachdem sie den ursprünglichen Arrestbefehl durch einen neuen er- setzt hatten, was die Beklagte als rechtsmissbräuchlich bezeichnet (vgl. act. 5/12 S. 4 ff. Ziff. 6). Da die Vorinstanz darüber noch nicht entschieden hat, ist auf die- sen Einwand hier nicht einzugehen. Unabhängig davon ist dieses Vorgehen aber ein Indiz für die beschränkte Wirkung der Widerspruchsklage und spricht damit in diesem Verfahren gegen den Standpunkt der Beklagten.

7. Die auf das Betreibungsverfahren beschränkte Tragweite der praktischen Auswirkungen des Widerspruchsverfahrens relativieren deren Bedeutung, was dazu führt, dass das Interesse an einem einheitlichen Verfahren überwiegt. Auch wenn die Gerichte und nicht das Betreibungsamt für das Widerspruchsverfahren zuständig sind, ist dieses Verfahren ein Teil des Betreibungsverfahrens, der sich nicht ohne Weiteres in eine andere Rechtsordnung verpflanzen lässt, ohne die Gefahr widersprüchlicher oder unvollständiger Anordnungen zu schaffen. Auch nach Inkrafttreten des LugÜ erscheint schwer vorstellbar, dass sich das schweize- rische Betreibungsverfahren zum Teil im Ausland abspielt (vgl. BGE 57 III 12, S. 16).

- 8 - Das öffentliche Interesse an der Einheitlichkeit des Betreibungsverfahrens geht dem Interesse eines ausländischen Drittansprechers an der Garantie seines Wohnsitzgerichtsstandes demnach vor. Es mag für ihn ein kleiner Trost sein, dass er nicht auch seiner Beklagtenrolle verlustig geht, die ihm nach Art. 108 Abs. 1 SchKG zusteht wegen seiner wahrscheinlicheren Berechtigung (vgl. BGE 57 III 12, S. 16). Der schweizerische Bezug tritt unter diesen Umständen in den Vordergrund, der darauf beruht, dass sich die Vermögenswerte in der Schweiz befinden, ansonsten von vornherein kein Vollstreckungsbeschlag gegeben wäre (vgl. act. 4 S. 7 E. 3.5 m.H. auf Brunner / Reutter / Schönmann / Talbot, Kollokations- und Wider- spruchsklagen nach SchKG, 3. A., Bern 2019 S. 100). Das bringt im Übrigen auch mit sich, dass die Anerkennung der Entscheidung im Ausland (und damit die indi- rekte Zuständigkeit der Schweizerischen Gerichte) nicht von Belang ist. Ob ande- re Vertragsstaaten dieses Verständnis von Art. 22 Nr. 5 LugÜ teilen, ist daher se- kundär. Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass es sich bei der Klage der Gläubiger gegen einen Drittansprecher im Ausland um ein vollstreckungsrechtli- ches Verfahren i.S. von Art. 22 Nr. 5 LugÜ handelt, so dass gestützt auf Art. 109 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG die Vorinstanz zur Behandlung der Klage zuständig ist.

8. Demnach ist die Berufung abzuweisen und der Entscheid vom 29. April 2019 zu bestätigen, mit dem die Vorinstanz die Unzuständigkeitseinrede der Be- klagten verwarf und auf die Klage eintrat. III. Die Beklagte unterliegt mit ihrer Berufung und trägt daher die Verfahrenskosten. Die nicht berufsmässig vertretenen Kläger verlangen keine Entschädigung, so dass eine solche nicht zuzusprechen ist (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).

- 9 - Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 29. April 2019 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangs- schein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Vorentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca. Fr. 100‘000.—. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw R. Schneebeli versandt am: