LZ230034

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LZ230034-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Paszehr Beschluss vom 24. Oktober 2023 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X1._____ substituiert durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie

1. C._____,

2. D._____, Verfahrensbeteiligte

- 2 - betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 24. August 2023 (FK230014-I)

- 3 - Rechtsbegehren: der Kläger gemäss Eingabe vom 28. Juli 2023 (Urk. 6/1 S. 2 f.): "1. Es seien die Kläger 2 und 3 unter die alleinige elterliche Sorge des Klägers 1 zu stellen. Eventualiter sei die elterliche Sorge der Beklagten über die Kläger 2 und 3 insofern einzuschränken, als ihr kein Aufenthaltsbestim- mungsrecht über die Kläger 2 und 3 mehr zukomme.

2. Es sei die Obhut über die Kläger 2 und 3 dem Vater (Kläger 1) al- leine zuzuteilen.

3. Es sei der Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht in der Schweiz zu gewähren.

4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, angemessene monatliche Kinderunterhaltsbeiträge für die Kläger 2 und 3 zu bezahlen.

5. Sodann sei die Beklagte zu verpflichten, jeweils die Hälfte der für die Kläger 2 und 3 anfallenden ausserordentlichen Kinderkosten (mehr als CHF 200.00 pro Ausgabeposition, z.B. Zahnarztkosten, etc.) zu bezahlen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% Mwst. zu Lasten der Beklagten. sodann stelle ich folgenden Antrag auf Erlass superprovisorischer sowie vorsorglicher Massnahmen:

7. Die Anträge gemäss Ziffer 1 und 2 (Elterliche Sorge und Obhut) seien superprovisorisch und ohne Anhörung der Gegenpartei gut- zuheissen.

8. Die Anträge gemäss Ziffer 1 bis 5 seien sodann als vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens zu verfügen. […]" der Kläger gemäss Eingabe vom 3. August 2023 (Urk. 6/14 S. 2): "1. Es sei die Obhut über die Kläger 2 und 3 superprovisorisch und ohne Anhörung der Gegenpartei dem Vater (Kläger 1) alleine zu- zuteilen.

2. Es sei die Beklagte superprovisorisch zu verpflichten, die Pässe der Kläger 2 und 3 dem Kläger 1 zu übergeben. Eventualiter sei die Beklagte superprovisorisch zu verpflichten, die Pässe der Kläger 2 und 3 beim Bezirksgericht Uster zu hinter- legen.

3. Es sei superprovisorisch eine Ausreisesperre aus der Schweiz für die Kläger 2 und 3 anzuordnen.

- 4 -

4. Es sei die Ausreisesperre gemäss Ziffer 3 vorstehend superprovi- sorisch im Schengener Informationssystem (SIS) auszuschreiben.

5. Es seien die notwendigen Vollstreckungsmassnahmen durch das Gericht anzuordnen." der Beklagten gemäss Eingabe vom 15. August 2023 (Urk. 6/39 S. 1): "1. Die Ziffern 1 bis 9 der Verfügung 7. August 2023 seien umgehend aufzuheben;

2. Auf alle weiteren Anträge des Klägers 1 sei mangels Zuständig- keit des Bezirksgerichts Uster nicht einzutreten und das Verfah- ren FK230014 sei in der Folge abzuschreiben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert- steuer, zulasten des Klägers 1." Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 24. August 2023: (Urk. 2 S. 17 f. = Urk. 6/57 S. 17 f.)

1. Die Anträge Ziffern 1 bis 5 des Gesuchs der Kläger um Anordnung vorsorg- licher Massnahmen vom 28. Juli 2023 sowie die Anträge Ziffern 1 bis 5 des Gesuchs der Kläger vom 3. August 2023 werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die mit Verfügung vom 7. August 2023 angeordnete Ausreisesperre mit Ausschreibung im RIPOL und SIS, wonach der Beklagten unter Strafandro- hung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall mit sofortiger Wirkung ver- boten wurde, zusammen mit den Kindern C._____, geb. tt.mm 2019, und D._____, geb. tt.mm 2020, die Schweiz zu verlassen respektive in Beglei- tung von Drittpersonen aus der Schweiz ausreisen zu lassen, wird mit sofor- tiger Wirkung aufgehoben.

3. Die Kantonspolizei Zürich, Personenfahndung, Zeughausstrasse 11, 8021 Zürich, wird gemäss vorstehender Dispositivziffer 2 ersucht, die Ausschrei- bung der Beklagten, B._____, sowie der Kinder C._____, geb. tt.mm 2019, und D._____, geb. tt.mm 2020, im RIPOL und im SIS aufzuheben.

- 5 -

4. Die mit Verfügung vom 7. August 2023 angeordnete Schriftensperre, wo- nach der Beklagten unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Wider- handlungsfall mit sofortiger Wirkung verboten wurde, für die Kinder C._____, geb. tt.mm 2019, und D._____, geb. tt.mm 2020, ohne schriftliche Zustim- mung des Klägers 1 Ausweispapiere (Identitätskarten, Reisepässe oder dergleichen) ausstellen zu lassen, wird aufgehoben.

5. Der Beklagten werden die beim Bezirksgericht Uster hinterlegten Ausweis- papiere der Kinder ([1] Pass, D, Nr. … ltd. auf D._____, [2] ID, CH, Nr. … ltd. auf D._____, [3] Pass, D, Nr. … ltd. auf C._____ und [4] ID, CH, Nr. E3928787 ltd. auf C._____) auf erstes Verlangen herausgegeben.

6. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.

7. (Schriftliche Mitteilung)

8. (Rechtsmittel: Berufung, Frist: 10 Tage) Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 8 S. 2 f.; Urk. 14 S. 2):

1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Kläger 1 seinen mit Eingabe vom 28. Juli 2023 vor der Vorinstanz gestellten Antrag auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge zurückzieht.

2. In Gutheissung der vorliegenden Berufung seien die Dispositivzif- fern 1-5 der Verfügung vom 24. August 2023 des Bezirksgerichts Uster (Geschäfts-Nr.: FK230014) aufzuheben und

- Es seien die mit Verfügung vom 7. August 2023 angeordne- ten Massnahmen (Dispositiv Ziff. 1-9) für die Dauer des Ver- fahrens zu bestätigen.

- Es sei die Angelegenheit in Bezug auf die vorsorgliche Zu- teilung der Obhut, der vorsorglichen Regelung des Kontakt- rechts, der vorsorglichen Verpflichtung zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen sowie der vorsorglichen Beteili- gung an den ausserordentlichen Kinderkosten an die Vor- instanz zurückzuweisen. Eventualiter seien in Gutheissung der vorliegenden Berufung die Dispositivziffern 1-5 der Verfügung vom 24. August 2023 des Be-

- 6 - zirksgerichts Uster aufzuheben und die Angelegenheit zur Neu- beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehr- wertsteuer von 7.7% zulasten der Beklagten. Sodann stelle ich folgende prozessuale Anträge:

4. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens vor Bezirks- gericht Uster (FK230014) beizuziehen.

5. Die Vollstreckbarkeit der Dispositivziffern 1-4 der Verfügung vom

24. August 2023 des Bezirksgerichts Uster sei aufzuschieben.

6. Vorstehendem Antrag, wonach die Vollstreckbarkeit der Disposi- tivziffern 1-4 der Verfügung vom 24. August 2023 des Bezirksge- richts Uster aufzuschieben sei, sei superprovisorisch, ohne vor- gängige Anhörung der Gegenpartei zu entsprechen .

7. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern 2 und 3 einen Pro- zesskostenvorschuss in der Höhe von einstweilen CHF 5'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei den Kläger 2 und 3 für das vorliegende Beru- fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

8. Zudem sei dem Kläger 1 für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Per- son der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Der Kläger (vor Vorinstanz Kläger 1) und Berufungskläger (fortan Kläger) und die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) sind die nicht verheira- teten Eltern von C._____, geboren am tt.mm 2019, und D._____, geboren am tt.mm 2020 (Verfahrensbeteiligte, vor Vorinstanz Klägerin 2 und Kläger 3). Am 7. Juli 2023 erteilte der Kläger schriftlich seine Einwilligung zur Ausreise der Beklag- ten mit C._____ und D._____ im Sommer 2023 (spätestens Ende August) nach E._____, Deutschland (Urk. 5/3). Er macht geltend, diese Einwilligung anlässlich eines Gesprächs mit der Beklagten am 22. Juli 2023 widerrufen zu haben (Urk. 1 Rz. 11). Am 23. Juli 2023 verliess die Beklagte mit den Kindern die Schweiz und meldete diese in der Gemeinde F._____ ab (Urk. 2 E. 3.2).

- 7 -

2. Mit Eingabe vom 28. Juli 2023 machte der Kläger eine Klage betreffend Kin- derunterhalt sowie weitere Kinderbelange beim Bezirksgericht Uster (Vorinstanz) anhängig (Urk. 6/1). Betreffend den weiteren erstinstanzlichen Prozessverlauf kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwie- sen werden (Urk. 2 E. 1). Mit superprovisorischer Verfügung vom 7. August 2023 verbot die Vorinstanz der Beklagten mit sofortiger Wirkung, die Schweiz zusam- men mit den Kindern zu verlassen, liess die Kinder im RIPOL und im SIS aus- schreiben, verpflichtete die Beklagte, alle Ausweispapiere der Kinder innert zwei Tagen dem Bezirksgericht Uster zu übergeben und verbot weiter, ohne schriftli- che Zustimmung des Klägers, neue Ausweise auf den Namen der Kinder ausstel- len zu lassen (Urk. 2 E. 1.4). Nach Durchführung einer Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen am 24. August 2023 erliess die Vorinstanz am selben Tag die oben wiedergegebene Verfügung (Urk. 2).

3. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 6. September 2023 (Urk. 1) bzw. ergänzenden Eingaben vom 13. und 15. September 2023 (Urk. 8; Urk. 14) fristgerecht (vgl. Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO und Urk. 6/7) Beru- fung mit den oben aufgeführten Anträgen.

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1–67). Mit Beschluss vom 15. September 2023 wurde das Gesuch des Klägers um Aufschiebung der Vollstreckbarkeit der Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 24. August 2023 abgewie- sen; ferner wurde ihm die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wurde ihm Rechtsanwältin MLaw X2._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Urk. 13). Mit Eingabe vom 20. September 2023 ersuchte Rechtsanwältin MLaw X1._____ um Auswechslung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin (Urk. 15). Am

21. September 2023 liess der Kläger eine weitere Eingabe einreichen (Urk. 18).

5. Da sich sogleich ergibt, dass der Berufung kein Erfolg beschieden ist, muss in der Sache keine Berufungsantwort eingeholt werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO)

6. Auf die Ausführungen des Klägers wird nachfolgend nur soweit für die Ent- scheidfindung notwendig eingegangen.

- 8 - II. Prozessuales 1.1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes- senheitsprüfung; siehe BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der Be- rufungsschrift (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be- trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Beru- fungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich ar- gumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei- sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärun- gen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verwei- sung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsan- forderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmit- telinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli- chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be- schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin- stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3). 1.2. Im Lichte dieser Erwägungen braucht vorab auf die Ausführungen in der Be- rufungsschrift unter „1. Sachverhalt / Prozessgeschichte“ (Urk. 8 S. 4–13) nicht weiter eingegangen zu werden. Der Kläger macht hier Ausführungen zur Bezie- hung der Parteien, der Ausgestaltung der Kinderbetreuung, den Geschehnissen seit Ostern 2023 und schliesslich zum Gang des vorinstanzlichen Verfahrens; dies alles, ohne auf die vorinstanzlichen Erwägungen im angefochtenen Ent- scheid einzugehen oder Bezug auf Ausführungen vor Vorinstanz zu nehmen.

- 9 - 1.3. Für alle Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt uneinge- schränkt die Untersuchungs- und Offizialmaxime. Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen und ist weder von Parteianträgen abhängig noch an solche gebunden (Art. 296 ZPO). Infolgedessen können die Parteien im Beru- fungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Vorliegend geht es zudem um die Prüfung der Prozessvoraussetzung der internationalen örtlichen Zuständigkeit, welche von Amtes wegen zu klären ist (Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO). 2.1. Der Kläger rügt mit seiner Berufung eine Verletzung seines rechtlichen Ge- hörs (Urk. 8 Rz. 20–26). Gemäss Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir- kungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, rechtserhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit rechtserheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung der Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1 m.w.H.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör bildet eine formelle Verfahrensgarantie. Damit führt seine Verletzung grundsätzlich un- geachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, wenn eine Hei- lung in oberer Instanz ausser Betracht fällt. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör kommt indes kein Selbstzweck zu. Ungeachtet der formellen Natur des Gehörs- anspruchs besteht dann kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, wenn nicht bestritten ist, dass eine allfällige Verlet- zung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang gehabt

- 10 - hätte. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz allein wegen der festgestellten Gehörsverletzung zu einem Leerlauf und einer unnötigen Verzögerung führt. Es wird deshalb für eine erfolgreiche Rü- ge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich vorausgesetzt, dass die betroffene Partei in der Begründung des Rechtsmittels angibt, welche Vor- bringen sie in das vorinstanzliche Verfahren bei Gewährung des rechtlichen Ge- hörs eingeführt hätte und inwiefern diese hätten erheblich sein können (BGer 5A_120/2019 vom 21. August 2019, E. 2.3; BGer 5A_561/2018 vom 14. Dezem- ber 2018, E. 2.3; jeweils m.w.H.). Diese Rechtsprechung bedeutet keine Abkehr von der formellen Natur des Gehörsanspruchs. Sie ist Ausdruck des allgemeinen Gebots des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), nämlich des Verbots einer unnützen, schikanösen oder auch zweckwidrigen Rechtsausübung (BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017, E. 4.2.4). 2.2. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe es kommentarlos unterlas- sen, seiner Rechtsvertreterin auf deren Ersuchen in der Eingabe vom 28. August 2023 hin das Verhandlungsprotokoll zukommen zu lassen. In der Begründung des Entscheids beziehe sich die Vorinstanz immer wieder auf Stellen im Protokoll, welchem selbstverständlich Entscheidrelevanz zukomme. Sofern die Vorinstanz die Nichtzustellung des Protokolls damit begründen sollte, dass dieses noch nicht erstellt gewesen sei, als Rechtsanwältin X1._____ darum ersucht habe, so wäre sie ihrer Pflicht auf Aktenführung nicht nachgekommen. So oder so sei das Recht auf Akteneinsicht und damit das rechtliche Gehör verletzt worden. Dies wiege umso schwerer, als die Vorinstanz durch Rechtsanwältin X1._____ über ihre Fe- rienabwesenheit informiert worden sei und explizit darum ersucht habe, den be- gründeten Entscheid nicht nur ihr, sondern auch ihrer Stellvertreterin, Rechtsan- wältin X2._____, vorab per lnca Mail zukommen zu lassen. Die Vorinstanz habe folglich damit rechnen müssen, dass er den Entscheid anfechten würde. Sie sei auch in Kenntnis davon gewesen, dass die mandatierte Rechtsanwältin in den Fe- rien weilen würde und das Erstellen einer allfälligen Berufung innert einer kurzen Frist von zehn Tagen einer Stellvertreterin überlassen werden müsse, welche an- lässlich der Verhandlung am 24. Auguste 2023 nicht anwesend gewesen sei und

- 11 - auf die umgehende Sichtung des Protokolls umso angewiesener gewesen sei (Urk. 8 Rz. 24). Weiter habe das Gericht ihn wie auch die Beklagte anlässlich der Verhandlung vom 24. August 2023 befragt. Gestützt auf Art. 232 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 219 ZPO hätte die Vorinstanz den Parteien nach Abschluss der Befragung Gelegen- heit geben müssen, sich zum Beweisergebnis und zur Sache zu äussern. Anläss- lich der Verhandlung vom 24. August 2023 sei den Parteien nicht die Gelegenheit hierzu gegeben worden, sondern es seien direkt Vergleichsgespräche geführt worden. Rechtsanwältin X1._____ habe am 28. August 2023 nicht nur um Zustel- lung des Protokolls, sondern gleichzeitig um Ansetzung einer Frist zur Novenstel- lungnahme ersucht, womit sie das in Art. 232 Abs. 1 ZPO verbriefte Recht, sich zum Beweisergebnis und zur Sache zu äussern, habe wahrnehmen wollen. Mit ih- rem Vorgehen, indem sie die Eingabe vom 28. August 2023 schlicht ignoriert ha- be, habe die Vorinstanz Art. 232 Abs. 1 ZPO sowie gleichzeitig sein rechtliches Gehör verletzt (Urk. 8 Rz. 25). Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör somit in mehrfacher Hinsicht verletzt. Der Entscheid sei deshalb ohne weiteres aufzuhe- ben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Heilung im Rechtsmittelverfahren komme vor dem Hintergrund, dass dadurch eine Instanz verloren gehe, selbst für den Fall nicht infrage, dass das Obergericht im Resultat und gestützt auf die aktuell vorliegenden Akten wider Erwarten gleich entschieden hätte (Urk. 8 Rz. 26). 2.3. Mit diesen Ausführungen zeigt der Kläger nicht auf, was er vor Vorinstanz in einer Stellungnahme zum Beweisergebnis und zur Sache nach der Verhandlung vom 24. August 2023 noch hätte vorbringen wollen und inwiefern dies einen Ein- fluss auf den vorinstanzlichen Entscheid hätte haben können. Damit erfüllt er sei- ne Begründungspflicht für eine erfolgreiche Rüge der Verweigerung des rechtli- chen Gehörs nicht (vgl. oben E. II. 2.1). Soweit der Kläger zudem eine Verletzung seines Rechts auf Akteneinsicht bzw. eine Verletzung der Aktenführungspflicht rügt, weil die Vorinstanz ihm das Protokoll der Verhandlung vom 24. Augst 2023 auf Anfrage vom 28. August 2023 nicht zustellte und er dieses aufgrund der Feri- enabwesenheit und Substituierung seiner Rechtsvertreterin gebraucht hätte, ist

- 12 - zum einen festzuhalten, dass der Kläger nicht geltend macht, es sei anlässlich der Verhandlung vom 24. August 2023 überhaupt nicht protokolliert worden. Eine Ver- letzung der Aktenführungspflicht ist daher nicht ersichtlich. Ob sein Recht auf Ak- teneinsicht und damit sein Recht auf rechtliches Gehör dadurch verletzt wurde, weil ihm die Vor- instanz das Protokoll nicht umgehend auf seine Nachfrage am 28. August 2023 zustellte, kann offen bleiben. Denn selbst wenn dies zu bejahen wäre, wäre die Verletzung einerseits durch die nachträgliche Zustellung des Protokolls am Nachmittag des 7. Septembers 2023 (Urk. 6/65A; Urk. 8 Rz. 16) geheilt worden, andererseits erlitt der Kläger auch keinen Nachteil. So macht er insbesondere nicht geltend, Rechtsanwältin X2._____ hätte ihre erste Berufungsschrift vom 6. September 2023 (Urk. 1), welche in erster Linie dem (superprovisorischen) Auf- schub der Vollstreckbarkeit des Entscheides diente (vgl. Urk. 8 Rz. 3), aufgrund des fehlenden Protokolls nicht ausreichend begründen können.

3. Da sich das vorliegende Verfahren auf prozessuale Fragen, insbesondere die Gültigkeit der vom Kläger erteilten Einwilligung zum Aufenthaltsortswechsel der Kinder beschränkt, und nicht materiell über Kinderbelange entschieden wird, kann von einer Bestellung einer Kindesvertretung (vgl. Art. 299 ZPO) abgesehen werden. III. Internationale Zuständigkeit

1. Die Beklagte ist deutsche Staatsangehörige. Zudem verliess sie gemeinsam mit C._____ und D._____ am 23. Juli 2023 die Schweiz und zog mit ihnen nach Deutschland, wo sie sich auch seit Aufhebung der Ausreisesperre wieder aufhal- ten (vgl. Urk. 8 Rz. 18). Damit ist ein Sachverhalt mit qualifiziertem Auslandsbe- zug respektive ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Bun- desgesetzes über das internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG, SR 291) gegeben. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte bestimmt sich daher nach dem IPRG resp. nach den gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG vorgehenden völkerrechtlichen Verträgen.

- 13 -

2. Im Verhältnis zu Deutschland ist das Haager Übereinkommen über die Zu- ständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zu- sammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnah- men zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (Haager Kindesschutz- übereinkommen, fortan HKsÜ, SR 0.211.231.011) ab 1. Januar 2011 in Kraft ge- treten. Dieses erweist sich – mit Ausnahme des Kindesunterhalts (dazu unten E. III. 8) – sowohl in sachlicher (vgl. Art. 3 HKsÜ) als auch in persönlicher Hinsicht (Art. 2 HKsÜ) als anwendbar. Entsprechend ist die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte gestützt auf das HKsÜ zu prüfen.

3. Als Hauptregel sieht das HKsÜ eine Zuständigkeit der Gerichte am gewöhn- lichen Aufenthaltsort des Minderjährigen vor (Art. 5 Abs. 1 HKsÜ). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist vertragsautonom auszulegen. In der Praxis wird un- ter dem gewöhnlichen Aufenthalt der "tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung" bzw. "der Lebensbeziehungen", der "Schwerpunkt der Bindungen", der "Da- seinsmittelpunkt" verstanden. Der gewöhnliche Aufenthalt manifestiert sich in ei- ner gewissen sozialen Eingliederung in familiärer, schulischer oder beruflicher Hinsicht. Weiter bedarf der Aufenthalt einer gewissen Dauer, um als "gewöhnlich" zu gelten. Das Bundesgericht hielt dazu fest, dass ein Aufenthalt von der Dauer von sechs Monaten in der Regel einen gewöhnlichen Aufenthalt begründe. Ein Aufenthalt könne aber auch ein gewöhnlicher sofort ab dessen Begründung an einem bestimmten Ort werden, wenn er auf Dauer begründet werde und den bis- herigen Lebensmittelpunkt ablösen soll (OGer ZH LE200017 vom 08.07.2020, E. C.4.1, mit Verweis u.a. auf BGer 5A_665/2010 vom 2. Dezember 2010, E. 4). Das ist insbesondere der Fall, wenn ein Elternteil gemeinsam mit dem Kind umzieht (vgl. BGer 5A_293/2016 vom 8. August 2018, E. 3.1, m.w.H.). Absatz 2 der Be- stimmung sieht im Weiteren vor, dass bei einem Wechsel des gewöhnlichen Auf- enthalts in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des Staates des neuen ge- wöhnlichen Aufenthalts zuständig sind; nach dem HKsÜ gibt es demnach keine perpetuatio fori, das heisst, die Zuständigkeit kann auch während hängigem (Rechtsmittel-)Verfahren verloren gehen (BGer 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011, E. 3; BGE 132 III 586 E. 2.3). Dies gilt allerdings nur unter dem Vorbehalt von Art. 7 HKsÜ: Bei widerrechtlichem Verbringen des Kindes in ein anderes Land

- 14 - bleiben die Behörden am ursprünglichen Aufenthaltsort grundsätzlich weiter zu- ständig, bis das Kind in einem anderen Staat den gewöhnlichen Aufenthalt erlangt hat und entweder eine Genehmigung der Entführung vorliegt oder sich das Kind mindestens ein Jahr am neuen Ort aufgehalten, sich dort eingelebt hat und kein in diesem Zeitraum gestellter Antrag auf Rückgabe mehr hängig ist (vgl. Art. 7 Abs. 1 HKsÜ).

4. Unbestritten ist vorliegend, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt von C._____ und D._____ vor dem Verbringen nach Deutschland am 23. Juli 2023 in der Schweiz befand, den Parteien in diesem Zeitpunkt die elterliche Sorge ge- meinsam zustand und von ihnen ausgeübt wurde. Umstritten ist hingegen, ob der Kläger seine Zustimmung zum Verbringen der Kinder nach Deutschland gab, oder letzteres widerrechtlich im Sinne von Art. 7 Abs. 2 HKsÜ war. So machte der Klä- ger vor Vorinstanz geltend, dass die Vereinbarung vom 7. Juli 2023 zwar bestehe bzw. bestanden habe, er seine Zustimmung zum Wegzug der Kinder aber noch vor Abreise der Beklagten mit den Kindern widerrufen habe. Zudem habe er diese Zustimmung unter der irrigen Annahme erteilt, dass er kein Recht habe, den Wegzug der Kinder zusammen mit der Mutter zu verbieten (Urk. 2 E. 3.4.2).

5. Zustandekommen der Vereinbarung 5.1. Die Vorinstanz prüfte zuerst, ob der Kläger das Nichtzustandekommen der Vereinbarung aufgrund eines Willensmangels glaubhaft machen könne. Hierzu erwog sie, dass bereits der Umstand, dass ein Aufenthaltswechsel nach Art. 301a ZGB einer Zustimmung bzw. Erlaubnis des Gerichts oder des anderen Elternteils bedürfe, offensichtlich mache, dass eine Zustimmung nicht zwingend zu erteilen sei. Andernfalls würde die entsprechende Bestimmung ihres Sinnes beraubt. Der Kläger sei denn auch vertraut mit den schweizerischen Verhältnissen und verfüge über ein gutes Bildungsniveau mit tertiärem Abschluss. Zudem sei er in der Schulpflege tätig. Damit könne ausgeschlossen werden, dass er die Tragweite ei- ner entsprechenden Vereinbarung bzw. Zustimmung intellektuell nicht habe er- fassen können. Der Kläger führe selbst aus, dass er den Kindern die ewigen Streitigkeiten habe ersparen wollen, weshalb er damals die "Flucht ergriff". Dann hätten der Kläger und die Beklagte für die Kinder auch Bildungs- und Betreuungs-

- 15 - verträge für G._____ abgeschlossen, bei denen sie ebenfalls beide unterzeichnet hätten (Urk. 2 E. 3.5.2.3). Dass der Kläger in seiner Stellungnahme anlässlich der Verhandlung vom 28. Juli 2023 [recte: 24. August 2023] behaupte, der Vereinba- rung vom 7. Juli 2023 unter der Bedingung zugestimmt zu haben, dass er und die Kinder sich regelmässig an den Wochenenden sehen und steter Kontakt beste- hen würde, die Beklagte aber wohl bereits damals andere Absichten gehabt habe, zeige sich in ihrem Verhalten in den letzten Wochen deutlich. Er unterlasse es, seine Behauptungen, insbesondere hinsichtlich des "Verhaltens der Beklagten in den letzten Wochen" in irgendeiner Weise zu substantiieren. Aber auch diese Be- hauptung zeige, dass der Kläger sehr wohl gewusst habe, dass er seine Zustim- mung hätte verweigern können (Urk. 2 E. 3.5.2.4). Dass die Beklagte am 8. Au- gust 2023 jedoch zusammen mit den Kindern C._____ und D._____ in die ehe- malige Familienwohnung in H._____ zurückgekehrt sei, erwecke vielmehr den Eindruck, dass die Beklagte gewollt habe, dass die Kinder ihren Vater sehen könnten. Die Beklagte habe anlässlich ihrer persönlichen Befragung denn auch genau das ausgeführt (Urk. 2 E. 3.5.2.5). Demnach gelinge es dem Kläger nicht, glaubhaft zu machen, dass er beim Abschluss der Vereinbarung vom 7. Juli 2023 betreffend den Aufenthaltswechsel der Kinder nach Deutschland einem Willens- mangel unterlegen sei. Unsubstantiiert sei die Ausführung des Klägers, dass wenn nach Ansicht des Gerichts kein Grundlagenirrtum vorliege, er unter enor- mem physischem [recte: psychischem, siehe Urk. 6/47 S. 10] Druck durch die Be- klagte gestanden habe. Darauf sei folglich nicht weiter einzugehen (Urk. 2 E. 3.5.2.6). 5.2. Der Kläger lässt in seiner Berufung zum Zustandekommen der Vereinbarung einerseits vorbringen, dass aufgrund seiner Verfassung am 7. Juli 2023 – er habe unter grossen seelischen und körperlichen Schmerzen (Zahnweh) gelitten und sich kaum konzentrieren können – eine gültige Zustimmung gar nicht habe erfol- gen können (Urk. 8 Rz. 33 und Rz. 36). Dem kann nicht gefolgt werden. Eine schlechte seelische oder körperliche Verfassung führt noch nicht zur Ungültigkeit einer abgegebenen Erklärung. Dass er urteilsunfähig gewesen sei, macht der Kläger nicht geltend. Ein Ungültigkeitsgrund ist daher weder dargetan noch er- sichtlich.

- 16 - Andererseits macht der Kläger geltend, dass eine solche Zustimmung nicht im Kindeswohl liege und demzufolge ungültig sei, da die Beklagte keinen rational nachvollziehbaren Grund für den Wegzug habe und ihm einzig die Kinder ent- fremden wolle und damit die Ausübung der alternierenden Obhut, welche der Ge- setzgeber zum Regelfall erklärt habe, verhindert werde (Urk. 8 Rz. 34–36). Das Aufenthaltsbestimmungsrecht (Art. 301a ZGB) bildet einen Teilbereich der el- terlichen Sorge. Gemäss Art. 301 Abs. 1 ZGB leiten die Eltern im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen. Im Hinblick darauf, was im Einzelfall dem Prinzip des Kindeswohls und der Achtung der Persönlichkeit entspricht, besitzen die Eltern ein "Konkretisierungsmonopol", das bis zur Grenze der Gefährdung des Kindeswohls reicht. Der Staat greift somit erst mittels Kin- desschutzmassnahmen (Art. 307 ff. ZGB) ein, wenn eine Entscheidung der Eltern das Kindeswohl gefährdet (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 301 N 2, m.w.H.). Eine solche Kindeswohlgefährdung ist vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht. So ist zum einen nicht davon auszugehen, dass die Beklagte mit den Kindern ein- zig aus dem Grund nach Deutschland zieht, um dem Kläger die Kinder zu ent- fremden. Ein Umzugswunsch ist nicht bereits deshalb rechtsmissbräuchlich, weil für den anderen Elternteil kein objektiver Grund ersichtlich ist. Es ist nachvollzieh- bar, dass es dem zurückbleibenden Elternteil subjektiv anders vorkommen mag, denn die Aufrechterhaltung des Kontaktes zum Kind wird schwieriger und oftmals ist der geplante Wegzug die Folge der elterlichen Trennung, welche ihrerseits die Ursache von Spannungen und Schwierigkeiten auf der Elternebene ist (vgl. BGE 142 III 481 E. 2.7). Schliesslich führte die Beklagte auch einen plausiblen Grund für ihren Umzug auf, nämlich dass es ihr in Deutschland finanziell besser gehe, da sie vom Kläger keine Alimente erwarte, da er nicht bzw. wenig arbeite (Prot. I S. 23 und S. 26). Ausserdem zieht die Beklagte auch nicht in ein völlig fremdes Land, sondern in ihr Heimatland und an den Ort, wo auch ihre Mutter lebt (Prot. I S. 26). Ebenso wenig liegt eine Kindeswohlgefährdung vor, weil mit dem Umzug nach Deutschland eine alternierende Kinderbetreuung verhindert wird. Die Nie- derlassungsfreiheit der Elternteile geht einem Interesse des Kindes an alternie-

- 17 - render Betreuung vor (BGer 5A_815/2022 vom 17. November 2022, E. 4.4). Es ist daher von einer gültigen Zustimmung des Klägers im Sinne von Art. 301a Abs. 2 ZGB auszugehen.

6. Widerruf der Vereinbarung 6.1. In einem zweiten Schritt prüfte die Vorinstanz, ob der Kläger glaubhaft ma- chen könne, dass die Vereinbarung von ihm rechtsgültig widerrufen worden sei. Anlässlich der persönlichen Befragung der Parteien habe die Beklagte zumindest sinngemäss bestätigt, vom Meinungsumschwung des Klägers gewusst zu haben, kurz bevor sie abgereist sei. Es stelle sich jedoch die Frage, ob ein Widerruf der Zustimmung überhaupt möglich sei (Urk. 2 E. 3.5.3.1). Gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung sei eine Zustimmungserklärung nach Art. 301a ZGB unwi- derruflich (Urteil des BGer 5A_293/2016, E. 3.3). Der Kläger ziehe einen Ver- gleich zum Verlöbnis, welches keinen Anspruch auf Heirat gebe und jederzeit wi- derrufen werden könne und behaupte zusammenfassend sinngemäss, dass dies analog für die durch ihn abgegebene Zustimmungserklärung zum Aufenthalts- wechsel der Kinder nach Art. 301a ZGB gelte. Diese begründe keinen Anspruch auf einen tatsächlichen Aufenthaltswechsel, sofern sie vor dem Aufenthaltswech- sel widerrufen werde. Dieser Vergleich hinke. Dadurch würden Kinder zum Spiel- ball der Eltern und ein Elternteil würde faktisch das alleinige Recht auf Bestim- mung des Aufenthaltsortes des Kindes erhalten, da ihm auch nach bereits erteilter Zustimmung ein jederzeitiges Vetorecht zukommen würde und er faktisch den Aufenthaltswechsel einseitig verhindern könnte, obwohl diesem ein gemeinsamer Entscheid der Eltern zugrunde liege. Weiter sei auch zu beachten, dass ein ent- sprechender gemeinsamer Entscheid der Eltern umfangreiche Vorbereitungen und teilweise unwiderrufliche Fakten (Wohnungskündigung) schaffe. Damit würde ein jederzeitiges Widerrufsrecht der Zustimmung vor vollzogenem Aufenthalts- wechsel der ratio legis dieser Bestimmung zuwiderlaufen, sie geradezu untergra- ben. Somit sei der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne Weiteres zu folgen und die Zustimmungserklärung als unwiderruflich zu betrachten. Der Kläger habe demnach seine bereits abgegebene Zustimmung zum Aufenthaltswechsel nicht

- 18 - gültig widerrufen können, weshalb eine gültige Zustimmungserklärung des Klä- gers nach Art. 301a ZGB zum Aufenthaltswechsel vorliege (Urk. 2 E. 3.5.3.2). 6.2. Der Kläger rügt mit seiner Berufung, dass der von der Vorinstanz zitierte Bundesgerichtsentscheid 5A_293/2016 einen völlig anderen Sachverhalt als den vorliegenden betreffe und zudem der einzige Entscheid überhaupt sei, in welchem sich das Bundesgericht zu diesem Thema, und dabei auch nur am Rande, geäus- sert habe. Die Vorinstanz habe überdies das entscheidende Wort, wonach eine Gestaltungserklärung "grundsätzlich" unwiderruflich sei, in der Begründung nicht erwähnt und suggeriere damit, das Bundesgericht hätte die Zustimmungserklä- rung nach Art. 301a ZGB zur absolut unwiderruflichen Formsache erklärt. Gestal- tungsrechte seien jedoch eben nur grundsätzlich, aber nicht ausnahmslos wider- rufbar. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Gestaltungsrecht widerrufen wer- den könne, sei ein Ausgleich zwischen den Interessen des Erklärenden und des Gestaltungsgegners zu finden. Der Erklärende könne durchaus ein Interesse da- ran haben, auf seine Wahl zurückzukommen. Dieses Interesse sei dem Interesse des Erklärungsgegners an Gewissheit über seine Rechtsposition gegenüberzu- stellen (Urk. 8 Rz. 37 f.). Eine Zustimmungserklärung gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB müsse aus Kindeswohlüberlegungen unter bestimmten Umständen wider- rufbar sein. Anders als die Vorinstanz zu suggerieren versuche, könne die Unwi- derrufbarkeit vorliegend folglich nicht absolut gelten. Wäre dem nicht so, so könn- te ein wegzugswilliger Elternteil beispielsweise den anderen Elternteil in einer Si- tuation, in welcher dieser betrunken (aber nicht gerade urteilsunfähig sei) und somit stark enthemmt sei, überreden, eine entsprechende Zustimmung zu einem Wegzug mit den Kindern nach Australien zu unterzeichnen. Sofern der nicht weg- zugswillige Elternteil das Umzugsprojekt bereits einigermassen konkret kenne, wäre er nach der Argumentation der Vorinstanz auf seiner Zustimmung selbst dann zu behaften, wenn er die Kinder zuvor in grösserem Umfang betreut habe, wie der wegzugswillige Elternteil. Dies könne aber aus Überlegungen des Kin- deswohls nicht angehen (Urk. 8 Rz. 39). Die Kinder seien bis im Sommer 2023 zu ungefähr gleichen Teilen durch Vater und Mutter betreut worden. Es sei anzunehmen, dass ohne den Wegzug der Kin-

- 19 - der ein Schweizer Gericht die alternierende Obhut angeordnet hätte. Alles andere hätte der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in krasser Weise wi- dersprochen. Mit dem Wegzug würden die Kinder aus ihrem bisherigen Umfeld und aus ihrem geliebten Zuhause gerissen. Gleichzeitig werde ihnen das Auf- wachsen mit beiden Elternteilen verwehrt, obwohl ihnen dies gemäss der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung zurecht zustehen würde. Nach dem durch die Beklagte gewählten Modell würden die Kinder während rund 50% durch sie und zu rund 50% durch ihre 70-jährige Mutter betreut. Die Kinder wären also während rund der Hälfte der Zeit (inkl. der Nächte) ohne Vater und ohne Mutter. Dies ob- wohl der Vater willens und fähig wäre, sie zu betreuen. Falle die Mutter der Be- klagten einmal aus oder müsse sie beispielsweise ins Spital, vielleicht sogar wäh- rend die Beklagte in der Schweiz weile, wäre die Betreuung nicht mehr gewähr- leistet. Ohnehin sei fraglich, wie lange die Grossmutter mütterlicherseits noch in der Lage sei, die Kinder in derart grossem Umfang zu betreuen. D._____ sei erst zwei Jahre alt, werde also noch viele Jahre auf Betreuung angewiesen sein. In Berücksichtigung dieser Überlegungen könne klar gesagt werden, dass der Klä- ger ein berechtigtes, nachvollziehbares Interesse daran gehabt habe, vor allem auch im Sinne der Kinder auf die Zustimmung zurückzukommen und diese zu wi- derrufen (Urk. 8 Rz. 40). Auf der anderen Seite habe die Beklagte natürlich ein In- teresse daran, dass sie sich auf eine einmal getroffene Entscheidung verlassen könne. Durch das Zurückkommen des Klägers auf die Zustimmung wären ihr je- doch keine effektiven Nachteile erwachsen. Die Beklagte habe weder einen Miet- noch einen Arbeitsvertrag in G._____ unterzeichnet. Im Gegenteil, sie habe vor, ihre Arbeitsstelle in der Schweiz zu behalten und sich während ihrer Arbeitstage auch in der Schweiz aufzuhalten. Die einzige Vorkehrung, welche sie vorgenom- men habe, sei die Organisation der Fremdbetreuung durch eine Kita in E._____; Fremdbetreuung, welche sie ohne Wegzug der Kinder in der Schweiz kostenlos durch den zur Betreuung willigen Kindsvater vornehmen lassen könnte, zu dem die Kinder ein inniges Verhältnis hätten. Ihre Mutter, bei welcher sie zu wohnen beabsichtige, könnte sie auch ohne Wegzug der Kinder regelmässig, sogar mit den Kindern besuchen gehen (Urk. 8 Rz. 41). Eine Abwägung der Interessen der beiden Eltern müsse vorliegend klar zulasten der Beklagten gehen. Tatsächlich

- 20 - erwüchsen ihr keinerlei ersichtlichen Nachteile, wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz behalten und sie unter die alternierende Obhut der Eltern gestellt würden. Tatsächlich müsse es im Interesse beider Eltern sein, zum Wohle der Kinder eine effektive Einigung auszuarbeiten und nicht eine, die in krasser und unnötiger Weise zulasten des einen Elternteils gehe, welcher nur unter Druck und unter starken Schmerzen eingewilligt habe (Urk. 8 Rz. 42). 6.3. Wie der Kläger und auch die Vorinstanz zutreffend ausführen, handelt es sich bei der Zustimmung des anderen Elternteils nach Art. 301a Abs. 2 ZGB um eine Gestaltungserklärung. Diese ist – wie der Kläger ebenfalls zutreffend vor- bringt – grundsätzlich unwiderruflich (BGer 5A_293/2016 vom 8. August 2016, E. 3.3). Hinter der grundsätzlichen Unwiderruflichkeit eines Gestaltungsrechts steht der Gedanke, dass sich der Gestaltungsgegner auf die Gestaltung der Rechtslage verlassen können soll. Allerdings gilt dieser Grundsatz nicht absolut. In Lehre und Rechtsprechung haben sich verschiedene Fallgruppen gebildet, bei denen ein Gestaltungsrecht ausnahmsweise widerrufen werden kann. Dies gilt etwa, wenn es dem Schuldner an einem schützenswerten Interesse an der Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung fehlt. Gleiches gilt, wenn sich der Gläubiger für einen vermeintlichen, nicht bestehenden Anspruch entschieden hat. Bei der Beantwor- tung der Frage, ob ein Gestaltungsrecht ausnahmsweise widerrufen werden kann, muss ein Ausgleich zwischen den Interessen des Erklärenden und des Gestal- tungsgegners gefunden werden. Dabei muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Ausübung eines Gestaltungsrechts keine Mitwirkung der Ge- genpartei erfordert. Diese Möglichkeit, das Rechtsverhältnis einseitig zu gestalten, spricht dafür, dass vom Erklärenden – bei der Ausübung eines Gestaltungs- rechts – eine besondere Sorgfalt erwartet werden darf. Im Zweifelsfall sollte daher die Widerrufbarkeit eines Gestaltungsrechts nur mit Zurückhaltung angenommen werden (Mohasseb/ von der Crone, Widerrufbarkeit von Gestaltungsrechten, Bundesgerichtsurteil 4A_306/2018 vom 29. Januar 2019, in: SZW 2019 S. 428–435, S. 435). Eine Neubeurteilung ist zudem möglich, wenn der Zustimmende einem Willensmangel unterlag oder sich die Verhältnisse wesentlich verändert haben (Raveane, Die

- 21 - Ausübung der elterlichen Sorge, Unter besondere Berücksichtigung der Autono- mie der Eltern, Bern 2021, Rz. 307). 6.4. In der vorliegenden Konstellation wären die Auswirkungen der Widerrufbar- keit besonders gravierend: Der wegzugswillige Elternteil muss sich für die Pla- nung des Wegzugs auf die erteilte Zustimmung verlassen können. Zumindest in strittigen Fällen liegt es zudem regelmässig im Kindeswohl, eine abgeschlossene Diskussion nicht wieder neu zu entfachen (Raveane, a.a.O., Rz. 307). Vom Klä- ger durfte eine besondere Sorgfalt bei der Ausübung seines Gestaltungsrechts nach Art. 301a Abs. 2 ZGB erwartet werden. Er teilte denn auch erst fünfzehn Ta- ge später mit, mit dem Wegzug doch nicht mehr einverstanden zu sein. In diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte zwar noch keine Wohnung in Deutschland gemietet oder einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen, sie und der Kläger unterzeichne- ten jedoch bereits die Betreuungsverträge für die Kinder (Urk. 7/4/7) und kündig- ten am 15. Juli 2023 die gemeinsame Wohnung an der I._____-strasse 1 in H._____ per 31. Oktober 2023 (Urk. 7/4/7). Dass die Kündigung am 20. Sep- tember 2023 wieder rückgängig gemacht werden konnte bzw. der Kläger einen neue Mietvertrag per 1. November 2023 abschliessen konnte (Urk. 18; Urk. 20/29), ändert nichts daran. Massgebend sind die Verhältnisse am 22. Juli 2023. Zudem wurde der Umzug auch den Kindern damals bereits kommuniziert (Prot. I S. 16 und S. 22). Es bestehen damit gewichtige Interessen auf Seiten der Beklag- ten und auch der Kinder, an der Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung. So liegt es wie gezeigt auch nicht im Kindeswohl, eine abgeschlossene Diskussion wieder neu entfachen – insbesondere nicht, wenn bereits zwei Wochen seit der erteilten Zustimmung vergangen sind. Soweit der Kläger zudem vorbringt, es erwachse der Beklagten kein Nachteil, wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz behielten und sie unter die alter- nierende Obhut der Eltern gestellt würden, gehen seine Ausführungen an der Sa- che vorbei. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass der wegzugswillige Elternteil auch ohne das Kind geht (BGE 142 III 481 E. 2.6). Folglich könnte vorliegend eine alternierende Obhut aufgrund der geografi-

- 22 - schen Verhältnisse ohnehin nicht angeordnet bzw. weitergeführt werden. Die Kin- der werden nur an einem Ort den Kindergarten und die Schule besuchen können. Die Beklagte durfte sich auf die Zustimmung des Klägers vom 7. Juli 2023 verlas- sen. Ein Grund für eine Neubeurteilung ist nicht gegeben. So verneinte die Vor- instanz, wie gezeigt (oben E. III. 5.1) das Vorliegen eines Willensmangels, was vom Kläger in seiner Berufung nicht ausreichend gerügt wird, wenn er einzig er- neut vorbringt, sich seiner Rechte nicht bewusst gewesen zu sein (vgl. Urk. 8 Rz. 12 und Rz. 32). Ebenso wenig macht der Kläger veränderte Verhältnisse geltend.

7. Demnach ist einhergehend mit der Vorinstanz festzuhalten, dass eine gülti- ge Einwilligung des Klägers zum Wechsel des Aufenthaltsortes von C._____ und D._____ nach E._____, Deutschland vorliegt, sodass kein widerrechtliches Ver- bringen im Sinne von Art. 7 HKsÜ gegeben ist. Die Beklagte verbrachte die Kin- der am 23. Juli 2023 rechtmässig nach E._____, wo sie sofort ihren gewöhnlichen Aufenthalt begründeten. Damit entfiel die schweizerische Zuständigkeit am

23. Juli 2023 zur Regelung der nicht vermögensrechtlichen Kinderbelange und es wurde die deutsche Zuständigkeit begründet (Art. 5 Abs. 2 HKsÜ). Eine subsidiä- re Zuständigkeit in der Schweiz gemäss Art. 6 oder 8 bis 12 HKsÜ ist nicht er- sichtlich. Insbesondere kann ohne ein in Deutschland anhängiges Verfahren kei- ne einvernehmliche Zuständigkeitsübertragung im Sinne von Art. 8 und 9 HKsÜ in Frage kommen. Im Gegensatz zum vorinstanzlichen Entscheid befinden sich C._____ und D._____ nicht mehr in der Schweiz und auch die zeitliche Dringlich- keit zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen ist nicht mehr gegeben (vgl. Art. 11 Abs. 1 HKsÜ).

8. Was die Zuständigkeit für den vorsorglich zu regelnden Kindesunterhalt an- belangt, kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 2 E. 2.3.2 und E. 3.9) verwiesen werden. Mangels Wohnsitzes bzw. Aufent- halts der Kinder bzw. der Beklagten in der Schweiz, besteht keine schweizerische Zuständigkeit.

9. Im Ergebnis ist daher auf die Berufung des Klägers nicht einzutreten.

- 23 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen / Unentgeltliche Rechtspflege

1. Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtliche Streitig- keit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und Abs. 2 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 1'500.– festzu- setzen.

2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), jedoch zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Kläger ist auf die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO hinzuweisen.

3. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen, dem Kläger zufolge seines Unterliegens, der Beklagten mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).

4. Mit Eingabe vom 20. September 2023 (Urk. 15) ersuchte Rechtsanwältin X1._____ um Einsetzung als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Klägers unter gleichzeitiger Entlassung von Rechtsanwältin X2._____. Als Begründung führt sie zusammengefasst aus, dass Rechtsanwältin X2._____ nur ihre Ferienvertretung gewesen sei (Urk. 15). Grundsätzlich hat eine vertretene Partei keinen Anspruch auf Wechsel des Rechtsbeistandes, ein solcher kann jedoch bei Vorliegen beson- derer Gründe bewilligt werden (vgl. BGE 141 I 70 E. 6.2). Solche Gründe sind vor- liegend jedoch nicht gegeben, zumal das Verfahren hiermit abgeschlossen ist. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Klägers um Auswechselung der unentgeltlichen Rechtsbei- ständin wird abgewiesen.

2. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen

- 24 - auf die Gerichtskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungs- pflicht nach Art. 123 ZPO hingewiesen.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von Urk. 8, Urk. 9, Urk. 10/19–27, Urk. 14, Urk. 18, Urk. 19 und Urk. 20/29–31 sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 BGG und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. Oktober 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Paszehr versandt am: ya