NC190001

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NC190001-O/U Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Dr. S. Janssen und lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro Beschluss und Urteil vom 17. Juli 2019 in Sachen A._____ B._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin Juristin (Univ.) X._____ betreffend Feststellung Personalien Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 5. Februar 2019 (EP180004-F)

- 2 - Erwägungen:

1. Die Gesuchstellerin ist am 3. August 2015 in die Schweiz eingereist. Ihr glei- chentags gestelltes Asylgesuch wurde vom Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 16. Oktober 2015 abgewiesen (Urk. 1 S. 2; Urk. 12/7). Das da- gegen erhobene Rechtsmittel wurde mit Entscheid des Bundesverwaltungsge- richts vom 22. März 2017 abgewiesen (Urk. 14/3). Am 3. April 2017 ersuchte sie zusammen mit C._____ das Zivilstandsamt der Stadt Winterthur um Durchführung der Ehevorbereitung. Dieses verweigerte in der Folge die Beurkundung des Per- sonenstandes der Gesuchstellerin im Personenstandsregister Infostar. Eine Ein- tragung werde erst nach einer gerichtlichen Feststellung im Sinne von Art. 42 Abs. 1 ZGB erfolgen (Urk. 3/2). Auf das von der Gesuchstellerin gestellte Gesuch um Feststellung der Personalien trat das Bezirksgericht Horgen mit Verfügung vom 7. November 2017 aufgrund fehlenden Rechtsschutzinteresses nicht ein, da es davon ausging, dass der Gesuchstellerin eine Erklärung nicht streitiger Anga- ben vor dem zuständigen Zivilstandsamt D._____ möglich sei (Urk. 4/14). Das Zi- vilstandsamt der Stadt E._____ verweigerte schliesslich die Beurkundung der Personendaten der Gesuchstellerin, da die Angaben zu ihrem Personenstand als streitig zu betrachten seien. Eine Aufnahme der Personendaten im Infostar werde erst nach deren gerichtlichen Feststellung im Sinne von Art. 42 Abs. 1 ZGB erfol- gen (Urk. 3/3 = Urk. 14/1).

2. Mit Eingabe vom 25. Juli 2018 stellte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 1 f.):

1. Es sei das Zivilstandsamt der Stadt E._____ anzuweisen, folgende Personen- daten der Gesuchstellerin in das Personenregister Infostar aufzunehmen: Familienname: B._____ Vorname: A._____ Geburtsdatum: tt. Juli 1997 Geburtsort: Mogadischu, Somalia Zivilstand: ledig Vater: B._____ Mutter: F._____ Wohnsitz: E._____

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2. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnerin eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestel- len." Die Vorinstanz zog in der Folge die Akten der Zivilstandsämter Winterthur und E._____, des Staatssekretariats für Migration (SEM) sowie die Akten des früheren Verfahrens (Geschäfts-Nr. EP170012-F) bei (Urk. 4). Mit Verfügung vom

13. September 2018 wies die Vorinstanz das von der Gesuchstellerin gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Urk. 16 S. 6). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde von der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 14. November 2018 abgewiesen (Urk. 22). Unter dem Datum 5. Februar 2019 erliess die Vorinstanz sodann folgenden Ent- scheid (Urk. 26 S. 5 = Urk. 30 S. 5):

1. Auf das Begehren um Feststellung der Personalien wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 200.–.

3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleiste- ten Vorschuss verrechnet.

4. [Schriftliche Mitteilung.]

5. [Rechtsmittelbelehrung.]

3. Hiergegen hat die Gesuchstellerin am 14. Februar 2019 fristgerecht (vgl. Urk. 27) Berufung erhoben mit folgenden Anträgen (Urk. 29): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 5. Februar 2019 sei aufzuhe- ben.

2. Es seien die folgenden Personendaten in das Personenregister Infostar einzu- tragen: Familienname: B._____ Vorname: A._____ Geburtsdatum: tt. Juli 1997 Geburtsort: Mogadischu, Somalia Zivilstand: ledig Vater: B._____ Mutter: F._____ Wohnsitz: Zürich

3. Eventualiter: Es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage einzutreten.

4. Die Kosten dieses Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen." Prozessuales Gesuch: Der Berufungsklägerin sei für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege, mit- hin die unentgeltliche Prozessführung und die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person der Unterzeichnenden, zu gewähren.

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4. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1-28) wurden beigezogen. Auf die Ausfüh- rungen der Gesuchstellerin ist nur insoweit einzugehen, als diese entscheidrele- vant sind.

5. Die Vorinstanz verneinte ein rechtlich geschütztes Interesse der Gesuchstel- lerin an der Beurteilung ihres Gesuchs mit folgender Begründung: Die Gesuch- stellerin benötige gemäss eigenen Angaben die Feststellung ihrer Personalien einzig, um ihren Lebenspartner C._____ heiraten zu können. Indes fehle es ihr vorliegend an einer Heiratsvoraussetzung, weil ihr Asylgesuch abgelehnt worden sei und gemäss Art. 98 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 67 Abs. 3 ZStV ausländischen Per- sonen ohne rechtmässigen Aufenthalt die Trauung verweigert werde. Es könne hierzu zudem auf die Erwägungen in der Verfügung vom 13. September 2018 (Urk. 16) verwiesen werden. Auch habe die Gesuchstellerin das Vorliegen der Vo- raussetzungen gemäss Art. 97a ZGB nicht nachgewiesen. Weiter sehe Art. 96 ZGB vor, dass für das Eingehen einer Ehe der Nachweis erbracht werden müss- te, dass die frühere Ehe für ungültig erklärt oder aufgelöst worden sei. Diese Vo- raussetzung sei vorliegend ebenfalls nicht gegeben. Im Gegenteil habe die Ge- suchstellerin mit ihrem Gesuch eine Heiratsurkunde der somalischen Botschaft in der Schweiz eingereicht (mit Hinweis auf Urk. 3/1), wonach sie nach islamischem Glauben und somalischem Recht bereits mit ihrem Lebenspartner verheiratet sei. Dies stelle ein offensichtliches Hindernis für die Eheschliessung dar. Der von der Gesuchstellerin beantragte Zivilstand "ledig" könne somit nicht eingetragen wer- den. Im Raum stehe die Frage der Anerkennung einer im Ausland geschlossenen Ehe nach Art. 45 IPRG, wofür indes nicht das vorliegende Verfahren Anwendung finde (Urk. 30 E. 2.2.).

6. Die Gesuchstellerin moniert zunächst, gemäss Art. 42 Abs. 1 ZGB könne beim Gericht auf Eintragung des Personenstands geklagt werden, sofern ein schützenswertes Interesse vorliege und die Angaben über den Personenstand strittig seien. Dies sei vorliegend gegeben. Die Vorinstanz verneine das Vorliegen eines Rechtschutzinteresses. Die Gesuchstellerin wolle jedoch ihren Verlobten heiraten. Der Wunsch, jemanden zu heiraten, sei von Art. 12 EMRK und Art. 14 BV geschützt. Die Voraussetzungen der Heirat richteten sich nach Art. 97 ff. ZGB.

- 5 - Um überhaupt heiraten zu können, müsse die Gesuchstellerin ein Vorbereitungs- verfahren durchlaufen, das mit dem Gesuch um Eröffnung eines Ehevorberei- tungsverfahrens beim Zivilstandsamt beginne. Diesem Gesuch müssten gemäss Art. 64 ZStV Dokumente über Geburt, Geschlecht, Namen, Abstammung, Zivil- stand, Heimatort und Staatsangehörigkeit beigelegt werden, sofern noch kein Personenstand beurkundet sei. Die Gesuchstellerin könne indes lediglich ein "Certificate of Birth" bzw. "certificat de naissance" vorlegen und dieses Dokument werde vom Zivilstandsamt als wenig glaubhaft erachtet, sodass die Personenda- ten der Gesuchstellerin als strittig behandelt würden und das Zivilstandsamt diese nicht in einem Verfahren nach Art. 42 Abs. 1 ZGB eintragen könne. Der Gesuch- stellerin bleibe lediglich die Klage auf Eintragung des Personenstandes nach Art. 42 Abs. 1 ZGB. Sie habe entsprechend ein schützenswertes Interesse an der Eintragung der Personendaten, damit sie die Möglichkeit habe, das Ehevorberei- tungsverfahren zu initiieren. Ohne gerichtlichen Schutz sei ihr materielles Recht an der Eintragung der Personendaten im Personenstandsregister Infostar nicht durchsetzbar (Urk. 29 III. Rz. 6). Die Erwägungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit Art. 98 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 67 Abs. 3 ZStV seien falsch. Der Nachweis des rechtmässigen Aufent- halts müsse erst während des Ehevorbereitungsverfahrens gegenüber dem zu- ständigen Zivilstandsamt erfolgen und nicht im Verfahren betreffend Eintragung der Personendaten. Der derzeitige Aufenthaltsstatus der Gesuchstellerin habe nichts mit ihrem schützenswerten Interesse auf Eintragung ihrer Personendaten zu tun. Das schutzwürdige Interesse richte sich einzig und allein auf die Eintra- gung ihrer Personendaten in das Personenstandsregister Infostar, die als Vor- aussetzung für die Vorbereitung der Heirat diene. Sobald ihre Daten eingetragen seien, könne sie das Ehevorbereitungsverfahren neu initiieren und, sobald dieses pendent sei, ihren Aufenthalt vom Migrationsamt zur Durchführung des Ehevorbe- reitungsverfahrens regeln lassen. Art. 98 ZGB sei aufgrund einer parlamentari- schen Initiative von Nationalrat Toni Brunner eingeführt worden und solle Schein- ehen unterbinden. Bei einer strengen Auslegung dieser Bestimmung wäre es ille- gal Anwesenden in der Schweiz nicht mehr möglich, zu heiraten. Das Bundesge- richt habe diesbezüglich längst unmissverständlich klargestellt, dass dies das

- 6 - Grundrecht der Ehefreiheit verletzen würde. Aus diesem Grund habe es in analo- ger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG eine provisorische Bewilligungserteilung oder eine Duldungserklärung bzw. eine Kurzaufenthaltsbewilligung durch das Migrationsamt eingeführt: Sofern keine Hinweise auf eine Scheinehe vorlägen, werde dieses prozedurale Aufenthaltsrecht im Hinblick auf die Eheschliessung er- teilt, wenn die Eheschliessung absehbar sei (mit Verweis auf BGE 137 I 351). Die kantonalen Migrationsämter würden seit dieser neuen bundesgerichtlichen Recht- sprechung solche Kurzaufenthaltsbewilligungen erteilen, nachdem das Zivil- standsamt bestätigt habe, dass ein Ehevorbereitungsverfahren pendent gemacht worden sei, jedoch aufgrund der fehlenden Anwesenheitsberechtigung von Braut oder Bräutigam nicht fortgesetzt werden könne. Eine solche Bestätigung des pendenten Ehevorbereitungsverfahrens könne das Zivilstandsamt jedoch nicht er- teilen, solange die Personendaten der Gesuchstellerin nicht eingetragen seien. Komme hinzu, dass das Migrationsamt des Kantons Zürich Kurzaufenthaltsbewil- ligungen zwecks Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens jeweils nur für drei Monate erteile. Dies, um der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gerecht zu werden, wonach Kurzaufenthaltsbewilligungen nur erteilt würden, wenn die Ehe- schliessung in absehbarer Zeit erfolgen könne. Angesichts der restriktiven Praxis des Migrationsamts des Kantons Zürich betreffend Verlängerung der Kurzaufent- haltsbewilligung sei es richtig, mit dem Gesuch um Erteilung der Kurzaufenthalts- bewilligung zuzuwarten, bis die Personendaten der Gesuchstellerin eingetragen seien und das Ehevorbereitungsverfahren durchgeführt werden könne (Urk. 29 Ziff. III. Rz. 3 ff.).

7. Gemäss Art. 42 Abs. 1 ZGB kann beim Gericht auf Eintragung von streitigen Angaben über den Personenstand, auf Berichtigung oder auf Löschung einer Ein- tragung geklagt werden, sofern der Kläger ein schützenswertes persönliches Inte- resse glaubhaft zu machen vermag. Diese Bestimmung findet indes nur Anwen- dung, sofern eine Bereinigung des Zivilstandsregisters in Frage steht (BGer 5A_549/2015 vom 11. Januar 2016, E. 3.3 m.w.H.), worauf bereits der Gesetzes- text sowie die Marginalie zu Art. 42 ZGB hinweisen (OGer ZH LF170007 vom

24. März 2017, E. 4.3.1.). Liegt – wie vorliegend – noch keine Eintragung im Zivil- standsregister vor, so gelangt Art. 42 ZGB nicht zur Anwendung. Vielmehr ist

- 7 - diesfalls eine Klage auf Feststellung der Personalien zu erheben, eine Statuskla- ge besonderer Art, vergleichbar mit einer Feststellungsklage (BGE 119 II 264 E. 6; siehe auch BGer 5A_549/2015 vom 11. Januar 2016, E. 3.3.; OGer ZH LF150010 vom 7. Dezember 2015, E. 6a; BSK ZPO-Mazan, Art. 249 N 8; vgl. im Übrigen auch Urk. 19). Wie bei der Bereinigung einer Eintragung (Art. 41 f. ZGB) handelt es sich auch bei der Feststellung der Personalien um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (BGE 131 III 201 E. 1.2). Das Gericht hat auch diesbezüglich im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 248 lit. e ZPO; BSK ZPO-Mazan, Art. 249 N 8). Sowohl bei Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Art. 255 lit. b ZPO) als auch im Bereich der Prozessvoraussetzungen (ZK ZPO-Zürcher, Art. 60 N 4) gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Indes sind die Parteien auch bei Geltung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Es trifft sie insofern eine prozessuale Mitwirkungsobliegenheit (siehe ZK ZPO-Sutter-Somm/Schrank, Art. 55 N 64; ZK ZPO-Klingler, Art. 255 N 1; Mordasini, Gerichtliche Fragepflicht und Untersuchungsmaxime nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. 2013, Rz. 425 f.). Das Gericht kommt den Parteien nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismit- tel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Wenn die Parteien durch einen Anwalt vertreten sind, kann und muss sich das Gericht wie in einem ordentlichen Prozess zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3 m.w.Hinw. = Pra 105 (2016) Nr. 99).

8. Illegal anwesenden Personen ist die Eheschliessung aufgrund des revidier- ten Art. 98 Abs. 4 ZGB ohne provisorische Aufenthaltserlaubnis verwehrt. Eine entsprechende Bewilligung ist im Lichte des Grund- und Menschenrechts auf Eheschliessung in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG jedoch zu ertei- len, falls sowohl keine Hinweise auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorlie- gen (wie etwa eine Scheinehe) als auch offensichtlich ist, dass die ausländische Person nach der Heirat alle Voraussetzungen erfüllt, um sich rechtmässig in der

- 8 - Schweiz aufhalten zu dürfen (BGE 137 I 351 E. 3.7.; BGer 2C_887/2018 vom

4. Dezember 2018, E. 2.1.). Die Gesuchstellerin stellt vorliegend nicht in Abrede, dass die Feststellung ihrer Personalien einzig dazu diene, letztendlich die Ehe- schliessung in der Schweiz durchführen zu können. Vorliegend ist daher in Bezug auf das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses insbesondere vorfrageweise zu prüfen, ob wahrscheinlich erscheint, dass der Gesuchstellerin eine solche provi- sorische Aufenthaltserlaubnis ausgestellt werden kann.

9. Die Gesuchstellerin brachte vorinstanzlich vor, dass sie ihren Lebenspartner C._____ (geboren am tt. Juni 1998 in … [Ort], Somalia) im Jahr 2015 über einen gemeinsamen Freund kennengelernt habe. Sie habe sich in dieser Zeit ihr Bein gebrochen und C._____ habe ihr geholfen und sie gepflegt. Sie hätten am

26. Juni 2016 nach islamischem Glauben geheiratet. Nun möchten sie in der Schweiz heiraten (siehe Urk. 1 S. 2). Diesen Ausführungen lässt sich indes weder entnehmen, welchen Aufenthaltsstatus der Verlobte der Gesuchstellerin hat, noch welche Lebensumstände bei der Gesuchstellerin und ihrem Verlobten vorliegen. Auch den übrigen vorinstanzlichen Akten lässt sich hierzu nichts entnehmen. In- des wäre gerade der Aufenthaltsstatus von C._____ für die Beantwortung der Vorfrage, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer provisorischen Aufent- haltserlaubnis zur Durchführung des Ehevorbereitungsverfahren (rechtmässiger Aufenthalt nach der Heirat offensichtlich) gegeben sind, ausschlaggebend (siehe beispielsweise Art. 44 AIG für Ehegatten von Personen mit einer Aufenthaltsbe- willigung oder Art. 51 Abs. 1 AsylG für Ehegatten von Flüchtlingen), nachdem die Gesuchstellerin selbst im heutigen Zeitpunkt über kein Aufenthaltsrecht verfügt. Im Berufungsverfahren führt die Gesuchstellerin im Zusammenhang mit den vo- rinstanzlichen Erwägungen zu Art. 96 ZGB zwar aus, dass C._____ über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge (Urk. 29 Ziff. III Rz. 16). Sie unterlässt es jedoch dabei darzutun, dass dies novenrechtlich zulässig ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO) bzw. die Behauptung schon vor Vor¬instanz ausgeführt wurde. Entsprechend hat die Behauptung als unzulässiges Novum unbeachtlich zu bleiben. Abgesehen davon unterlässt sie es, ihre Behauptung zu belegen. Damit ist vorliegend nicht darge- tan, dass die Gesuchstellerin aller Voraussicht nach eine Kurzaufenthaltsbewilli- gung zur Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens erhalten wird und der

- 9 - von ihr mit dem Gesuch um Feststellung der Personalien verfolgte Zweck, die Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens und letztlich eine zivilrechtlich gül- tige Eheschliessung in der Schweiz, erreicht werden kann, d.h. die gerichtliche Feststellung ihrer Personalien ihr einen Nutzen einzubringen vermag. Nachdem die Gesuchstellerin anwaltlich vertreten ist, besteht seitens des Gerichts kein An- lass, die ihr vorzuwerfende prozessuale Nachlässigkeit mittels Ausübung der Fra- gepflicht auszugleichen (siehe auch vorstehend Ziffer 7). Entsprechend hat die Vorinstanz im Ergebnis der Gesuchstellerin zu Recht ein Rechtsschutzinteresse abgesprochen und ist nicht auf ihre Klage eingetreten. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren Erwägungen der Vorinstanz und den diesbezüglichen Rügen der Gesuchstellerin.

10. Zusammengefasst erweist sich die Berufung damit als unbegründet. Ent- sprechend ist sie abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.

11. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG und § 8 Abs. 4 GebV OG auf Fr. 300.– festzusetzen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen.

b) Die Gesuchstellerin ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge für das Berufungsverfahren (Urk. 29 S. 2). Dieses Gesuch ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO), zumal es die Gesuchstellerin – trotz Kenntnis des massgeblichen Bundesgerichtsentscheids (BGE 137 I 351; siehe Urk. 29 Ziff. III. Rz. 9) – unterlassen hat, das Tatsachen- fundament in Bezug auf die zweite Voraussetzung für die Erteilung einer Kurz- aufenthaltsbewilligung (rechtmässiger Aufenthalt nach der Heirat offensichtlich gegeben; siehe vorstehend Ziffer 8) darzutun. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 5. Februar 2019 wird bestätigt.

2. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 300.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin auferlegt.

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin sowie an die Vorinstanz, je ge- gen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 11 - Zürich, 17. Juli 2019 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Faoro versandt am: mc