NC220002, Abänderung Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen)

Erwägungen (19 Absätze)

E. 1 April 2009 bis zur Volljährigkeit bzw. bis zur ordentlichen Beendigung der Erstausbildung verpflichtet (FE040124-G, Urk. 5/4/3). In der Folge vereinbarten die Parteien höhere Unterhaltsbeiträge. Zuletzt hielt der Kläger in der Unterhalts- bestätigung vom 1. Juli 2020 fest, dass er der Beklagten bis zum Abschluss der Erstausbildung oder bis zu einer einvernehmlichen Neuvereinbarung monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'250.– bezahlte (Urk. 5/4/8).

E. 1.1 Die Vorinstanz prüfte zuerst, welcher massgebende Vergleichszeitraum für das Vorliegen veränderter Verhältnisse heranzuziehen sei. Sie erwog, dass für

E. 1.2 Die Beklagte kritisiert in ihrer Berufung, dass die Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen nicht gegeben und insbesondere die Ver- hältnisse nicht hinreichend liquide seien. Die Vorinstanz habe die Voraussetzun- gen für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen nicht geprüft, sondern ein- fach den ihrer Meinung nach richtigen Unterhaltsbeitrag berechnet. Dass keine li- quiden Verhältnisse vorliegen würden, ergebe sich aus dem Umfang der ange- fochtenen Verfügung von 87 Seiten. In einem solchen Fall könne der Unterhalts- beitrag nicht vorsorglich herabgesetzt werden (Urk. 1 Rz. 19 - 22).

E. 1.3 Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahme sachgerecht geprüft und die gebotene Inte- ressensabwägung in Ausübung pflichtgemässen Ermessens vorgenommen (Urk. 18 Rz. 3). Es sei mit Urkunden belegt, dass sich sein Einkommen unver-

- 10 - schuldet und erheblich reduziert habe. Damit sei ein Abänderungsgrund bewiesen (Urk. 6 Rz. 7).

E. 1.4 Will der unterhaltspflichtige Elternteil oder das volljährige Kind einen im Scheidungsurteil festgesetzten Unterhaltsbeitrag abändern lassen, ist ein selb- ständiges Abänderungsverfahren erforderlich (OGer ZH LC200004 vom

E. 1.5 In Anwendung von Art. 303 Abs. 1 ZPO können im Rahmen eines selb- ständigen Unterhaltsabänderungsprozesses vorsorgliche Massnahmen beantragt werden, nämlich im Sinne einer Hinterlegung oder vorläufigen Zahlung von Un- terhaltsbeiträgen oder einer einstweiligen Abänderung des Unterhaltsurteils. Da- bei sind vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsprozess nur in dringenden Fällen und bei Vorliegen besonderer Umstände gerechtfertigt, weil bereits ein im ordentlichen Verfahren ergangenes rechtskräftiges Scheidungsurteil vorliegt, wel- ches die Verhältnisse vollständig und dauerhaft regelt (BGE 118 II 228 E. 3b; OGer ZH LY190004 vom 4. März 2019, E. 3.2.1; FamKomm Schei- dung/Aeschlimann, Art. 286 ZGB N 19). Ausnahmen vom Grundsatz, dass das rechtskräftige Scheidungsurteil solange vollstreckt werden muss, als das Abände- rungsurteil selbst nicht in Rechtskraft erwachsen ist, dürfen nur mit Zurückhaltung

E. 1.6 Wie dargelegt (E. III.1.4) und vom Kläger zutreffend ausgeführt (Urk. 6 Rz. 14), geht es vorliegend jedoch nicht um die Abänderung eines rechtskräftigen Scheidungsurteils, sondern um die Abänderung einer aussergerichtlichen Partei- vereinbarung. Die strengen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mass- nahmen werden allerdings nicht nur mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils, sondern auch mit der Rechtsnatur der Massnahme begründet. Anders als bei Eheschutz- oder vorsorglichen Scheidungsmassnahmen wird bei vorsorglichen Abänderungsmassnahmen nicht ein anderer materiellrechtlicher Anspruch gel- tend gemacht als im Hauptsacheverfahren, sondern es werden dieselben Unter- haltsansprüche für dieselbe Unterhaltsperiode beurteilt. Folglich handelt es sich hierbei um eine antizipierte Vollstreckung dessen, was der Kläger auch in der Hauptsache verlangt, also um rein prozessualen einstweiligen Rechtsschutz (zum Ganzen: Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in: FamPra 2018, S. 90 f. und 95 f.). Aus diesem Grund müssen die tatsächlichen Verhältnis- se liquide sein, damit sich der Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig ab- schätzen lässt (BGer 5P.101/2005 vom 12. August 2005, E. 3; OGer ZH LZ180002 vom 4. Mai 2018, E. 5). Ihrer Rechtsnatur entsprechend setzt die Mas- snahmeanordnung voraus, dass die allgemeinen Voraussetzungen für prozessua- len einstweiligen Rechtsschutz gemäss Art. 261 ff. ZPO erfüllt sind (Zogg, a.a.O., S. 95). Die vorsorgliche Abänderung von Unterhaltsbeiträgen setzt demnach eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse (Art. 286 Abs. 2 ZGB) voraus. Der Ge- suchsteller muss zudem die Begründetheit des Hauptsacheanspruchs (sog. Hauptsachenprognose; Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), Dringlichkeit sowie einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (sog. Nachteilsprognose; Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) glaubhaft machen.

- 12 -

E. 1.7 Die Einkommensreduktion des Klägers bzw. das Vorliegen einer dauerhaf- ten und erheblichen Veränderung der Verhältnisse und damit eines Abände- rungsgrundes im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB (Urk. 2 S. 23 und 54, E. II.C.3.2.5 und II.E.4.2.2) blieb in der Berufung unangefochten. Sodann wurde die Feststellung der Vorinstanz, wonach dem Kläger ein nicht leicht wiedergutzu- machender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO drohe (Urk. 2 S. 26, E. II.D.3), nicht beanstandet. Aus diesem Nachteil ergibt sich auch die Dringlich- keit (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006, S. 7354, welche explizit festhält, das Element der zeitlichen Dringlichkeit sei mit der Voraussetzung des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils verbunden). Damit sind

E. 2 Am 23. Juli 2021 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich vom 23. April 2021 (Urk. 5/1) eine Abände- rungsklage gegen die Beklagte ein (Urk. 5/2). Der Kläger beantragte mit den ein- gangs wiedergegebenen Rechtsbegehren den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 5/2; Urk. 5/12; Urk. 5/20). Die Beklagte schloss auf Abweisung des Begeh- rens (Urk. 5/17; Urk. 5/24). Für den weiteren Gang des vorinstanzlichen Verfah- rens kann auf die entsprechenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden (Urk. 2 S. 2 ff., E. I.1 ff.). Am 13. Juni 2022 erliess die Vo- rinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 5/35 = Urk. 2). Sie redu- zierte den Unterhaltsbeitrag ab 1. August 2022 und für die weitere Dauer des Ver- fahrens auf monatlich Fr. 736.– und wies die Massnahmebegehren im Übrigen ab (Urk. 2 S. 87, Dispositiv-Ziffern 1 - 4).

E. 2.1 Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 20. September 2019 wurde der Kläger verpflichtet, für seine minderjährige Tochter C._____ Unter- haltsbeiträge von Fr. 3'000.– pro Monat zu bezahlen (Urk. 5/4/9 S. 5). Im Schei- dungsurteil wurde der Bedarf von C._____ auf monatlich Fr. 4'430.– festgesetzt. Darin enthalten sind auch die Bedarfsposition Privatschule/Fremdbetreuung von Fr. 2'720.– pro Monat sowie die Kosten für Hobbys über Fr. 425.– pro Monat (Urk. 5/4/9 S. 4). Die Vorinstanz erwog dazu, dass die Kosten für Hobbys gemäss

E. 2.2 Die Beklagte bringt vor, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Kosten der Privatschule für C.____ anerkannt, dass keine liquiden Verhältnisse vorliegen würden (Urk. 1 Rz. 25). Die Begründung der Vorinstanz, wonach sowieso Schul- und Betreuungskosten anfallen würden, überzeuge auch in der Sache nicht. Die Schule sei in der Schweiz gratis. Würde C._____ jeden Tag den Mittagstisch mit dem teuersten Tarif von Fr. 30.– pro Tag besuchen, wäre der Bedarf des Klägers um Fr. 2'120.– tiefer und er könnte den bisherigen Unterhaltsbeitrag immer noch bezahlen (Urk. 1 Rz. 26). Beim Vorgehen der Vorinstanz, wonach der Kläger 70 % des Bedarfs von C._____ übernehmen müsse, ergebe sich kein anderes Resultat. Würden die überhöhten Schulkosten von Fr. 2'120.– vom Bedarf von C._____, für den der Kläger zu 70 % aufzukommen habe, abgezogen, reduziere sich auch der Bedarf des Klägers um Fr. 1'518.– und er könnte weiterhin den Un-

E. 2.3 Der Kläger entgegnet, er sei gemäss rechtskräftigem Scheidungsurteil zur Zahlung dieser Unterhaltsbeiträge verpflichtet, eine Anpassung wäre in einem Abänderungsverfahren festzustellen und hätte nur Wirkung für die Zukunft. Bis dahin seien die Unterhaltsbeiträge für seine minderjährige Tochter bei seinem Bedarf zu berücksichtigen. Er sei an seine Zusage, C.____ in einer Privatschule betreuen und unterrichten zu lassen, gegenüber seiner Ex-Frau und auch gegen- über C._____ gebunden. Er habe seinerzeit die Schulanmeldung mitunterzeichnet und hafte solidarisch für die Schulkosten. Das Hortangebot in D._____ sei limitiert und wäre in Anbetracht der elterlichen Einkommen mit annähernd gleich hohen Kosten verbunden wie die Privatschule (Urk. 18 Rz. 18).

E. 2.4 Soweit die Beklagte erneut fehlende liquide Verhältnisse geltend macht, kann auf die vorstehende Erwägung verwiesen werden (vgl. E. III/1.7). Mit der ei- gentlichen Begründung der Vorinstanz, wonach Schul- sowie Fremdbetreuungs- kosten zum familienrechtlichen Existenzminimum gehören, setzt sich die Beklagte nicht auseinander. Ihr Hinweis auf die Möglichkeit des unentgeltlichen öffentlichen Schulbesuchs und den Mittagstisch ist nicht zielführend. Die Entscheidung über den Besuch einer öffentlichen oder privaten Schule liegt bei den Erziehungsbe- rechtigten (Art. 302 Abs. 1 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 7. Aufl. 2022, Rz. 1414). Dabei gehören die Kosten für eine Privatschule zwar nicht zum betreibungsrechtlichen (vgl. BGer 5A_43/2019 vom 16. August 2019, E. 4.6.2.1), wohl aber zum familienrechtlichen Existenzminimum. Sie sind nach Rechtsprechung der hiesigen Kammer im Bedarf des Kindes anzurechnen, wenn sich die Eltern ursprünglich darauf geeinigt ha-

E. 2.5 Vorliegend haben sich die Eltern von C._____ gemeinsam für eine Privat- schule entschieden. Es liegt auch kein anderslautender Behördenentscheid vor. Da der Volljährigenunterhalt hinter dem familienrechtlichen Existenzminimum der übrigen Familienmitglieder zurückstehen muss (BGE 147 III 265 E. 7.3) und das betreibungsrechtliche Existenzminimum der übrigen Familienmitglieder gedeckt ist, sind die Kosten der Privatschule im Bedarf von C._____ zu berücksichtigen. Die restlichen Bedarfspositionen blieben unbestritten, weshalb mit der Vorinstanz von einem Bedarf von C._____ von Fr. 4'238.– auszugehen ist (vgl. Urk. 2 S. 79, E. II.E.4.4.14). Das familienrechtliche Existenzminimum von C._____ ist somit höher als der zugesprochene Unterhaltsbeitrag. Weiter bleiben die Argumente für eine höhere Leistungsfähigkeit der Mutter von C._____ (vgl. Urk. 1 Rz. 28) unbe- legt. Es wird nicht aufgezeigt, in welchem Umfang sich das Einkommen der Mut- ter von C._____ seit dem Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Meilen vom

E. 3 In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend ge- nau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel lei- det. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraus- setzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen be- zeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wie- derholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom

15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Wei- se beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu wer- den; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Be- gründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; BGer 5A_111/2016 vom

E. 3.1 Die Vorinstanz stellte fest, dass der Kläger ab März 2022 nach Deckung seines familienrechtlichen Bedarfs eine stark reduzierte Leistungsfähigkeit von Fr. 736.– pro Monat aufweise (Urk. 2 S. 81 f., E. II.E.4.6). Sie reduzierte die Un- terhaltsbeiträge an die Beklagte jedoch erst ab August 2022 auf Fr. 736.– pro Monat. Für die Zeit von März 2022 bis Juli 2022 sei der Beklagten eine Herabset-

E. 3.2 Die Beklagte bringt dagegen vor, dass in keiner Art und Weise liquid sei, ob und in welchem Ausmass sie eine Erwerbstätigkeit ausüben müsse und wel- ches Einkommen sie dabei erzielen könne (Urk. 1 Rz. 29). Die Vorinstanz stütze sich im Wesentlichen auf das Urteil des Bundesgerichts vom 11. Oktober 2005 (BGer 5C_150/2005) und übersehe, dass das Urteil keine Rechtsprechung ent- halte, wonach jede Studentin zwingend einer Erwerbstätigkeit nachgehen müsse. Das Urteil könne nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall angewendet werden. Es könne daraus nicht liquide abgeleitet werden, dass sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne (Urk. 1 Rz. 30 und 31). Die Vorinstanz hätte zuerst entscheiden müssen, ob ihr eine Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Diese Frage sei nicht liquid. Sie erwerbe in ihrem Anglistik-Studium 30 ETCS-Punkte pro Semester, was ei- nem Vollzeitstudium entspreche. Sie habe weder während des Semesters noch in den Semesterferien ausreichend Zeit, um eine Erwerbstätigkeit auszuüben (Urk. 1 Rz. 32 - 34). Die bestehende Unterhaltsregelung basiere darauf, dass sie nicht arbeite. Es sei nicht einzusehen, warum der Kläger darauf zurückkommen könne. Aus diesen beiden Gründen sei es für sie nicht zumutbar, neben ihrem Studium einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Urk. 1 Rz. 35 und 36). Zudem rügt die Beklagte, dass die Vorinstanz ihr ein 40 %-Pensum zumute. Die Vorinstanz begründe dies mit der Statistik. Diese zeige jedoch, dass die meis- ten Studierenden weniger als 40 % arbeiten würden. Widersprüchlich sei, dass die Vorinstanz als Begründung ihren Erfolg im Studium aufführe. Grundlage für den Erfolg sei gerade, dass sie nicht arbeite. Eine hohe Erwerbstätigkeit würde ih- ren Studienerfolg gefährden (Urk. 1 Rz. 37). Entgegen der Vorinstanz habe die Nebenerwerbstätigkeit der Studierenden gemäss der Statistik abgenommen. Zur

E. 3.3 Vorliegend kann offenbleiben, ob und in welchem Umfang der Beklagten ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Die von der Vorinstanz aus der Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf ermittelte Leistungsfähigkeit des Klägers ist nicht zu beanstanden. Das Einkommen des Klägers ab März 2022 in Höhe von Fr. 7'306.– pro Monat ist unbestritten (vgl. Urk. 2 S. 54, E. II.E.4.2.2). Der Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.– pro Monat ist, wie erwähnt (vgl. E.III.2.5), bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit des Klägers zu berücksichtigen. Im Übrigen wurde der Bedarf des Klägers nicht angefochten (vgl. Urk. 2 S. 59, E. II.E.4.4). Demnach bleibt es ab März 2022 bei einer Leistungsfähigkeit des Klägers von Fr. 736.– pro Monat (Einkommen von Fr. 7'306.– minus Bedarf von Fr. 6'570.–). Weder ein allfälliges hypothetisches Einkommen der Beklagten noch die Höhe ihres Bedarfs hat vorliegend Einfluss auf die Leistungsfähigkeit des Klä- gers. Da der Volljährigenunterhalt hinter dem familienrechtlichen Existenzmini- mum der übrigen Familienmitglieder zurückzustehen hat (BGE 147 III 265 E. 7.3), bleibt für einen höheren Unterhaltsbeitrag an die Beklagte ohnehin kein Raum. Damit erübrigt sich auch die Prüfung, ob die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Beklagte zumutbar ist. Zugunsten der Beklagten darf nicht in das familien- rechtliche Existenzminimum von C._____ oder des Klägers eingegriffen werden. Aufgrund der Leistungsfähigkeit des Klägers ist von einer positiven Hauptsachen- prognose auszugehen. Im Ergebnis sind damit sämtliche Voraussetzungen für den prozessualen einstweiligen Rechtsschutz erfüllt. Vor diesem Hintergrund ist der Erlass von vorsorglichen Massnahmen gerechtfertigt. Die Berufung ist abzu- weisen.

- 18 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung die Aufhebung der Dispositiv- Ziffern 4 und 5 der vorinstanzlichen Verfügung und damit die Weitergeltung des bisherigen Unterhaltsbeitrags von Fr. 2'250.– für die Dauer des Verfahrens. Die Vorinstanz reduzierte die Unterhaltsbeiträge ab 1. August 2022 auf Fr. 736.–. Dies ergibt eine Differenz von Fr. 1'514.– pro Monat. Die weitere Verfahrensdauer ist auf acht Monate zu schätzen. Entsprechend ist der für die Bemessung der Prozesskosten massgebliche Streitwert auf Fr. 27'252.– (Fr. 1'514.– * 18 Monate) festzulegen. Ausgehend von diesem Streitwert ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen.

2. Nachdem die Beklagte mit ihren Anträgen unterliegt, sind ihr die Gerichts- kosten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei die Kosten zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. nachfolgend E. IV.4) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 ZPO.

3. Ausgangsgemäss ist die Beklagte zudem zu verpflichten, den Kläger für sei- ne Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die volle Parteientschädigung ist gemäss § 2, § 4 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und 2 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 2'100.– festzusetzen. Zusätzlich zur Par- teientschädigung ist ein Mehrwertsteuerzuschlag von 7.7 % (bzw. Fr. 162.–) ge- schuldet. Die Parteientschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand des Klägers ist voraussichtlich uneinbringlich (vgl. E. IV.4). Sie ist deshalb aus der Ge- richtskasse zu bezahlen, unter Legalzession des Anspruchs gegenüber der Be- klagten auf den Kanton (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

4. Beide Parteien haben im Berufungsverfahren um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ersucht (Urk. 1 S. 2; Urk. 18 S. 2). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege sowie einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn sie mittellos, ihr Pro- zessstandpunkt nicht aussichtslos (Art. 117 lit. a und b ZPO) und sie zur Wahrung

- 19 - ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewiesen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu bejahen, wenn die ge- suchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigener Mittel nicht in der La- ge ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 141 III 369 E. 4.1). Unter Berücksichtigung des Einkommens (vgl. Urk. 2 S. 54 und 58, E. II.D.4.2 und 4.3.2) und des Bedarfs (vgl. Urk. 2 S. 59 f., E. II.D.4.4) der Partei- en sowie nach Leistung der gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge (vgl. Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 4) verbleibt sowohl auf Seiten des Klägers als auch auf Seiten der Beklagten kein monatlicher Überschuss. Entsprechend können die mutmasslichen Prozesskosten nicht innert angemessener Frist bezahlt werden. Daneben verfügen die Parteien über kein Vermögen (vgl. Urk. 2 S. 85, E. III.2). Sie haben beide als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu gelten. Da die Standpunkte der Parteien im Berufungsverfahren auch nicht aussichtslos im Sin- ne von Art. 117 lit. b ZPO waren, ist ihnen je die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Da dem Kläger allerdings keine Gerichtskosten auferlegt werden (vgl. vorstehend E. IV.2), ist sein Gesuch gegenstandslos und abzuschreiben, soweit es sich auf die Befreiung von den Gerichtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) be- zieht. Als rechtsunkundige Parteien waren sowohl die Beklagte als auch der Klä- ger im Berufungsverfahren auf anwaltliche Vertretung angewiesen. In Anwendung von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO ist daher der Beklagten Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und dem Kläger Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsvertretung zu bestellen.

- 20 - Es wird beschlossen:

E. 6 September 2016, E. 5.3). III. Materielles 1.

Dispositiv

Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3 und 6 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, vom 13. Juni 2022 in Rechtskraft erwachsen sind.
Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird hinsichtlich der Gerichtskosten infolge Ge- genstandslosigkeit abgeschrieben.
Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt.
Der Beklagten wird in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und dem Kläger in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unent- geltliche Rechtsvertretung bestellt.
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und die vorinstanzliche Verfügung des Ein- zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abtei- lung, vom 13. Juni 2022 wird – soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen ist – bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt, jedoch zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'262.– zu bezahlen. Diese Entschädi- gung wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ direkt aus der Gerichtskasse ent- - 21 - richtet. Der Anspruch des Klägers auf die Parteientschädigung geht mit Zah- lung der Entschädigung an den Kanton über.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. Mai 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Meli versandt am: st

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NC220002-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Meli Beschluss und Urteil vom 5. Mai 2023 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Abänderung Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 13. Juni 2022 (FP210080-L)

- 2 - Rechtsbegehren: des Klägers (Urk. 2 i.V.m. Urk. 12 und 20, sinngemäss): Die Unterhaltsbeiträge an die Beklagte von Fr. 2'250.– seien ab

1. August 2021 auf Fr. 670.– monatlich zu reduzieren, ab Novem- ber 2021 zu sistieren und ab März 2022 für die weitere Dauer des Ver- fahrens aufzuheben. der Beklagten (Urk. 17 i.V.m. Urk. 24): "1. Das Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen sei abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Klägers." Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks- gericht Zürich, 10. Abteilung, vom 13. Juni 2022: (Urk. 5/35 = Urk. 2) "1. Der Antrag des Klägers um vorsorgliche Herabsetzung der Unterhaltszah- lungen an die Beklagte von Fr. 2'250.– auf Fr. 670.– pro Monat im Zeitraum von August 2021 bis Oktober 2021 wird abgewiesen.

2. Der Antrag des Klägers um vorsorgliche Sistierung der Unterhaltszahlungen an die Beklagte im Zeitraum von November 2021 bis Februar 2022 wird abgewiesen.

3. Der Antrag des Klägers um vorsorgliche Aufhebung der Unterhaltszahlun- gen an die Beklagte ab März 2022 wird abgewiesen.

4. In teilweiser Gutheissung des Abänderungsbegehrens werden die Unter- haltszahlungen des Klägers an die Beklagte in der Höhe von Fr. 2'250.– ab August 2022 für die weitere Dauer des Verfahrens einstweilen auf Fr. 736.– pro Monat herabgesetzt.

- 3 -

5. Die Unterhaltsbeiträge während der Dauer des Verfahrens basieren auf folgenden Grundlagen: Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn: − Kläger: CHF 9'281.– bis Febru- ar 2022 (IV- Tag- gelder) CHF 7'306.– ab März 2022 (Arbeitslosentaggelder) − Beklagte: CHF 250.– bis Oktober 2021 (Ausbildungszulagen) CHF 0.– von November 2021 bis Juli 2022 CHF 1'400.– ab Aug. 2022 (hypothetisch, 40% Pen- sum) Vermögen: − Kläger: CHF 0.– − Beklagte: CHF 0.– familienrechtlicher Bedarf − Kläger: CHF 6'570.– − Beklagte: CHF 2'786.– (Au- gust 20 21 bis Febru- ar 2022 ) CHF 2'639.– (März 2022 bis Juli 2022) CHF 2'667.– (ab August 2022)

6. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Dem Kläger wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechts- beiständin und der Beklagten wird Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als unent- geltlicher Rechtsbeistand bestellt.

7. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Massnahmenentscheids wird im Endentscheid befunden.

- 4 -

8. [Mitteilungen.]

9. [Rechtsmittel.]

- 5 - Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei die aufschiebende Wirkung der Berufung wiederherzuzu- stellen.

2. Ziff. 4 und 5 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Klägers.

4. Es sei der Beklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltli- che Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren und ihr in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbei- stand für das vorliegende Verfahren beizugeben." des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 18 S. 2): "Die Berufung sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen (zuzügl. MwSt) zu Lasten der Berufungsklägerin."

- 6 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) ist der Vater der am tt. Oktober 1996 geborenen Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte). Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 4. Juli 2007 wurden die El- tern der Beklagten geschieden und der Kläger unter anderem zu monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 1'200.– respektive Fr. 1'500.– ab

1. April 2009 bis zur Volljährigkeit bzw. bis zur ordentlichen Beendigung der Erstausbildung verpflichtet (FE040124-G, Urk. 5/4/3). In der Folge vereinbarten die Parteien höhere Unterhaltsbeiträge. Zuletzt hielt der Kläger in der Unterhalts- bestätigung vom 1. Juli 2020 fest, dass er der Beklagten bis zum Abschluss der Erstausbildung oder bis zu einer einvernehmlichen Neuvereinbarung monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'250.– bezahlte (Urk. 5/4/8).

2. Am 23. Juli 2021 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich vom 23. April 2021 (Urk. 5/1) eine Abände- rungsklage gegen die Beklagte ein (Urk. 5/2). Der Kläger beantragte mit den ein- gangs wiedergegebenen Rechtsbegehren den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 5/2; Urk. 5/12; Urk. 5/20). Die Beklagte schloss auf Abweisung des Begeh- rens (Urk. 5/17; Urk. 5/24). Für den weiteren Gang des vorinstanzlichen Verfah- rens kann auf die entsprechenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden (Urk. 2 S. 2 ff., E. I.1 ff.). Am 13. Juni 2022 erliess die Vo- rinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 5/35 = Urk. 2). Sie redu- zierte den Unterhaltsbeitrag ab 1. August 2022 und für die weitere Dauer des Ver- fahrens auf monatlich Fr. 736.– und wies die Massnahmebegehren im Übrigen ab (Urk. 2 S. 87, Dispositiv-Ziffern 1 - 4).

3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte fristgerecht mit Eingabe vom

30. Juni 2022 Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 1). Mit Verfügung vom 7. Juli 2022 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um sich zum Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung zu äussern. Sodann wurde verfügt, dass alle Vollstreckungshandlungen bis zum Entscheid über das Gesuch

- 7 - zu unterbleiben hätten (Urk. 4). Mit Eingabe vom 19. Juli 2022 nahm der Kläger Stellung (Urk. 6). Mit Verfügung vom 26. Juli 2022 wurde das Gesuch um Gewäh- rung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 12). Am 5. Oktober 2022 wurde dem Kläger Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (Urk. 14). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2022 reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein (Urk. 16; Urk. 17). Die Berufungsantwortschrift, mit welcher der Kläger um Abwei- sung der Berufung ersucht, datiert vom 18. Oktober 2022 (Urk. 18). Die Noven- eingabe und die Berufungsantwortschrift wurde den Parteien je mit Verfügung vom 17. November 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 21). Der Kläger reichte mit Schreiben vom 29. November 2022 seine Stellungnahme zur Noven- eingabe ein (Urk. 22; Urk. 23; Urk. 24/1-5), welche der Beklagten am

9. Dezember 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Prot. II S. 6; Urk. 25). Die Be- klagte reichte mit Schreiben vom 21. Dezember 2022 eine weitere Eingabe samt Beilagen ein (Urk. 26; Urk. 27). Diese wurdem dem Kläger am 10. Januar 2023 zugestellt (Prot. II S. 7; Urk. 28). Die darauffolgende Stellungnahme vom

23. Januar 2023 (Urk. 29) wurde der Beklagten am 31. Januar 2023 zur Kenntnis gebracht (Prot. II S. 8; Urk. 30). Es erfolgten keine weiteren Eingaben. Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif, was den Parteien mit Verfügung vom

17. Februar 2023 angezeigt wurde (Urk. 31). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1–42). II. Prozessuales

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Unangefochten geblieben sind die Dispositiv-Ziffern 1 (Abweisung der Herabsetzung im Zeitraum von August 2021 bis Oktober 2021), 2 (Abweisung der Herabsetzung im Zeitraum von Novem- ber 2021 bis Februar 2022), 3 (Abweisung der Herabsetzung im Zeitraum ab März 2022 [bis Juli 2022]) und 6 (unentgeltliche Rechtspflege). Sie sind daher rechtskräftig, was vorzumerken ist.

2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

- 8 - fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits- prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b).

3. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend ge- nau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel lei- det. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraus- setzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen be- zeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wie- derholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom

6. September 2016, E. 5.3). III. Materielles 1. 1.1. Die Vorinstanz prüfte zuerst, welcher massgebende Vergleichszeitraum für das Vorliegen veränderter Verhältnisse heranzuziehen sei. Sie erwog, dass für

- 9 - einen allfälligen Abänderungsanspruch des Klägers die Verhältnisse im Zeitpunkt der Klageeinreichung per April 2021 den Verhältnissen im Zeitpunkt der letzten Unterhaltsfestsetzung im Juni 2019 gegenüberzustellen seien (Urk. 2 S. 15, E. II.C.2). Anschliessend hielt sie fest, dass ein Abänderungsgrund im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB gegeben sei. Aufgrund des deutlich tieferen monatlichen Net- toeinkommens des Klägers von rund Fr. 9'281.– (bis Februar 2022) bzw. Fr. 7'306.– (ab März 2022; Einkommenseinbusse von 17.5% bzw. 35%) und der seit September 2019 bestehenden Verpflichtung zur Zahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 3'000.– an seine minderjährige Tochter C._____ liege eine dauerhafte und erhebliche Veränderung der Verhältnisse seit der letzten Unterhaltsvereinbarung im Juni 2019 vor (Urk. 2 S. 23, E. II.C.3.2.5). In der Folge legte die Vorinstanz die Voraussetzungen für den Erlass vorsorgli- cher Massnahmen dar (Urk. 2 S. 24 ff., E. II.D). Sie kam zum Schluss, dass die Beklagte die Unterhaltszahlungen zur Deckung ihres Bedarfs vollständig aufwen- den werde und keine Rückerstattung leisten könnte, wenn der Kläger in der Hauptsache nicht mehr oder zu tieferen Unterhaltszahlungen verpflichtet würde. Dem Kläger würde in diesem Fall ein finanzieller Nachteil entstehen, welcher die von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO verlangte Schwere erreiche (Urk. 2 S. 26, E. II.D.3). 1.2. Die Beklagte kritisiert in ihrer Berufung, dass die Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen nicht gegeben und insbesondere die Ver- hältnisse nicht hinreichend liquide seien. Die Vorinstanz habe die Voraussetzun- gen für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen nicht geprüft, sondern ein- fach den ihrer Meinung nach richtigen Unterhaltsbeitrag berechnet. Dass keine li- quiden Verhältnisse vorliegen würden, ergebe sich aus dem Umfang der ange- fochtenen Verfügung von 87 Seiten. In einem solchen Fall könne der Unterhalts- beitrag nicht vorsorglich herabgesetzt werden (Urk. 1 Rz. 19 - 22). 1.3. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahme sachgerecht geprüft und die gebotene Inte- ressensabwägung in Ausübung pflichtgemässen Ermessens vorgenommen (Urk. 18 Rz. 3). Es sei mit Urkunden belegt, dass sich sein Einkommen unver-

- 10 - schuldet und erheblich reduziert habe. Damit sei ein Abänderungsgrund bewiesen (Urk. 6 Rz. 7). 1.4. Will der unterhaltspflichtige Elternteil oder das volljährige Kind einen im Scheidungsurteil festgesetzten Unterhaltsbeitrag abändern lassen, ist ein selb- ständiges Abänderungsverfahren erforderlich (OGer ZH LC200004 vom

28. Oktober 2020, E. 4.4; OGer ZH PC180006 vom 13. März 2018, E. 4.3; KUKO ZPO-Stalder/van de Graaf, Art. 284 N 1a). Haben sich die Parteien – wie vorlie- gend – ausserhalb eines gerichtlichen Verfahrens über die Abänderung rechts- kräftig entschiedener Scheidungsfolgen geeinigt, stellt die schriftliche (vgl. Art. 284 Abs. 2 ZPO), nicht genehmigungsbedürftige (vgl. Art. 134 Abs. 3 ZGB e contrario) Parteivereinbarung den Gegenstand einer solchen Abänderungsklage dar. Den Parteien soll in Bezug auf künftige Abänderungen kein Nachteil entste- hen, wenn sie die (erste) Abänderung nur schriftlich und ohne Einleitung eines Gerichtsverfahrens vornahmen (Staub, Die Abänderung familienrechtlicher Ent- scheide, 2022, Rz. 166). Entsprechend sind – wie die Vorinstanz zutreffend erwog (Urk. 2 S. 15, E. II.C.2) – die aktuellen Umstände mit den Verhältnissen zum Zeit- punkt der ersten Abänderung und nicht mit dem ursprünglichen Scheidungsurteil zu vergleichen (siehe auch FamKomm Scheidung/Büchler/Raveane, Art. 129 ZGB N 65, zur Abänderung zwischen ehemaligen Ehegatten). 1.5. In Anwendung von Art. 303 Abs. 1 ZPO können im Rahmen eines selb- ständigen Unterhaltsabänderungsprozesses vorsorgliche Massnahmen beantragt werden, nämlich im Sinne einer Hinterlegung oder vorläufigen Zahlung von Un- terhaltsbeiträgen oder einer einstweiligen Abänderung des Unterhaltsurteils. Da- bei sind vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsprozess nur in dringenden Fällen und bei Vorliegen besonderer Umstände gerechtfertigt, weil bereits ein im ordentlichen Verfahren ergangenes rechtskräftiges Scheidungsurteil vorliegt, wel- ches die Verhältnisse vollständig und dauerhaft regelt (BGE 118 II 228 E. 3b; OGer ZH LY190004 vom 4. März 2019, E. 3.2.1; FamKomm Schei- dung/Aeschlimann, Art. 286 ZGB N 19). Ausnahmen vom Grundsatz, dass das rechtskräftige Scheidungsurteil solange vollstreckt werden muss, als das Abände- rungsurteil selbst nicht in Rechtskraft erwachsen ist, dürfen nur mit Zurückhaltung

- 11 - zugelassen werden. Eine vorsorgliche Abänderung kann sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn der Schuldner ausserstande ist, ohne schwerwiegende Nach- teile die Rente während des Abänderungsverfahrens auszurichten, und die Her- absetzung oder Aufhebung der Rente der anderen Partei schon während des Ver- fahrens zugemutet werden kann (BGer 5P.101/2005 vom 12. August 2005, E. 3; so auch die Beklagte in Urk. 1 Rz. 20). 1.6. Wie dargelegt (E. III.1.4) und vom Kläger zutreffend ausgeführt (Urk. 6 Rz. 14), geht es vorliegend jedoch nicht um die Abänderung eines rechtskräftigen Scheidungsurteils, sondern um die Abänderung einer aussergerichtlichen Partei- vereinbarung. Die strengen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mass- nahmen werden allerdings nicht nur mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils, sondern auch mit der Rechtsnatur der Massnahme begründet. Anders als bei Eheschutz- oder vorsorglichen Scheidungsmassnahmen wird bei vorsorglichen Abänderungsmassnahmen nicht ein anderer materiellrechtlicher Anspruch gel- tend gemacht als im Hauptsacheverfahren, sondern es werden dieselben Unter- haltsansprüche für dieselbe Unterhaltsperiode beurteilt. Folglich handelt es sich hierbei um eine antizipierte Vollstreckung dessen, was der Kläger auch in der Hauptsache verlangt, also um rein prozessualen einstweiligen Rechtsschutz (zum Ganzen: Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in: FamPra 2018, S. 90 f. und 95 f.). Aus diesem Grund müssen die tatsächlichen Verhältnis- se liquide sein, damit sich der Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig ab- schätzen lässt (BGer 5P.101/2005 vom 12. August 2005, E. 3; OGer ZH LZ180002 vom 4. Mai 2018, E. 5). Ihrer Rechtsnatur entsprechend setzt die Mas- snahmeanordnung voraus, dass die allgemeinen Voraussetzungen für prozessua- len einstweiligen Rechtsschutz gemäss Art. 261 ff. ZPO erfüllt sind (Zogg, a.a.O., S. 95). Die vorsorgliche Abänderung von Unterhaltsbeiträgen setzt demnach eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse (Art. 286 Abs. 2 ZGB) voraus. Der Ge- suchsteller muss zudem die Begründetheit des Hauptsacheanspruchs (sog. Hauptsachenprognose; Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), Dringlichkeit sowie einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (sog. Nachteilsprognose; Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) glaubhaft machen.

- 12 - 1.7. Die Einkommensreduktion des Klägers bzw. das Vorliegen einer dauerhaf- ten und erheblichen Veränderung der Verhältnisse und damit eines Abände- rungsgrundes im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB (Urk. 2 S. 23 und 54, E. II.C.3.2.5 und II.E.4.2.2) blieb in der Berufung unangefochten. Sodann wurde die Feststellung der Vorinstanz, wonach dem Kläger ein nicht leicht wiedergutzu- machender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO drohe (Urk. 2 S. 26, E. II.D.3), nicht beanstandet. Aus diesem Nachteil ergibt sich auch die Dringlich- keit (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006, S. 7354, welche explizit festhält, das Element der zeitlichen Dringlichkeit sei mit der Voraussetzung des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils verbunden). Damit sind

– mit Ausnahme der Hauptsachenprognose – alle Voraussetzungen für den Er- lass vorsorglicher Massnahmen unstrittig. Wenn nun die Vorinstanz aufgrund der Einkommensreduktion auf Fr. 7'306.– netto (Arbeitslosentaggelder ab März 2022) eine Neuberechnung des Unterhalts vornimmt, wendet sie das Recht richtig an. Entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 1 Rz. 21) ist keine gesonderte Prü- fung hinsichtlich der Liquidität vorzunehmen. Vielmehr hat die Voraussetzung li- quider Verhältnisse im Rahmen des prozessualen Rechtsschutzes keine über die Hauptsachenprognose hinausgehende Bedeutung. Mit anderen Worten kann ein Anspruch in der Hauptsache nur dann glaubhaft gemacht werden, wenn die tat- sächlichen Verhältnisse liquide sind. Ob eine positive Hauptsachenprognose vor- liegt bzw. glaubhaft gemacht wurde, prüfte die Vorinstanz bei der Neuberechnung des Unterhalts. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Rüge, die Vorinstanz hät- te das Vorliegen liquider Verhältnisse nicht geprüft, als unbegründet. 2. 2.1. Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 20. September 2019 wurde der Kläger verpflichtet, für seine minderjährige Tochter C._____ Unter- haltsbeiträge von Fr. 3'000.– pro Monat zu bezahlen (Urk. 5/4/9 S. 5). Im Schei- dungsurteil wurde der Bedarf von C._____ auf monatlich Fr. 4'430.– festgesetzt. Darin enthalten sind auch die Bedarfsposition Privatschule/Fremdbetreuung von Fr. 2'720.– pro Monat sowie die Kosten für Hobbys über Fr. 425.– pro Monat (Urk. 5/4/9 S. 4). Die Vorinstanz erwog dazu, dass die Kosten für Hobbys gemäss

- 13 - neuer Rechtsprechung aus einem allfälligen Überschuss zu finanzieren seien, welcher aber vorliegend nicht vorhanden sei. Für die Festlegung des Volljäh- rigenunterhalts seien die Kosten für Hobbys im Bedarf von C._____ daher nicht zu berücksichtigen. Indes sei gleichzeitig von einem erhöhten Grundbetrag von Fr. 600.– statt Fr. 400.– auszugehen und eine Steuerpauschale von Fr. 60.– im Bedarf von C._____ anzurechnen. Weiter sei im Rahmen des vorliegenden Mas- snahmenverfahrens der Betrag für die Privatschule/Fremdbetreuung nicht tiefer anzusetzen. Zum einen lägen diesbezüglich keine liquiden Verhältnisse vor, zum anderen würden Schul- sowie Fremdbetreuungskosten – zumindest in einem ge- wissen Umfang – zum familienrechtlichen Existenzminimum gehören. Nach dem Gesagten wäre für die Festlegung des Volljährigenunterhalts von einem nur leicht reduzierten Bedarf von C.____ von rund Fr. 4'238.– statt Fr. 4'430.– auszugehen. Sodann müsste eine neue Kostenaufteilung entsprechend der Leistungsfähigkeit und dem jeweiligen Betreuungsumfang der Eltern erfolgen. Der Kläger habe sich gemäss Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 20. September 2019 zu rund 70 % an den Kinderkosten von C.____ zu beteiligen. Gemäss dieser ur- sprünglichen Kostentragung würde sich der Unterhaltsbeitrag des Klägers für C.____ deshalb auch bei Streichung der unzulässigen Bedarfsposition Hobbys nur geringfügig auf rund Fr. 2'967.– (70% von Fr. 4'238.–) statt Fr. 3'000.– redu- zieren (Urk. 2 S. 79 f., E. II.E.4.4.14). 2.2. Die Beklagte bringt vor, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Kosten der Privatschule für C.____ anerkannt, dass keine liquiden Verhältnisse vorliegen würden (Urk. 1 Rz. 25). Die Begründung der Vorinstanz, wonach sowieso Schul- und Betreuungskosten anfallen würden, überzeuge auch in der Sache nicht. Die Schule sei in der Schweiz gratis. Würde C._____ jeden Tag den Mittagstisch mit dem teuersten Tarif von Fr. 30.– pro Tag besuchen, wäre der Bedarf des Klägers um Fr. 2'120.– tiefer und er könnte den bisherigen Unterhaltsbeitrag immer noch bezahlen (Urk. 1 Rz. 26). Beim Vorgehen der Vorinstanz, wonach der Kläger 70 % des Bedarfs von C._____ übernehmen müsse, ergebe sich kein anderes Resultat. Würden die überhöhten Schulkosten von Fr. 2'120.– vom Bedarf von C._____, für den der Kläger zu 70 % aufzukommen habe, abgezogen, reduziere sich auch der Bedarf des Klägers um Fr. 1'518.– und er könnte weiterhin den Un-

- 14 - terhaltsbeitrag bezahlen (Urk. 1 Rz. 27). Die fehlende Leistungsfähigkeit des Klä- gers sei deshalb in keiner Art und Weise liquid. Ebenso wenig werde diskutiert, dass die Mutter einen sehr viel höheren Beitrag leisten könnte, weil sie C._____ nicht so viel betreue, wie das Scheidungsurteil impliziere, und der Kläger neues- tens behaupte, er betreue C._____ quasi zur Hälfte. Möglicherweise habe die Mutter von C._____ ihr Einkommen seit der Scheidung auch gesteigert. Sie soll im November 2020 die Stelle gewechselt haben. Es gebe also noch einigen Spiel- raum für eine höhere Leistungsfähigkeit des Klägers (Urk. 1 Rz. 28). 2.3. Der Kläger entgegnet, er sei gemäss rechtskräftigem Scheidungsurteil zur Zahlung dieser Unterhaltsbeiträge verpflichtet, eine Anpassung wäre in einem Abänderungsverfahren festzustellen und hätte nur Wirkung für die Zukunft. Bis dahin seien die Unterhaltsbeiträge für seine minderjährige Tochter bei seinem Bedarf zu berücksichtigen. Er sei an seine Zusage, C.____ in einer Privatschule betreuen und unterrichten zu lassen, gegenüber seiner Ex-Frau und auch gegen- über C._____ gebunden. Er habe seinerzeit die Schulanmeldung mitunterzeichnet und hafte solidarisch für die Schulkosten. Das Hortangebot in D._____ sei limitiert und wäre in Anbetracht der elterlichen Einkommen mit annähernd gleich hohen Kosten verbunden wie die Privatschule (Urk. 18 Rz. 18). 2.4. Soweit die Beklagte erneut fehlende liquide Verhältnisse geltend macht, kann auf die vorstehende Erwägung verwiesen werden (vgl. E. III/1.7). Mit der ei- gentlichen Begründung der Vorinstanz, wonach Schul- sowie Fremdbetreuungs- kosten zum familienrechtlichen Existenzminimum gehören, setzt sich die Beklagte nicht auseinander. Ihr Hinweis auf die Möglichkeit des unentgeltlichen öffentlichen Schulbesuchs und den Mittagstisch ist nicht zielführend. Die Entscheidung über den Besuch einer öffentlichen oder privaten Schule liegt bei den Erziehungsbe- rechtigten (Art. 302 Abs. 1 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 7. Aufl. 2022, Rz. 1414). Dabei gehören die Kosten für eine Privatschule zwar nicht zum betreibungsrechtlichen (vgl. BGer 5A_43/2019 vom 16. August 2019, E. 4.6.2.1), wohl aber zum familienrechtlichen Existenzminimum. Sie sind nach Rechtsprechung der hiesigen Kammer im Bedarf des Kindes anzurechnen, wenn sich die Eltern ursprünglich darauf geeinigt ha-

- 15 - ben, sie effektiv anfallen und kein anderweitiger vollstreckbarer Entscheid einer (Schul- oder Kindesschutz-)Behörde bzw. eines Gerichts vorliegt sowie das be- treibungsrechtliche Existenzminimum der Familienmitglieder gedeckt ist (ZR 122 [2023] Nr. 12). 2.5. Vorliegend haben sich die Eltern von C._____ gemeinsam für eine Privat- schule entschieden. Es liegt auch kein anderslautender Behördenentscheid vor. Da der Volljährigenunterhalt hinter dem familienrechtlichen Existenzminimum der übrigen Familienmitglieder zurückstehen muss (BGE 147 III 265 E. 7.3) und das betreibungsrechtliche Existenzminimum der übrigen Familienmitglieder gedeckt ist, sind die Kosten der Privatschule im Bedarf von C._____ zu berücksichtigen. Die restlichen Bedarfspositionen blieben unbestritten, weshalb mit der Vorinstanz von einem Bedarf von C._____ von Fr. 4'238.– auszugehen ist (vgl. Urk. 2 S. 79, E. II.E.4.4.14). Das familienrechtliche Existenzminimum von C._____ ist somit höher als der zugesprochene Unterhaltsbeitrag. Weiter bleiben die Argumente für eine höhere Leistungsfähigkeit der Mutter von C._____ (vgl. Urk. 1 Rz. 28) unbe- legt. Es wird nicht aufgezeigt, in welchem Umfang sich das Einkommen der Mut- ter von C._____ seit dem Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Meilen vom

20. September 2019 konkret verändert haben soll. Dementsprechend ist der Un- terhaltsbeitrag für C._____ von Fr. 3'000.– pro Monat bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit des Klägers zu berücksichtigen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. Selbst wenn die Kosten für die Privatschule nicht dem fami- lienrechtlichen Existenzminimum anzurechnen, sondern aus dem Überschuss zu bezahlen wären, müssten diese Kosten (analog der Fälle übermässiger Woh- nungsmieten) zumindest bis zum Ende des laufenden Schuljahres angerechnet werden (BGer 5A_43/2019 vom 16. August 2019, E. 4.6.2.1). 3. 3.1. Die Vorinstanz stellte fest, dass der Kläger ab März 2022 nach Deckung seines familienrechtlichen Bedarfs eine stark reduzierte Leistungsfähigkeit von Fr. 736.– pro Monat aufweise (Urk. 2 S. 81 f., E. II.E.4.6). Sie reduzierte die Un- terhaltsbeiträge an die Beklagte jedoch erst ab August 2022 auf Fr. 736.– pro Monat. Für die Zeit von März 2022 bis Juli 2022 sei der Beklagten eine Herabset-

- 16 - zung der Unterhaltsbeiträge nicht zumutbar. Einerseits sei die Beklagte zur De- ckung ihres betreibungsrechtlichen Existenzminimums zwingend auf die Unter- haltszahlungen angewiesen gewesen. Andererseits verfüge sie voraussichtlich nicht über die Mittel für eine allfällige Rückzahlung. Anders verhalte es sich ab August 2022, zumal die Beklagte ab diesem Zeitpunkt einer Erwerbstätigkeit nachgehen müsse und ihr ein hypothetisches Einkommen von Fr. 1'400.– netto anzurechnen sei (Urk. 2 S. 82, E. II.E.4.6). 3.2. Die Beklagte bringt dagegen vor, dass in keiner Art und Weise liquid sei, ob und in welchem Ausmass sie eine Erwerbstätigkeit ausüben müsse und wel- ches Einkommen sie dabei erzielen könne (Urk. 1 Rz. 29). Die Vorinstanz stütze sich im Wesentlichen auf das Urteil des Bundesgerichts vom 11. Oktober 2005 (BGer 5C_150/2005) und übersehe, dass das Urteil keine Rechtsprechung ent- halte, wonach jede Studentin zwingend einer Erwerbstätigkeit nachgehen müsse. Das Urteil könne nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall angewendet werden. Es könne daraus nicht liquide abgeleitet werden, dass sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne (Urk. 1 Rz. 30 und 31). Die Vorinstanz hätte zuerst entscheiden müssen, ob ihr eine Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Diese Frage sei nicht liquid. Sie erwerbe in ihrem Anglistik-Studium 30 ETCS-Punkte pro Semester, was ei- nem Vollzeitstudium entspreche. Sie habe weder während des Semesters noch in den Semesterferien ausreichend Zeit, um eine Erwerbstätigkeit auszuüben (Urk. 1 Rz. 32 - 34). Die bestehende Unterhaltsregelung basiere darauf, dass sie nicht arbeite. Es sei nicht einzusehen, warum der Kläger darauf zurückkommen könne. Aus diesen beiden Gründen sei es für sie nicht zumutbar, neben ihrem Studium einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Urk. 1 Rz. 35 und 36). Zudem rügt die Beklagte, dass die Vorinstanz ihr ein 40 %-Pensum zumute. Die Vorinstanz begründe dies mit der Statistik. Diese zeige jedoch, dass die meis- ten Studierenden weniger als 40 % arbeiten würden. Widersprüchlich sei, dass die Vorinstanz als Begründung ihren Erfolg im Studium aufführe. Grundlage für den Erfolg sei gerade, dass sie nicht arbeite. Eine hohe Erwerbstätigkeit würde ih- ren Studienerfolg gefährden (Urk. 1 Rz. 37). Entgegen der Vorinstanz habe die Nebenerwerbstätigkeit der Studierenden gemäss der Statistik abgenommen. Zur

- 17 - Erwerbstätigkeit würden bezahlte Praktika gezählt werden. Ihr Studium würde keine bezahlten Praktika vorsehen. Eine Statistik könne nichts über den konkre- ten Einzelfall aussagen und die statistikbasierte Argumentation der Vorinstanz sei falsch (Urk. 1 Rz. 38 und 39). Schliesslich macht die Beklagte geltend, die Vorin- stanz habe zu Unrecht einzelne Bedarfspositionen gestrichen. Insgesamt sei ihr zusätzlich ein Betrag von Fr. 349.– im Bedarf anzurechnen. Ihr Bedarf betrage Fr. 3'016.– (Urk. 1 Rz. 43). 3.3. Vorliegend kann offenbleiben, ob und in welchem Umfang der Beklagten ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Die von der Vorinstanz aus der Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf ermittelte Leistungsfähigkeit des Klägers ist nicht zu beanstanden. Das Einkommen des Klägers ab März 2022 in Höhe von Fr. 7'306.– pro Monat ist unbestritten (vgl. Urk. 2 S. 54, E. II.E.4.2.2). Der Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.– pro Monat ist, wie erwähnt (vgl. E.III.2.5), bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit des Klägers zu berücksichtigen. Im Übrigen wurde der Bedarf des Klägers nicht angefochten (vgl. Urk. 2 S. 59, E. II.E.4.4). Demnach bleibt es ab März 2022 bei einer Leistungsfähigkeit des Klägers von Fr. 736.– pro Monat (Einkommen von Fr. 7'306.– minus Bedarf von Fr. 6'570.–). Weder ein allfälliges hypothetisches Einkommen der Beklagten noch die Höhe ihres Bedarfs hat vorliegend Einfluss auf die Leistungsfähigkeit des Klä- gers. Da der Volljährigenunterhalt hinter dem familienrechtlichen Existenzmini- mum der übrigen Familienmitglieder zurückzustehen hat (BGE 147 III 265 E. 7.3), bleibt für einen höheren Unterhaltsbeitrag an die Beklagte ohnehin kein Raum. Damit erübrigt sich auch die Prüfung, ob die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Beklagte zumutbar ist. Zugunsten der Beklagten darf nicht in das familien- rechtliche Existenzminimum von C._____ oder des Klägers eingegriffen werden. Aufgrund der Leistungsfähigkeit des Klägers ist von einer positiven Hauptsachen- prognose auszugehen. Im Ergebnis sind damit sämtliche Voraussetzungen für den prozessualen einstweiligen Rechtsschutz erfüllt. Vor diesem Hintergrund ist der Erlass von vorsorglichen Massnahmen gerechtfertigt. Die Berufung ist abzu- weisen.

- 18 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

- 20 - Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3 und 6 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, vom 13. Juni 2022 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird hinsichtlich der Gerichtskosten infolge Ge- genstandslosigkeit abgeschrieben.

3. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt.

4. Der Beklagten wird in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und dem Kläger in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unent- geltliche Rechtsvertretung bestellt.

5. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die vorinstanzliche Verfügung des Ein- zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abtei- lung, vom 13. Juni 2022 wird – soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen ist

– bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt, jedoch zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'262.– zu bezahlen. Diese Entschädi- gung wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ direkt aus der Gerichtskasse ent-

- 21 - richtet. Der Anspruch des Klägers auf die Parteientschädigung geht mit Zah- lung der Entschädigung an den Kanton über.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. Mai 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Meli versandt am: st