NE140002

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NE140002-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- ber lic. iur. G. Kenny Beschluss und Urteil vom 3. Februar 2015 in Sachen A._____ AG, Aberkennungsklägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. X1._____ und/oder X2._____, gegen B._____, Aberkennungsbeklagter und Berufungsbeklagter betreffend Aberkennung (Verzugszins) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich,

10. Abteilung, vom 27. November 2013 (FO070179-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 2 die For- derung des Aberkennungsbeklagten über CHF 10'078.95 nebst Zins zu 5% seit dem 16. Oktober 2002 sowie CHF 70.00 Betreibungskosten ab- zuerkennen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Aberkennungsbeklagten." Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom

27. November 2013: (act. 141 S. 86 f.) " 1. Die Aberkennungsklage wird vollumfänglich abgewiesen. Die Aberkennungsklägerin wird verpflichtet, dem Aberkennungsbeklag- ten Fr. 10'078.95 nebst 5% Zins seit dem 16. Oktober 2002 sowie Fr. 70.– Betreibungskosten zu bezahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zü- rich 2 aufgehoben.

2. Die Widerklage wird vollumfänglich abgewiesen.

3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf: Fr. 5'040.00 die Barauslagen betragen: Fr. 118.00 Übersetzungskosten Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

4. Die Gerichtskosten werden der Aberkennungsklägerin zu 2/3 und dem Aberkennungsbeklagten zu 1/3 auferlegt. Die von der Aberkennungsklägerin geleisteten Vorschüsse (gesamthaft Fr. 4'700.–) werden mit den gesamten Gerichtskosten verrechnet. So- weit dem Aberkennungsbeklagten auferlegte Kosten mit den von der Aberkennungsklägerin geleisteten Vorschüssen verrechnet werden, ist der Aberkennungsbeklagte gegenüber der Aberkennungsklägerin im entsprechenden Umfang rückerstattungspflichtig. Der Fehlbetrag wird

- 3 - von den Parteien gemäss ihrer tatsächlichen Zahlungspflicht nachge- fordert.

5. Die Aberkennungsklägerin wird verpflichtet, dem Aberkennungsbeklag- ten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'150.– (ohne MwSt.) zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde.

7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen." Berufungsanträge: der Aberkennungsklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 140 S. 2): " 1. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zü- rich, 10. Abteilung, vom 27. November 2013 (FO070179) sei die Appel- lantin/Aberkennungsklägerin zu verpflichten, dem Appellat/Aberken- nungsbeklagten Fr. 10'078.95 nebst Zins zu 5% seit dem 9. November 2002 sowie Fr. 70.– Betreibungskosten zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Appellaten/Aberkennungsbeklagten."

- 4 - Erwägungen: I. Die Aberkennungs- und Berufungsklägerin (nachfolgend Aberkennungsklä- gerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in Zürich. Der Aberkennungs- und Berufungsbeklagte (nachfolgend Aberkennungsbeklagter) ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in Israel. Die Parteien stehen schon seit längerer Zeit über den Umfang einer Versi- cherungsleistung im Streit. Der Sachverhalt, der zum vorliegenden Verfahren führte, wurde im angefochtenen Urteil ausführlich dargestellt, auf die entspre- chenden Erwägungen kann zunächst verwiesen werden (Urk. 141 S. 4 ff. E. I. 1. ff.). Zusammengefasst und in Hinblick auf die vorliegend zu klärenden Fragen ist Folgendes festzuhalten: Der Vater des Klägers hatte für diesen bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Versicherungsgesellschaft "C._____", eine besondere gemischte Lebensversicherung abgeschlossen (Vertragsbeginn

21. Oktober 1993). Inhalt dieser Versicherung war ein Erlebnisfallkapital, die Ver- sicherung des Todesfallrisikos sowie als besondere Zusatzversicherung (sog. "Heiratspolice") die vorzeitige Auszahlung der gegebenenfalls in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Heirat reduzierten Erlebnisfallsumme bei Heirat des Versicher- ten vor Ablauf der Versicherungsdauer. Die Versicherungssumme betrug Fr. 100'000.– und die Jahresprämie Fr. 7'087.40. Der Aberkennungsbeklagte hei- ratete am 13. August 2002. In der Folge zahlte ihm die Aberkennungsklägerin un- ter Berücksichtigung eines Versicherungsdarlehens, einer Reduktion aufgrund früher Heirat, Darlehenszinsen und Zinsgutschriften die Versicherungssumme im Betrag von Fr. 47'152.05 am 13. November 2002 aus. In der Folge verlangte der Aberkennungsbeklagte mit Zahlungsbefehl vom

7. Juni 2006 von der Aberkennungsklägerin eine weitere Zahlung von Fr. 50'000.– nebst Zins zu 5 % seit 13. August 2002, da er mit den Abzügen von der Versiche- rungssumme nicht einverstanden war. Im folgenden Rechtsöffnungsverfahren wurde dem Aberkennungsbeklagten unter anderem die provisorische Rechtsöff-

- 5 - nung im Betrag von Fr. 10'087.95 nebst 5 % Zins seit dem 16. Oktober 2002 ge- währt. Die Aberkennungsklägerin erhob schliesslich am 7. März 2007 Aberken- nungsklage. Die Vorinstanz wies diese Klage mit dem angefochtenen Entscheid vollumfänglich ab. Mit ihrer Berufung geht die Aberkennungsklägerin nur gegen den Zeitpunkt des Zinsenlaufes vor und nimmt den Standpunkt ein, die Zinsen seien nicht bereits ab dem 16. Oktober 2002 zu bezahlen, sondern erst ab dem

9. November 2002. II.

1. Das vorliegende Verfahren wurde durch Einreichen der Klageschrift vom 7. März 2007 bei der Vorinstanz rechtshängig gemacht (Urk. 1). Über den Gang des vorinstanzlichen Verfahrens gibt der angefochtene Entscheid Auskunft (Urk. 141 S. 7 ff. E. II.). Am 27. November 2013 fällte die Vorinstanz ihren End- entscheid mit dem hiervor wiedergegebenen Dispositiv (Urk. 141 S. 86 f.). Mit Eingabe vom 23. Januar 2014 erhob die Aberkennungsklägerin rechtzeitig Beru- fung mit hiervor angeführten Rechtsbegehren (Urk. 140). Aufgrund des geringen Streitwerts (rund Fr. 33.15) wurde nach Eingang der Berufungsschrift noch kein Kostenvorschuss einverlangt.

2. Auch der Aberkennungsbeklagte erhob Berufung. Diese wurde unter der Geschäftsnummer NE140001 ans Register genommen und mit Nichteintre- tensbeschluss vom 23. Oktober 2014 erledigt, da der Aberkennungsbeklagte den Vorschuss für die Gerichtskosten nicht geleistet hatte (Urk. 156/1-176, insbeson- dere Urk. 156/173).

3. Mit Eingaben vom 30. und 31. Januar 2014 teilten die Rechtsvertreter des Aberkennungsbeklagten mit, dass sie ihr Mandat niederlegten (Urk. 146 f.). Da im erwähnten Parallelverfahren ein Zustellungsempfänger für den Aberken- nungsbeklagten in der Schweiz benannt worden war, wurde dieser auch in vorlie- gendem Verfahren rubriziert und die Verfügung vom 2. April 2014 mit der Fristan- setzung zur Beantwortung der Berufung an diesen Zustellungsempfänger über-

- 6 - mittelt (Urk. 148). Mit Eingabe vom 14. Mai 2014 (Poststempel vom 19. Mai 2014) wurde der Kammer eine Berufungsantwort fristgerecht eingereicht (Urk. 149).

4. Während der laufenden Frist zur Beantwortung der Berufung und noch vor Eingang der Berufungsantwortschrift, teilte die Aberkennungsklägerin im er- wähnten Parallelverfahren am 10. April 2014 mit, sie habe den Aberkennungsbe- klagten an seinem Wohnort durch einen lokalen Notar befragen lassen. Der Aber- kennungsbeklagte habe dabei ausgesagt, er wisse nichts vom vorliegenden Ver- fahren, habe dementsprechend keinen Vertreter bestellt und keine Eingaben ans Obergericht machen lassen (Urk. 156/158 und Urk. 156/160/1-3). Bei der darauf folgenden vertieften Prüfung der Akten traten begründete Zweifel auf, dass der Aberkennungsbeklagte im Parallelverfahren den Zustellungsempfänger in der Schweiz selber formgültig benannt hatte. Der Aberkennungsbeklagte wurde daher im Parallelverfahren mit Verfügung vom 24. April 2014 persönlich aufgefordert, seinen Zustellungsempfänger in der Schweiz mit beglaubigter Unterschrift zu be- stätigen und einen weiteren Kostenvorschuss, insbesondere für die Überset- zungskosten, zu leisten. Für den Fall, dass der weitere Kostenvorschuss nicht ge- leistet werde, wurde dem Aberkennungsbeklagten angedroht, auf seine Berufung nicht einzutreten (Urk. 156/161 S. 6 f.). Der genaue Zeitpunkt, zu welchem die Verfügung vom 24. April 2014 zugestellt worden war, liess sich nicht eruieren, da der Internationale Rückschein unklar bzw. unvollständig ausgefüllt war. Aufgrund des Erhalts des Rückscheins stand aber fest, dass der Aberkennungsbeklagte die Verfügung vom 24. April 2014 erhalten hatte (Urk. 156/169 S. 3 f. E. 5 f.). Seitens des Aberkennungsbeklagten erfolgte aber dennoch weder eine Eingabe noch wurde der Kostenvorschuss trotz Nachfristansetzung mit Verfügung vom 29. Sep- tember 2014 (Urk. 156/169 S. 4 f.) bezahlt. Mit Beschluss vom 23. Oktober 2014 wurde auf die Berufung des Aberkennungsbeklagten schliesslich nicht eingetreten (Urk. 156/173).

5. Da sich der Aberkennungsbeklagte im Parallelverfahren nicht äusserte, blieben Zweifel an der Echtheit der Unterschrift auch auf seiner Berufungsanwort bzw. an deren Authentizität im vorliegenden Verfahren bestehen. Ihm wurde da- her mit Verfügung vom 29. September 2014 unter anderem Frist angesetzt, seine

- 7 - Unterschrift auf der Berufungsantwort beglaubigen zu lassen sowie einen Zustel- lungsempfänger in der Schweiz für das vorliegende Verfahren zu bestellen. Dabei wurde angedroht, dass im Säumnisfall die Berufungsantwort als nicht erfolgt gelte, das Verfahren ohne diese fortgesetzt werde und zukünftige Zustellungen durch Publikation im Amtsblatt erfolgten (Urk. 151 S. 6 ff.). Die Verfügung wurde auf Englisch übersetzt (Urk. 153) und gegen Internationalen Rückschein an die selbe Adresse des Aberkennungsbeklagten wie die Verfügung vom 24. April 2014 (Urk. 156/161) im Parallelverfahren geschickt. Für die entsprechenden Kosten wurde von der Aberkennungsklägerin ein Vorschuss von Fr. 1'500.– verlangt, der fristgerecht geleistet wurde (Urk. 151 bis 155). Dem Eintrag im "Track&Trace" der "Israel Post" vom 21. Oktober 2014 kann entnommen werden, dass die betreffen- de Verfügung an den Aberkennungsbeklagten nicht zugestellt werden konnte, da dieser an der betreffenden Adresse nicht wohnhaft sei (Urk. 158/1-2). Die Verfü- gung gelangte in der Folge am 3. Februar 2015 an die Kammer zurück. Von der "Israel Post" war mit einem Aufkleber der Vermerk "Moved" (englisch für "umge- zogen") angebracht worden (Urk. 160).

6. Mit der vorliegenden Berufung wird einzig der in Dispositivziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 27. No- vember 2013 festgelegte Zeitpunkt, von dem an Zins zu bezahlen ist, angefoch- ten. Im übrigen blieb das Urteil unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken. III.

1. Das vorinstanzliche Verfahren war noch von der zürcherischen Zivil- prozessordnung (ZPO/ZH) bestimmt. Der angefochtene Entscheid vom

27. November 2013 wurde aber unter der Geltung der schweizerischen Zivilpro- zessordnung (ZPO) eröffnet. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO kommt daher auf das vorliegende Verfahren die schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung. Inhaltlich ist der nach altem Recht ergangene Entscheid im Rechtsmittelverfahren aber nach altem Recht zu überprüfen (vgl. Schwander, in: Brunner/Gas-

- 8 - ser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zü- rich/St. Gallen 2011, Art. 405 N. 5 m.w.H.).

2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollstän- dig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur ei- ne tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Thei- ler, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einre- den erhoben hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder pau- schale Verweisungen auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, die nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinan- dersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Beru- fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Beru- fungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, die Sachverhaltserstellung oder die Rechtsanwendung sei geradezu willkürlich (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die Ar- gumente der Berufungsklägerin oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebun- den. Sie kann über die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen befinden (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).

3. Im Berufungsverfahren können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht

- 9 - werden konnten. Art. 229 Abs. 3 ZPO kommt gemäss höchstrichterlicher Recht- sprechung im Berufungsverfahren nicht analog zur Anwendung, einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO ist massgeblich (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Unechte Noven können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungs- maxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172). IV. 1.1. Mit der Rechtshängigkeit eines Verfahrens entsteht ein Prozessrechts- verhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu ver- halten. Sie müssen dafür sorgen, dass ihnen Entscheide, die das Verfahren be- treffen, zugestellt werden können (statt vieler: BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399 m.w.H.). Diese Pflicht besteht, solange mit einer Zustellung gerechnet werden muss (BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94; 120 III 3 E. 1d S. 4; 123 III 492 E. 1 S. 493; 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399). Eine Adressänderung muss dem Gericht demnach umgehend mitgeteilt werden, ansonsten die fehlgeschlagene Zustellung an die letztbekannte Adresse in Anwendung von Art. 138 Abs. 3 lit. a und b ZPO als er- folgt gilt (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 69 unter Hinweis auch auf Verw- Ger ZH VB.2011.00803 vom 10. Februar 2012, E. 2.2.4.; Reto M. Jenny, in ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [Hrsg.], Zürich 2010, N 11 zu Art. 138 ZPO m.w.H., vgl. auch § 181 GVG/ZH). 1.2. Vorliegend haben die Parteien mit dem vorinstanzlichen Verfahren ein Prozessrechtsverhältnis begründet. Nach der Zustellung des erstinstanzlichen Entscheides, der den Parteien die Möglichkeit eines Weiterzugs einräumte, blieb dieses weiterhin bestehen, weshalb der Aberkennungsbeklagte auch weiterhin mit der Zustellung von behördlichen Akten rechnen musste. Dies gilt insbesondere,

- 10 - da er sich das Wissen seiner Rechtsvertreter anrechnen lassen muss, die, wie ih- re Eingaben betreffend Niederlegung des Mandats vom 30. bzw. 31. Januar 2014 zeigen, vom vorliegenden Berufungsverfahren Kenntnis hatten (Urk. 146 f.). Er war daher verpflichtet, eine allfällige Adressänderung mitzuteilen und dafür be- sorgt zu sein, dass ihm gerichtliche Akten zugestellt werden können. Die Verfü- gung vom 29. September 2014 (Urk. 151) gilt deshalb als am 21. Oktober 2014 zugestellt (vgl. Urk. 158/1). Die mit der betreffenden Verfügung angesetzten Fris- ten von 20 Tagen endeten damit am 10. November 2014. Da der Aberkennungs- beklagte innert Frist und bis heute keine Eingabe an die Kammer machte, also weder die Berufungsantwort mit beglaubigter Unterschrift bestätigte noch einen Zustellungsempfänger in der Schweiz benannte, gilt die Berufungsantwort andro- hungsgemäss als nicht erfolgt, das Verfahren wird gemäss Art. 147 Abs. 2 ZPO ohne diese fortgesetzt und zukünftige Zustellungen an den Aberkennungsbeklag- ten erfolgen durch Publikation (Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO). 2.1. Die Aberkennungsklägerin brachte vor, dass der Aberkennungsbeklag- te vom vorliegenden Verfahren keine Kenntnis habe. Vor diesem Hintergrund könne die Passivlegitimation nicht als unbesehen gegeben erachtet werden, wie es die Vorinstanz tue. Sie sehe sich im übrigen erneut darin bestärkt, dass das Verfahren nicht im Interesse des Aberkennungsbeklagten geführt werde, sondern im Interesse von D._____. Sie ersuchte die Kammer daher, vom Aberkennungs- beklagten eine Vollmacht zu verlangen, aus der ersichtlich werde, dass er vom Berufungsverfahren Kenntnis habe und dieses auch führen wolle (Urk. 140 S. 4 Rz 7). 2.2. Die Frage nach der Aktiv- und Passivlegitimation ist eine materiellrecht- liche. Sie betrifft die Frage, ob eine Partei aus einem Rechtsverhältnis berechtigt bzw. verpflichtet ist. Sie ist damit unabhängig vom Wissen der Parteien um einen konkreten Prozess. Vorliegend ist sodann die Passiv- bzw. Aktivlegitimation nicht streitig, vielmehr anerkennt die Aberkennungsklägerin ihre Passivlegitimation im- plizit, indem sie nicht grundsätzlich bestreitet, Verzugszins leisten zu müssen, sondern nur gegen den von der Vorinstanz festgesetzten Zeitpunkt vorgeht. Unter

- 11 - diesem Gesichtspunkt besteht somit keine Notwendigkeit, Abklärungen in Bezug auf die Aktiv- und Passivlegitimation zu tätigen. 2.3. Grundsätzlich muss der Aberkennungsbeklagte aufgrund seiner Stel- lung als Beklagter und Berufungsbeklagter kein Interesse haben, den vorliegen- den Prozess zu führen, liegt es doch nicht an ihm, über die Durchführung des Verfahrens zu entscheiden; dieses Interesse muss vielmehr auf der Klägerseite gegeben sein. Dass der Aberkennungsbeklagte gar auf die Forderung, für welche ihm die provisorische Rechtsöffnung gewährt worden war, verzichten möchte bzw. die Aberkennungsklage oder zumindest die Berufung der Aberkennungsklä- gerin anerkannt hat, bringt die Aberkennungsklägerin nicht – auch nicht sinnge- mäss – vor. Dies kann schliesslich auch aus dem behaupteten Verhalten des Ab- erkennungsbeklagten bzw. aus der allfälligen Nichtkenntnis des vorliegenden Be- rufungsverfahrens nicht geschlossen werden, nahm er doch eine erste Zahlung der Aberkennungsklägerin vorbehaltlos an (Urk. 156/165/2 f.). 2.4. Im Ergebnis kann die Aberkennungsklägerin aus dem Umstand, dass der Aberkennungsbeklagte allenfalls über das vorliegende Berufungsverfahren nicht orientiert wurde, nichts für ihren Standpunkt ableiten. Es kann demnach auf diesbezügliche Weiterungen verzichtet werden. V.

1. Die Vorinstanz hat in Bezug auf den vorliegend streitigen Verzugs- zins wie folgt argumentiert: Gemäss Ziff. 26.1 der Allgemeinen Versicherungsbe- dingungen (AVB) der Aberkennungsklägerin sei diese verpflichtet, ihre Leistung zu erbringen, sobald sie im Besitz aller zur Prüfung ihrer Leistungspflicht nötigen Unterlagen sei. Damit habe die Aberkennungsklägerin mit ihren Versicherten ei- nen Verfalltag vereinbart. Nach diesem Verfalltag befinde sich die Aberkennungs- klägerin im Verzug. Eine Mahnung sei nicht nötig, um den Verzug auszulösen. Die Aberkennungsklägerin habe am 16. Oktober 2002 einen "Zahlungsauftrag für Versicherungsleistungen" erstellt. Daraus sei ersichtlich, dass sie zu diesem Zeit- punkt über die nötigen Unterlagen verfügt habe, um ihre Leistungspflicht zu prü-

- 12 - fen. Die Aberkennungsklägerin sei daher am 16. Oktober 2002 in Verzug geraten (Urk. 141 S. 79 f. E. 2.1. ff.).

2. Die Aberkennungsklägerin geht mit ihrer Berufung nicht grundsätz- lich gegen diese Argumentation vor. Sie kritisiert aber, dass die Vorinstanz über- sehen habe, dass ihr am 16. Oktober 2002 nicht bekannt gewesen sei, an wen bzw. auf welches Konto sie die Zahlung habe richten müssen. Sie habe in diesem Zeitpunkt die Zahlung mithin gar nicht vornehmen können. Daher habe sie den Aberkennungsbeklagten mit Schreiben vom 22. Oktober 2002 aufgefordert, ihr den unterzeichneten und beglaubigten Zahlungsauftrag zu retournieren, damit sie ohne Risiko, zu einer Doppelzahlung gezwungen zu werden, leisten könne. Erst durch die Mitteilung des Aberkennungsklägers, die bei ihr am 8. November 2002 eingegangen sei, habe sie Kenntnis von der vom Aberkennungsbeklagten ge- wünschten Zahlstelle erhalten. Bis zu diesem Zeitpunkt habe sich der Aberken- nungsbeklagte im Annahmeverzug befunden, weshalb sie bis zu diesem Datum gar nicht in Schuldnerverzug habe geraten können. Zur Untermauerung ihres Standpunktes verwies sie auf ein Urteil der Kammer vom 30. Oktober 2013. Auf- grund dieser Überlegungen kam die Aberkennungsklägerin zum Schluss, dass sie sich frühestens ab dem 9. November 2002 im Verzug habe befinden können (Urk. 140 S. 6 f. Rz 12 ff. mit Verweis auf das Urteil der Kammer LB100041 vom

30. Oktober 2013, E. III. A 2. S. 12).

3. Der Standpunkt der Vorinstanz, dass in Ziff. 26.1 AVB ein Verfalltag vereinbart worden sei und sich die Aberkennungsklägerin dementsprechend nach dem Verstreichen des Verfalltages auch ohne Mahnung im Verzug befunden ha- be, ist zutreffend und steht sowohl mit der Literatur als auch mit der Praxis der Kammer in Einklang (Urteil der Kammer LB100041 vom 30. Oktober 2013, S. 13, abzurufen unter www.gerichte-zh.ch). Diese Thematik ist daher vorliegend nicht weiter zu vertiefen. 4.1. Was eine Partei gewusst hat, ist eine Tatsachenfrage. Das Vorbrin- gen der Aberkennungsklägerin, sie habe nicht gewusst, wohin sie die Zahlung der Versicherungssumme leisten müsse, ist daher als Tatsachenbehauptung zu quali- fizieren. Wie unter E. III. 3. hiervor dargelegt, können im Berufungsverfahren neue

- 13 - Tatsachen nur noch in Ausnahmefällen vorgebracht werden. Aus der unter E. III. 2. hiervor umschriebenen Begründungspflicht folgt weiter, dass wenn zur Begründung der Berufung Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden müssen, die Zulässigkeit der Tatsachenbehauptung für die Berufungsinstanz ohne weite- res ersichtlich sein muss: Im Fall, dass die Tatsachen bereits vor der Vorinstanz behauptet wurden und von ihr zu Unrecht nicht beachtet oder falsch gewürdigt wurden, muss – insbesondere in einem Verfahren wie dem vorliegenden, in dem die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften insgesamt rund 750 Seiten umfassen (vgl. Urk. 1, 25, 40, 48 und 55) – für das Berufungsgericht leicht er- kennbar sein, wann die betreffenden Tatsachen bei der Vorinstanz vorgetragen wurden. Müssen hingegen neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden, ist klar und substantiiert darzulegen, wieso dies ausnahmsweise zulässig ist. 4.2. Der Berufungsschrift kann kein Hinweis entnommen werden, ob und gegebenenfalls wann die Aberkennungsklägerin bereits vor der Vorinstanz vorge- bracht hatte, nicht gewusst zu haben, wohin sie die Versicherungssumme über- weisen müsse (vgl. Urk. 140 S. 3 f. Rz. 4, S. 5 ff. Rz. 16 ff.). Ebenso kann den vorinstanzlichen Erwägungen zum Fälligkeitszeitpunkt nicht entnommen werden, dass die Aberkennungsklägerin bereits in jenem Verfahren mit der Unkenntnis der Zahlstelle des Aberkennungsbeklagten argumentiert hatte (Urk. 141 S. 78 ff. E. VII.). Soweit ersichtlich, brachte die Aberkennungsklägerin auch in ihren bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften nichts Derartiges vor (Urk. 1 S. 30 f. Rz 88 ff.; Urk. 40 S. 36 Rz 116; Urk. 55 S. 4 [Inhaltsverzeichnis]). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich das Einreichen von Beilagen eine sub- stantiierte Behauptung nicht ersetzen kann. Aber selbst im Fall, dass das Gericht die eingereichten Beilagen von sich aus berücksichtigen wollte, legte entgegen den Vorbringen der Aberkennungsklägerin der von ihr angeführte Zahlungsauftrag keineswegs zwingend nahe, dass ihr die Zahlstelle des Aberkennungsbeklagten unbekannt war (vgl. Urk. 4/41 und Urk. 4/32). Ausführungen, wieso ausnahms- weise das Vorbringen von neuen Tatsachen zulässig wäre, tätigt die Aberken- nungsklägerin nicht. Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich.

- 14 - 4.3. Im Ergebnis ist es der Aberkennungsklägerin nicht gelungen darzu- legen, dass ihre (Tatsachen)Behauptung, die Zahlstelle des Aberkennungsbe- klagten nicht gekannt zu haben, im vorliegenden Berufungsverfahren zulässig und beachtlich ist. Dementsprechend ist auf diese Behauptung nicht abzustellen. Der Argumentation der Aberkennungsklägerin fehlt damit die tatsächliche Grundlage, mithin das Fundament ihrer Berufungsbegründung. Die Berufung ist daher abzu- weisen. VI.

1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, c und d, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG (LS 211.11) festzusetzen. Ausgehend von einem Streitwert von rund Fr. 33.15 (Zins von 5 % pro Jahr auf Fr. 10'078.95 für die Zeitspanne vom 16. Oktober 2002 bis zum 9. November 2002) ist gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG von einer Grundge- bühr von Fr. 150.– auszugehen. Da bis anhin ein beachtlicher Aufwand zur Pro- zessleitung notwendig war (vgl. Urk. 151-154 und Urk. 158/1-4) und unter Be- rücksichtigung des vorliegenden Entscheids, ist die Grundgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG zu verdoppeln und die Entscheidgebühr auf Fr. 300.– festzulegen. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO ist die Gebühr der Aberkennungskläge- rin aufzuerlegen.

2. Im Weiteren sind Übersetzungskosten von Fr. 760.– angefallen (Urk. 154). Auch diese sind der Aberkennungsklägerin ausgangsgemäss aufzuer- legen.

3. Dem Aberkennungsbeklagten ist mangels erheblicher Aufwände keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 27. November 2013 mit Ausnahme des in Dispo-

- 15 - sitivziffer 1 festgelegten Zeitpunktes, von dem an Zins zu bezahlen ist, in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Aberkennungsklage wird vollumfänglich abgewiesen. Die Aberkennungsklägerin wird verpflichtet, dem Aberkennungsbeklagten Fr. 10'078.95 nebst 5% Zins seit dem 16. Oktober 2002 sowie Fr. 70.– Be- treibungskosten zu bezahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 2 aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. Die Übersetzungskosten betragen Fr. 760.–.

3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden der Aberkennungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, an die Aber- kennungsklägerin und die Vorinstanz gegen Empfangsschein, an den Aber- kennungsbeklagten durch einmalige Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich, mit dem Hinweis, dass dieser Entscheid auf der Gerichtskanzlei ein- gesehen werden kann. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 16 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 33.15. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 3. Februar 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. G. Kenny versandt am: mc